Elemente de verificare a prestațiilor AFIR de sancționare a proiectelor finanțate din PNDR 2007-2013

Finanțarea din FEADR – AXA 3

1. Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1698/2005 privind sprijinul pentru dezvoltare rurală acordat din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală (FEADR) stabilește la art. 4 alin. (1) lit. c) ca obiectiv al dezvoltării rurale ”ameliorarea calității vieții în mediul rural și promovarea diversificării activităților economice.”

Ajutorul pentru dezvoltarea rurală se aplică pentru 4 axe:
– AXA 1 – Ameliorarea competitivității sectoarelor agricol și forestier
– AXA 2 – Ameliorarea mediului și a spațiului rural
– AXA 3 – Calitatea vieții în mediul rural și diversificarea economiei rurale
– AXA 4 -Leader

În cadrul AXEI 3, la art. 52 lit. a) (ii) este prevăzut ajutorul pentru înființarea și dezvoltarea microîntreprinderilor, în scopul promovării spiritului antreprenorial și consolidării țesutului economic.

2. La art. 72 ” Perenitatea operațiunilor privind investițiile” din Regulament se prevede:

”(1) Fără a aduce atingere normelor privind libertatea de stabilire ș i libertatea de a presta servicii în sensul articolelor 43-49 din tratat, statul membru se asigură că contribuția FEADR nu rămâne blocată într-o operațiune de investiții cofinanțată decât în cazul în care această operațiune nu suferă, în termen de cinci ani de la data deciziei de finanțare de către autoritatea de gestionare, nicio modificare importantă: (a) care îi afectează natura sau condițiile de punere în aplicare sau creează un avantaj nejustificat unei întreprinderi sau unei colectivități publice; (b) care rezultă fie dintr-o modificare a naturii proprietății unei infrastructuri, fie din încetarea sau delocalizarea unei activități productive.

(2) Sumele plătite în mod nejustificat se recuperează în conformitate cu articolul 33 din Regulamentul (CE) nr. 1290/2005.”

3. Decizia Consiliului Uniunii Europene nr. 144/2006 stabilește Orientările strategice ale Comunităţii pentru dezvoltare rurală (perioada de programare 2007-2013).

Orientările strategice identifică, făcând referire la art. 9 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005, domeniile importante pentru realizarea priorităților Comunității în special în ceea ce privește obiectivele de dezvoltare durabilă de la Goteborg şi noua strategie pentru creştere economică şi ocuparea forţei de muncă de la Lisabona.

Pentru AXA 3 ”ameliorarea calității vieții în mediul rural și promovarea diversificării activităților economice”, în Orientările strategice se prevede că ”resursele alocate domeniilor diversificării economiei rurale și al calității vieții în zonele rurale în cadrul axei 3 ar trebui să contribuie la prioritatea generală de creare a unor posibilități de angajare și a condițiilor de creștere economică. Seria de măsuri disponibile în cadrul axei 3 ar trebui să fie utilizată, în special, pentru a încuraja constituirea de capacități, dobândirea de competențe și organizarea de strategii locale de dezvoltare, precum și pentru a garanta menținerea atractivității zonelor rurale pentru generațiile viitoare. În cursul promovării formării, informării și spiritului antreprenorial, ar trebui să se țină seama de nevoile speciale ale femeilor, ale tinerilor și ale muncitorilor în vârstă.”

Între acțiunile cheie asupra cărora statele membre sunt încurajate să-și concentreze sprijinul se regăsește dezvoltarea microîntreprinderilor și a artizanatului pe baza aptitudinilor tradiționale sau prin introducerea de noi competențe, în special în combinație cu achiziția de echipamente, formare și pregătire în domeniu, pentru a contribui la promovarea spiritului antreprenorial și la dezvoltarea țesutului economic.

4. HG nr. 224/2008 stabilește cadrul general de implementare a măsurilor cofinanţate din FEADR prin Programul Naţional de Dezvoltare Rurală 2007-2013.

La art. 2 alin. (2) lit. e) se definește proiectul eligibil drept proiectul care îndeplineşte condiţiile minime prevăzute în fişa tehnică a măsurii şi care poate fi selectat, conform criteriilor stabilite prin PNDR, pentru a primi asistenţă financiară nerambursabilă din FEADR.

Măsura 312 ”Sprijin pentru crearea şi dezvoltarea de microîntreprinderi” reprezintă o ”schemă de minimis”, acordată în conformitate cu criteriile prevăzute în Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1998/2006 privind aplicarea art. 87 şi 88 din Tratatul CE la ajutoarele de minimis.

5. Ordinul MADR nr. 567/2008 aprobă Schema de ajutor de minimis Sprijinirea activităţilor economice în vederea diversificării economiei rurale şi a creşterii calităţii vieţii în spaţiul rural.

Schema de ajutor de minimis se referă la 3 măsuri și anume:
– Măsura 312 – Sprijin pentru crearea şi dezvoltarea de microîntreprinderi;
– Măsura 313 – Încurajarea activităţilor turistice;
– Componenta ”c” a Măsurii 322 – Renovarea, dezvoltarea satelor, îmbunătăţirea serviciilor de bază pentru economia şi populaţia rurală şi punerea în valoare a moştenirii rurale.

6. Schema de minimis, pentru fiecare dintre măsurile cuprinse, conține obiectivul general, obiectivul specific, criteriile/condițiile de eligibilitate pentru beneficiari.

Obiectivul general al Măsurii 312 vizează dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea activităţilor nonagricole, în scopul creşterii numărului de locuri de muncă şi a veniturilor adiţionale, conform fişei tehnice a măsurii 312.

Obiectivul specific al Măsurii 312 vizează crearea şi menţinerea locurilor de muncă în spaţiul rural; creşterea valorii adăugate în activităţi non-agricole¹; crearea şi diversificarea serviciilor pentru populaţia rurală prestate de microîntreprinderi, conform fişei tehnice a măsurii 312.

Criteriile/condițiile de eligibilitate pentru beneficiarii Măsurii 312 sunt:
– îndeplinesc condiţiile de eligibilitate stabilite în art. 93 din Regulamentul Consiliului privind Regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităţilor Europene nr. 1.605/2002;
– nu sunt în stare de insolvenţă;
– nu înregistrează datorii publice şi şi-au plătit la timp taxele, obligaţiile şi alte contribuţii la bugetul de stat, bugetele speciale şi bugetele locale;
– nu sunt ”societăţi în dificultate”;
– nu au fost subiectul unei decizii a Comisiei Europene de recuperare a unui ajutor de stat sau, în cazul în care au făcut obiectul unei astfel de decizii, aceasta a fost deja executată şi creanţa integral recuperată;
– valoarea totală a ajutoarelor de minimis pe o perioadă de 3 ani consecutivi nu depăşeşte echivalentul în lei a 200.000 euro;
– îndeplinesc condiţiile specifice prevăzute în fişele tehnice ale măsurii 312.

Criteriile de eligibilitate a proiectelor pentru aplicarea Măsurii 312 sunt:
– microîntreprinderile trebuie să fie înregistrate şi să îşi desfăşoare activitatea propusă prin proiect în spaţiul rural;
– beneficiarul trebuie să demonstreze viabilitatea investiţiei;
– beneficiarul sau responsabilul de proiect trebuie să facă dovada deţinerii de aptitudini manageriale;
– beneficiarul trebuie să prezinte toate avizele şi acordurile necesare investiţiei respective;
– beneficiarul trebuie să dovedească dreptul de proprietate asupra terenului pe care urmează să realizeze investiţia sau dreptul de concesiune pe o perioadă de cel puţin 10 ani.

7. Pentru a beneficia de ajutorul acordat prin Schemă, solicitantul depune la APDRP o cerere de finanțare, însoțită de documentele solicitate în Ghidul solicitantului, iar acordarea sprijinului financiar prevăzut în cadrul acestei scheme se face în baza unui contract de finanţare încheiat între APDRP şi beneficiar.

Verificarea proiectelor depuse este efectuată de către evaluatori autorizați ai APDRP (AFIR), în baza unei proceduri detaliate (circa 100 de pagini) pe baza căreia se verifică conformitatea investiției propuse spre finanțare cu obiectivele generale și  specifice stabilite de Regulamentul (CE) nr. 1698/2005, de Decizia Consiliului Uniunii Europene nr. 144/2006, de Ordinul MADR nr. 567/2008, respectarea criteriilor de eligibilitate de către beneficiar și de către proiect prevăzute de Ordinul MADR nr. 567/2008, verificarea viabilității investiției și a proiecției financiare și indicatorilor financiari prognozați.

Proiectele care nu îndeplinesc criteriile de eligibilitate sau, dacă le îndeplinesc nu probează viabilitatea, sunt respinse.

8. În aplicarea Schemei de minimis aprobată prin Ordinul MADR nr. 567/2008, APDRP a elaborat Ghidul solicitantului pentru accesarea Măsurii 312 – Sprijin pentru crearea şi dezvoltarea de microîntreprinderi, versiunea din 3 septembrie 2009, versiunile ulterioare având același conținut, diferind doar sub aspectul formei.

Conform APDRP, Ghidul solicitantului este un document de informare tehnică a potenţialilor beneficiari ai FEADR şi constituie un suport informativ complex pentru întocmirea proiectului conform cerinţelor specifice ale PNDR.

Ghidul prezintă regulile pentru pregătirea, întocmirea şi depunerea proiectului de investiţii, precum şi modalitatea de selecţie, aprobare şi derulare a proiectului.

Ghidul conţine lista indicativă a tipurilor de investiţii pentru care se acordă fonduri nerambursabile, documentele, avizele şi acordurile ce trebuie prezentate, modelul cererii de finanţare, al studiului de fezabilitate şi al memoriului justificativ, al contractului de finanţare, precum şi alte informaţii utile realizării proiectului şi completării corecte a documentelor.

Pentru modelele de documente de completat se face trimitere la portalul APDRP.

9. Ghidul este relevant pentru faptul că stabilește criteriile de selecție precum și punctajul acordat pentru fiecare criteriu și anume:
– 15 puncte – aplicantul  nu a mai beneficiat de sprijin din fonduri comunitare pentru activități similare în ultimii 3 ani;
– 20 puncte – proiectele care prin activitatea propusă creează mai mult de un loc de muncă/ 25.000 Euro investiţi;
–  20 puncte – proiecte derulate de femei/ tineri cu vârstă până în 40 de ani la data depunerii proiectelor.
– 25 puncte – microîntreprinderi nou înfiinţate.

Pentru Măsura 312 nu există punctaj minim.

Selecția se face în ordinea descrescătoare a punctajului de selecție, în cadrul sumei alocate pe sesiune.

Departajarea proiectelor eligibile, selectate, cu punctaj egal, se face în funcție de valoarea eligibilă a proiectului, în ordine crescătoare.

***

Protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene

Protecția privind frauda

10. Convenția privind protejarea intereselor financiare ale Comunităților Europene definește noțiunea de fraudă și măsurile pe care trebuie să le ia statele membre pentru sancționarea fraudei privind fondurile europene.

Potrivit art. 1 alin. (1) lit. a) din Convenție, constituie fraudă care aduce atingere intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, în materie de cheltuieli, orice act sau omisiune cu intenţie cu privire la: folosirea sau prezentarea unor declaraţii sau documente false, inexacte sau incomplete care au ca efect perceperea sau reţinerea pe nedrept de fonduri care provin din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele gestionate de Comunităţile Europene sau în numele acestora, necomunicarea unei informaţii cu încălcarea unei obligaţii specifice, având acelaşi efect, deturnarea acestor fonduri în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate iniţial, având acelaşi efect.

Potrivit art. 1 alin. (1) lit. b) din Convenție, constituie fraudă care aduce atingere intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, în materie de venituri, orice act sau omisiune cu intenţie cu privire la: folosirea sau prezentarea unor declaraţii sau documente false, inexacte sau incomplete, care au ca efect diminuarea ilegală a resurselor bugetului general al Comunităţilor Europene sau ale bugetelor gestionate de Comunităţile Europene sau în numele acestora, necomunicarea unei informaţii cu încălcarea unei obligaţii specifice, având acelaşi efect, deturnarea unui avantaj obţinut în mod legal, având acelaşi efect.

Conform art. 1 alin. (4) din Convenție, caracterul intenţional al unui act sau al unei omisiuni poate decurge din împrejurări de fapt obiective.

11. Potrivit Convenției, statele membre sunt obligate să ia măsurile necesare şi adecvate pentru a transpune în dreptul penal naţional dispoziţiile art.1 alin. (1) astfel încât comportamentele menţionate să constituie infracţiuni penale.

La art. 2 Convenția face diferențierea  între frauda gravă și frauda minoră.

Frauda gravă este oricare fraudă care implică o sumă minimă ce nu poate fi mai mare de 50 000 ECU.

Frauda minoră, pentru care nu se aplică sancțiuni penale efective, statele membre având dreptul de a prevede alte sancțiuni decât cele penale, există în cazul în care suma totală este mai mică de 4 000 ECU şi care nu prezintă, în conformitate cu legislaţia sa, circumstanţe speciale grave.

Convenția, la art. 2 alin. (1), prevede obligația statelor membre de a sancționa și complicitatea, instigarea sau tentativa la fraudă.

12. Cu excepția cazurilor de fraudă minoră, Convenția stabilește la art. 1 alin. (3) obligația fiecărui stat membru de a lua măsurile necesare pentru a se asigura că întocmirea sau furnizarea cu intenție a declarațiilor sau documentelor false, inexacte sau incomplete care au ca efect fraudarea intereselor financiare ale Comunităţilor Europene constituie fapte penale în cazul în care ele nu sunt pedepsite deja ca infracțiuni principale sau complicitate, instigare sau tentativă de fraudă care aduce atingere intereselor financiare ale Comunităţilor Europene.

13. Pentru fondurile structurale și de investiții europene aferente perioadei de programare 2014-2020, Comisia Europeană a elaborat:
– Orientări pentru statele membre cu privire la strategia de audit;
– Orientări pentru statele membre privind verificările de gestiune;
– Orientări pentru statele membre privind procedura de desemnare;
– Orientări pentru Comisie și statele membre privind o metodologie comună pentru evaluarea sistemelor de management și control din statele membre;
– Orientări pentru statele membre și autoritățile programului – Evaluarea riscului de fraudă și măsuri antifraudă eficace și proporționale.

Anexa 2 a ultimei orientări precitate identifică drept riscuri specifice de fraudă:

Selectarea candidaților
– conflicte de interese în cadrul comisiei de evaluare;
– declarații false ale candidaților;
– dubla finanțare;

Punerea în aplicare și verificarea operațiunilor
– Fragmentarea achizițiilor;
– Atribuiri nejustificate unui singur ofertant pentru a evita licitația;
– Lipsa unui proces de licitație pentru furnizori favorizați;
– Prelungirea contractelor existente pentru a evita organizarea unei noi licitații;
– Manipularea specificațiilor pentru a favoriza anumiți ofertanți;
– Divulgarea datelor referitoare la licitații;
– Nedeclararea conflictelor de interese;
– Mită și comisioane ilegale;
– Practici de cooperare secretă;
– Manipularea ofertelor;
– Manipularea prețurilor;
– Furnizori de servicii fictivi;
– Contractant unic, declarare dublă a costurilor;
– Substituția produsului;
– Inexistența unor produse sau operațiuni care nu au fost efectuate în conformitate cu acordul de finanțare;
– Facturi false, duble sau cu prețuri excesive;
– Cheltuieli declarate pentru forță de muncă insuficient calificată;
– Costuri fictive cu forța de muncă;
– Ore suplimentare neplătite declarate drept costuri reale;
– Tarife orare incorecte declarate pentru forța de muncă;
– Costurile cu forța de muncă sunt repartizate în mod incorect între proiecte;
– Descrieri inexacte ale activităților realizate de personal;
– Costuri de personal declarate pentru personal care nu există;
– Costuri de personal declarate pentru activități care au avut loc în afara erioadei de punere în aplicare;

Certificare și plăți
– Proces de verificare a gestiunii incomplet/inadecvat, care nu oferă o garanție corespunzătoare împotriva fraudei;
– Proces de certificare incomplet/inadecvat, care nu oferă o garanție corespunzătoare împotriva fraudei;
– Conflictele de interese în cadrul autorității de management au o influență nejustificată asupra aprobării plăților;
– Conflictele de interese în cadrul autorității de certificare au o influență nejustificată asupra certificării;

Achiziții directe realizate de autoritățile de management
– Atribuiri nejustificate unui singur ofertant pentru a evita licitația sau selecționarea unor furnizori favorizați;
– Lipsa unui proces de licitație pentru furnizori favorizați;
– Prelungirea contractelor existente pentru a evita organizarea unei noi licitații;
– Manipularea specificațiilor pentru a favoriza anumiți ofertanți;
– Divulgarea datelor referitoare la licitații;
– Nedeclararea conflictelor de interese;
– Mită și comisioane ilegale.

14. Anexa nr. 1 a Normei metodologice de aplicare a prevederilor OUG nr. 66/2011 pentru prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora conține sisteme și indicatori de fraudă.

Sunt identificate ca tipuri de fraudă:
– manipularea intenţionată a declaraţiilor financiare (de exemplu, raportarea incorectă a veniturilor);
– orice tip de deturnare de bunuri tangibile sau intangibile (de exemplu, rambursări frauduloase de cheltuieli);
– corupţie (de exemplu, mită, manipularea procedurilor de cerere de oferte, nedeclararea conflictelor de interese, deturnare de fonduri)

Pentru fraudele în cadrul contractelor şi achiziţiilor publice se rețin ca fraude:
– Corupţie – mită şi comisioanele ilegale;
– Nedeclararea conflictelor de interese;
– Practici de cooperare secretă;
– Oferte discrepante;
– Manipularea specificaţiilor;
– Divulgarea datelor referitoare la licitaţii;
– Manipularea ofertelor;
– Atribuiri nejustificate unui singur ofertant;
– Fragmentarea achiziţiilor;
– Combinarea contractelor;
– Stabilirea incorectă a costurilor ;
– Manipularea preţurilor;
– Neîndeplinirea specificaţiilor contractului;
– Facturi false, duble sau cu preţuri excesive;
– Furnizori de servicii fictivi;
– Substituţia produsului.

Privitor la frauda în domeniul sumelor percepute pentru forţa de muncă şi al serviciilor de consultanţă se rețin ca fraude:
– Costurile suportate cu forţa de muncă;
– Neplata orelor suplimentare;
– Servicii de consultanţă nedetaliate;
– Diferențe semnificative între costurile sau cantităţile unitare propuse şi cele reale, fără modificarea corespunzătoare a sferei lucrărilor sau a descrierii posturilor.

Protecția privind neregulile

15. Regulamentul (CE, EURATOM) nr. 2988/95 al Consiliului privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene reprezintă o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

Regulamentul, la art. 1 alin. (2), stabilește definiția ”clasică” a abaterii de la dreptul comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin articole de cheltuieli nejustificate.

Abaterile intenţionate sau cele săvârşite din neglijenţă pot să atragă, potrivit art. 5 din Regulament, următoarele sancţiuni administrative:
– plata unei amenzi administrative;
– plata unei sume mai mari decât sumele primite nejustificat sau sustrase, la care se adaugă dobânda, dacă este cazul; această sumă suplimentară este calculată sub formă de procentaj stabilit prin reguli specifice şi nu poate depăşi nivelul strict necesar pentru a constitui un factor de descurajare;
– retragerea totală sau parţială a unui avantaj acordat prin norme comunitare, chiar dacă agentul economic a beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv;
– excluderea sau retragerea unui avantaj pentru o perioadă ulterioară săvârşirii abaterii;
– retragerea temporară a aprobării sau a recunoaşterii necesare pentru a participa la un sistem de ajutor comunitar;
– pierderea unei garanţii sau a unui depozit constituit în vederea conformării cu condiţiile stabilite prin reguli sau reconstituirea unei garanţii eliberată în mod nejustificat;
– alte sancţiuni cu caracter pur economic, având o natură şi un domeniu de aplicare echivalente, prevăzute în normele sectoriale adoptate de către Consiliu în lumina cerinţelor specifice ale sectoarelor interesate şi potrivit atribuţiilor executive conferite Comisiei de către Consiliu.

16. În mod distinct Regulamentul tratează, la art. 4, abaterea având drept consecință obținerea unui avantaj nejustificat.

Potrivit alin. (3), actele despre care se stabileşte că au drept scop obţinerea unui avantaj care contravine obiectivelor dreptului comunitar aplicabil în situaţia în cauză, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru obţinerea avantajului, au drept consecinţă, după caz, fie neacordarea avantajului respectiv, fie retragerea acestuia.

Neacordarea sau retragerea avantajului nejustificat, urmare a creerii de condiții artificiale pentru obținerea lui reprezintă măsuri administrative, nefiind sancțiuni administrative.

17. Într-o reglementare sectorială, Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005, la art. 4 alin. (8) se prevede că: ” fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste de plăți în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor”.

18. CJUE, în cauza C-434/12 Slancheva sila EOOD pronunță Hotărârea din 12 septembrie 2013 în care se interpretează prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011.

Dezlegarea Curții:

”Articolul 4 alineatul (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a ecocondiționalității în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală trebuie interpretat în sensul că condițiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezența unui element obiectiv și a unui element subiectiv. Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competența instanței de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speței care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă. Potrivit celui de al doilea element, este de competența instanței de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăți a urmărit în exclusivitate să obțină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menționate. În această privință, instanța de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice și/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiții similare, ci și pe indicii care dovedesc existența unei coordonări deliberate între aceste persoane.”

19. În legislația națională, definiția ”clasică” a neregulii se regăsește la art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011 pentru prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Astfel, constituie neregulă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

În anexa la ordonanță au fost stabilite abateri de la respectarea normelor în materie de achiziții pentru care se aplică reduceri procentuale/corecții financiare.

20. Prin Ordinul MADR nr. 2284/2015 au fost aprobate manualele de proceduri aferente activității specifice AFIR de finanţare privind submăsurile, măsurile şi schemele de ajutor de stat sau de minimis din cadrul Programului Naţional de Dezvoltare Rurală 2014-2020.

În Partea I ”Cadru de implementare” a Manualului, la pct. 4 ”Definiții, clasificări și abrevieri” sunt enunțate tipuri de nereguli conform OLAF. Determinările OLAF, ce stau la baza verificării finanțărilor prin Programul Național de Dezvoltare Rurală, sunt:
– cerere de asistență incorectă sau incompletă;
– cerere pentru ajutor falsă sau falsificată;
– produs neeligibil pentru ajutor;
– cumulare incompatibilă de ajutor;
– câteva cereri pentru același articol;
– identitate incorectă;
– operator neexistent;
– descriere incorectă a modului de ținere;
– operatorul/beneficiarul nu are calitatea necesară;
– alte nereguli făcute de operator;
– conturi incomplete;
– conturi incorecte;
– conturi falsificate;
– conturi neprezentate;
– absența conturilor;
– erori de calcul;
– absența sau incompatibilitatea contractului;
– documente incomplete;
– documente incorecte;
– documente prezentate prea târziu;
– documente false și/sau falsificate;
– declarație de producție neexactă;
– compoziție neexactă;
– origine neexactă;
– valoare neexactă;
– cantitate neexactă;
– variații în calitate sau conținut;
– cantități în afara limitelor permise;
– înlocuire sau schimb neautorizat;
– suplimentare neautorizată;
– folosire neautorizată;
– falsificarea produsului;
– depozitare sau manipulare incorectă;
– folosirea fictivă a procesării;
– încadrare incorectă tarif;
– declarare pământ fictiv;
– acțiune neimplementată;
– acțiune nefinalizată;
– operațiune interzisă pe timpul măsurii;
– nerespectarea termenelor limită;
– ”stopare, vânzare sau reducere neregulamentară”;
– ”lipsa identificării, marcării, etc.”;
– refuz al controlului;
– control, audit etc desfășurat în neconcordanță cu reglementările;
– restricții la reguli referitoare la achizițiile publice;
– restricții referitoare la cofinanțare;
– acțiune neîndeplinită în conformitate cu regulile;
– nereguli în ceea ce privește destinația finală;
– deplasare fictivă;
– faliment;
– mită sau/și corupție.

Aplicarea ”Listei OLAF” în cadrul controlului ex ante poate avea drept posibilă consecință respingerea solicitării de ajutor în cazul descoperirii neregulilor prezentate mai sus, iar în cadrul controlului ex post, retragerea ajutorului prin întocmirea procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

21. Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (AFIR), instituție din subordinea MADR, autoritate de management pentru finanțările din FEADR, întocmește propriul Ghid de prevenire a neregulilor – crearea de condiții artificiale.

Ghidul demonstrează încălcarea de către AFIR a principiului proporționalității, așa cum este prevăzut de OUG nr. 66/2011, pentru identificarea și stabilirea neregulilor. Astfel, potrivit Ghidului, există o serie de indicatori (fizici, juridici, contabili) ai condițiilor create artificial care sunt luați în considerare însă, fiecare indicator luat în parte nu reprezintă neapărat o neregulă, motiv pentru care, în constatarea condițiilor artificiale este necesară identificarea interconectării anumitor elemente aparent independente. Nu de puține ori, în perioada de implementare a proiectelor, elementele identificate nu pot conduce la o concluzie clară privind crearea în mod artificial a condițiilor necesare obținerii ajutorului financiar nerambursabil, ci reprezintă doar indicii ce trebuie urmărite ulterior. În aceste cazuri, beneficiarii respectivi vor fi evaluați în perioada ex post, când activitatea acestora poate deveni relevantă pentru a clarifica și a stabili intenția de a crea condiții de eligibilitate sau de selecție în mod artificial. În acea perioadă se pot strânge mai multe dovezi care pot conduce la concluzia că beneficiarii respectivi au creat condiții artificiale.

22. Potrivit definițiilor Ghidului, condițiile artificiale sunt acele condiții de eligibilitate sau selecţie create în mod voluntar de către solicitanţi:
– neeligibili cu scopul de a crea aparenţa unor solicitanţi eligibili;
– cu scopul de a-şi spori punctajul obținut în cadrul criteriilor de selecție;
– cu scopul de a obține avantaje financiare mai mari decât cele cuvenite;
– cu scopul de a evita restricţiile impuse cu privire la numărul maxim de proiecte ce pot fi implementate de către un singur beneficiar în acelaşi timp şi în cadrul aceleiaşi măsuri de sprijin;
– cu scopul de a-şi spori intensitatea sprijinului financiar nerambursabil.

23. Astfel, un proiect este afectat de condiția artificială a creerii aparenței eligibilității solicitantului atunci când:
– nu este un proiect de sine stătător, urmărind îndeplinirea intereselor unei terţe persoane sau grup de persoane fizice sau juridice;
– este coordonat de către o altă persoană decât cea în numele căreia se semnează contractul de finanţare, în general una neeligibilă pentru accesarea finanţării în cadrul măsurii de sprijin respective;
– existenţa pe piaţă a operatorului economic beneficiar al finanţării nerambursabile este condiţionată de existenţa şi de nevoile unui alt operator economic (ex: un beneficiar prestează servicii exclusiv sau într-o proporţie covârşitoare către un anumit operator economic).

24. Potrivit Ghidului, există condiție artificială creată în scopul sporirii punctajului obținut în cadrul criteriilor de selecție:
– aderarea în mod formal la o cooperativă sau la o altă formă de asociere;
– propunerea fictivă spre finanţare a unor obiective sau activităţi, obiectivele sau activităţile respective nefiind utilizate sau îndeplinite în fapt.

25. Ghidul identifică indicatori – elemente subiective – de creare a condițiilor artificiale grupați în 3 categorii și anume:
– Indicatori externi/ fizici;
– Indicatori de structură/ juridici;
– Indicatori de afaceri/ contabili.

26. Indicatori externi/ fizici stabiliți de AFIR sunt:
– mai mulți solicitanţi/ beneficiari, aparent independenți din punct de vedere legal, au aceeași adresă, şi/sau același număr de telefon sau beneficiază de aceleași utilități (același amplasament, aceleași facilități de depozitare, branşamente comune etc.);
– birouri identice sau unele lângă altele, cu delimitări formale;
– identificarea unor proiecte ce conţin memorii justificative identice ca formă, conţinut, exprimare etc.
– utilizarea de către mai mulţi operatori economici a aceloraşi dotări de producție sau terenuri cultivate, sau a unora aflate unele lângă altele; complementaritatea bunurilor sau serviciilor achiziţionate, a serviciilor prestate;
– utilizarea de către mai mulţi operatori economici a aceloraşi hangare sau alte spaţii pentru echipamente, sau a unora aflate unele lângă altele, fără să existe delimitările normale între ele;
– mai multe firme folosesc în comun aceleași utilități (apă/ energie/ canalizare) şi/sau doar o companie plătește facturile şi/sau încheierea unor contracte fictive de racordare/furnizare a utilităţilor.

27. Indicatori de structură/ juridici stabiliți de AFIR sunt:
– una dintre companiile legate a primit finanțare FEADR în ultimii trei ani sau are deja un proiect în implementare;
– persoanele fizice sau juridice interesate de obţinerea finanţării nerambursabile:

a) sunt solicitanţi ale căror societăţi comerciale se află în dificultate financiară;
b) nu sunt eligibile din cauza statutului societăţilor (nu sunt încadrate ca IMM, microîntreprinderi), sau ar obţine un punctaj care nu le-ar asigura selectarea spre contractare;
c) au deja proiecte finanţate din fonduri nerambursabile în derulare sau finalizate;

În aceste situaţii, solicitantul/ beneficiarul înfiinţează noi societăţi aparent eligibile pentru obţinerea finanţării nerambursabile, societăţi pe care le vor controla direct sau indirect.

– aceleași persoane sunt acționare ale mai multor companii cu legături de afaceri (comerciale) între ele;
– acționariat încrucișat al companiilor, în spatele cărora se află aceleași persoane fizice;
– angajați preluați/ reangajați de beneficiarul formal, care provin de la beneficiarul real sau sunt angajați în comun cu beneficiarul real;
– angajații uneia dintre companii fac parte din conducerea sau structura acţionariatului celeilalte;
– mai multe dintre companiile presupus a fi legate au același consultant;
– companiile presupus legate au studii de fezabilitate sau planuri de afaceri identice sau aproape identice;
– companiile presupus legate își asigură reciproc cofinanțarea, achizițiile fiind asigurate prin împrumut de către un terț (posibil beneficiarul final), se pot identifica multiple împrumuturi și restituiri de împrumuturi (între beneficiarul formal și cel real);
– legături comerciale/ sociale între persoanele din conducerea societăţilor beneficiare de finanţare nerambursabilă;
– beneficiarul real are împuternicire pentru reprezentarea şi controlul beneficiarului formal;
– managerul sau deținătorul uneia dintre companii este împuternicit să aibă acces la contul bancar al companiei cu care se presupune că aceasta este legată.

28. Indicatori de afaceri/ contabili/economici stabiliți de AFIR sunt:
– legături de afaceri exclusive sau cvasi-exclusive între firmele ce se presupune ca au fost înființate artificial și compania (companiile) legată cu acestea, astfel încât existenţa pe piaţă a beneficiarului finanţării nerambursabile este dependentă de existenţa societăţii de care este legată, respectiv de beneficiarul real (exemplu: facturi care aproape întotdeauna sunt emise de una către alta, posibil la prețuri inexplicabil de mici sau aceste legături sunt prezentate chiar în studiul de fezabilitate sau memoriu justificativ);
– spaţiul de desfăşurare a activităţii şi/ sau sediul social este primit (prin orice mijloace) de la beneficiarul real sau de la o terță persoană fizică sau juridică (comună între mai mulţi beneficiari);
– nu există dovezi certe, înregistrări ale fluxului de bani pentru plata facturilor;
– companiile desfășoară afaceri identice sau complementare (exemplu: una produce și alta comercializează producţia, unul prestează servicii de agrement și altul de cazare etc.);
– existența următoarelor elemente comune în situaţia în care condiţiile artificiale sunt create de un grup de operatori economici: cont bancar deschis la aceeaşi sucursală a aceleiaşi bănci; cereri de finanţare foarte asemănătoare; adeverinţe/ acorduri/ avize/ contracte având data emiterii identică sau apropiată; oferte de preț emise de aceiaşi operatori economici; acelaşi consultant etc.;
– o singură companie a fost scindată în două societăți, dar care își continuă activitatea împreună (exemplu: o fabrică de vinuri este scindată într-o fabrică de îmbuteliere și una de depozitare/ transport și cele două fabrici continuă să fie conduse de aceleași persoane între care există relații de rudenie/ comerciale/ sociale);
– o exploataţie agricolă cu dimensiunea economică mai mare de 50.000 SO este fracţionată în mai multe exploataţii cu dimensiunea economică peste pragul minim de 12.000 SO, pentru ca în acest fel, pentru fiecare dintre exploataţiile rezultate, să se depună câte o cerere de finanţare, în vederea obţinerii de fonduri mai multe;
– o cooperativă agricolă este înfiinţată recent (sau chiar anterior depunerii cererilor de finanţare) – fără însă ca această formă de asociere să deservească în mod real intereselor membrilor, respectiv să desfăşoare activitatea menţionată în statut – doar pentru ca membrii acesteia să beneficieze de punctaj suplimentar sau de o intensitate mai mare a sprijinului financiar, decât ar fi putut beneficia aceștia fără a aparține unei forme asociative.

29. Subiectivitatea excesivă a elementelor subiective – indicatori externi/de structură juridică/de afaceri – identificate de AFIR este de natură să conducă la stabilirea artificială de AFIR a condițiilor artificiale din proiectele finanțate prin FEADR, lasă loc arbitrariului la evaluarea ex post a proiectelor care au obținut finanțarea.

Criteriile subiective ale AFIR contravin dreptului comunitar.

CJUE, în hotărârea pronunțată în cauza Slancheva sila EOOD, dă prioritate realizării obiectivului prevăzut de reglementarea europeană, elementele subiective devenind relevante doar în cazul nerealizării obiectivului.

În plus, Curtea subliniază în aceeași hotărâre că elementele subiective contează doar în măsura în care beneficiarul cu intenție a urmărit obținerea unui avantaj rezultat din reglementarea Uniunii creând în mod artificial condițiile necesare pentru obținerea acestuia.

Ori, majoritatea elementelor subiective din Lista AFIR nu demonstrează o intenție a solicitantului/beneficiarului de a crea condiții artificiale.

Culpa contractuală

30. Între faptele calificate ca neregulă la art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011 se regăsește orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate de la prevederile contractului, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului.

Neregularitatea contractuală nu constituie abatere de la dreptul comunitar și nici de la dreptul național subsecvent dreptului comunitar.

Neregulii contractuale nu i se aplică sancțiunile prevăzute de dreptul comunitar.

Conform art. 2 alin. (5) din OUG nr. 66/2011, termenii de ”legalitate”, ”regularitate”, ”conformitate”, ”eficienţă”, ”eficacitate”, ”economicitate”, au semnificaţia dată de Ordonanţa Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial şi controlul financiar preventiv, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi de Legea nr. 672/2002 privind auditul public intern, cu modificările şi completările ulterioare.

Legalitate este caracteristica unei operațiuni de a respecta toate prevederile legale care îi sunt aplicabile și care sunt în vigoare la data efectuării acesteia.

Regularitate este caracteristica unei operațiuni de a respecta sub toate aspectele ansamblul principiilor și regulilor procedurale și metodologice care sunt aplicabile categoriei de operațiuni din care face parte.

Conformitate este caracteristica unei acțiuni, a unor acte sau fapte administrative produse în cadrul unei entități publice de a corespunde politicii asumate în mod expres în domeniul respectiv de către entitatea în cauză sau de către o autoritate superioară acesteia, potrivit legii.

31. Referitor la contractele de finanțare, OUG nr. 66/2011 stabilește două tipuri de măsuri.

O primă măsură este prevăzută la art. 6 alin. (1) și constă în excluderea integral sau parţial de la rambursare/plată a cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare.

O a doua măsură, prevăzută la art. 6 alin. (4) și (5), constă în aplicarea de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, cu respectarea principiului proporţionalităţii, de reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari, în situaţia în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parţială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, pentru care beneficiarii şi-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanţare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel.

Reducerile se efectuează în funcţie de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

32. Obiectivele/indicatorii sunt declarați de către solicitant prin documentația depusă pentru acordarea finanțării, fiind prevăzute în studiul de fezabilitate, respectiv memoriul justificativ, după caz.

Contractul de finanțare conține clauze preformulate, fiind un contract de adeziune.

Conținutul studiului de fezabilitate, respectiv memoriul justificativ este și el prestabilit și cuprinde: date generale; descrierea proiectului; date privind forța de muncă și managementul proiectului; descrierea achizițiilor realizate prin proiect care trebuie să fie fundamentate în funcție de capacitatea de producție prognozată; durata de realizare și etape principale; devizele investiției; finanțarea investiției; principalii indicatori tehnico-economici ai investiției; proiecții financiare și indicatori financiari (prognoză).

Indicatorii financiari, prognozați, stau la baza calculării indicatorilor care relevă sustenabilitatea și viabilitatea investiției ce urmează a fi promovată.

Indicatorii de sustenabilitate și viabilitate, precum și principalii indicatori tehnico-economici nu fac parte dintre criteriile de eligibilitate și nu se punctează în vederea selectării proiectului.

Respectarea principiului proporționalității la aplicarea reducerii pentru nerespectarea unuia sau mai multor indicatori declarați prin memoriul justificativ se face stabilind ponderea indicatorilor nerespectați din numărul total de indicatori și apoi aplicând pentru fiecare indicator ponderea în raport de neîndeplinire ori îndeplinire parțială.

”Rezilierea” contractului de finanțare

33. Încheierea contractelor de finanțare are loc după verificarea ex ante a criteriilor de eligibilitate privind solicitantul și investiția, în condițiile îndeplinirii criteriilor de selecție.

Contractul de finanțare utilizat în PNDR 2007-2013 este un contract de adeziune, preformulat, modelele regăsindu-se pe portalul fostei ADPR, actuală AFIR.

Contractul de finanțare este completat, complementar, de Anexa I ”prevederi generale”.

Referitor la durată, în modelul de contract se face distincția între durata de execuție, ce cuprinde durata de realizare a investiției și implementare a proiectului și durata de valabilitate a contractului care reprezintă durata de execuție a contractului de finanțare, la care se adaugă 5 ani de monitorizare de la data ultimei plăți făcută de către autoritatea contractantă.

34. Art. 8 din Anexa I prevede că dacă pe parcursul perioadei de valabilitate a contractului se constată că obiectivele finanţate nu sunt utilizate conform scopului rezultat din cererea de finanţare sau sunt închiriate, că proiectului i se aduc modificări substanţiale,ori nerespectarea obligaţiilor statuate prin contract sau a angajamentelor asumate prin cererea de finanțare, autoritatea contractantă va soma cu termen beneficiarul să remedieze deficienţele identificate, beneficiarul având obligaţia de a realiza, la termenele specificate, remedierea deficientelor identificate. Neremedierea se sancționează cu recuperarea integrală a contravalorii ajutorului financiar public nerambursabil plătit.

În cazul în care, pe parcursul perioadei de valabilitate a contractului, se constată că beneficiarul nu respectă condiţiile de implementare, respectiv nu mai sunt îndeplinite obiectivele proiectului, autoritatea contractantă va proceda, în raport de gradul de afectare/gravitatea faptelor, fie la recuperarea integrală a ajutorului financiar nerambursabil plătit cu rezilierea contractului de finanţare, fie la recuperarea parţială, respectiv aferent componentei/componentelor sau acţiunii/ acţiunilor afectate de neregulă, care nu mai îndeplinesc condiţiile menţionate, nefiind influenţată integral eligibilitatea generală a proiectului, respectiv utilitatea în considerarea căreia s-a acordat ajutorul financiar nerambursabil, după caz.

Sprijinul acordat va fi recuperat dacă obiectivele finanţate nu sunt utilizate conform scopului destinat din obiectivul cererii de finanţare, dacă se modifică substanțial proiectul sau în cazul în care acestea își modifică destinația în perioada de de valabilitate a contractului.

34. Articolul 11 (3) din Anexa I conține un pact comisoriu de gradul IV.

”În cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea contractului, inclusiv în cazul în care beneficiarul este declarat în stare de incapacitate de plată sau a fost declanşată procedura insolvenţei, precum şi în situaţia în care autoritatea contractantă constată că cele declarate pe proprie răspundere de beneficiar, prin reprezentanţii săi, nu corespund realităţii sau documentele/autorizaţiile/avizele depuse în vederea obţinerii finanţării nerambursabile sunt constatate ca fiind neadevărate/ false/ incomplete/ expirate/ inexate/ nu corespund realității, autoritatea contractantă poate înceta valabilitatea contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti.

În aceste cazuri, beneficiarul va restitui  integral sumele primite ca finanţare nerambursabilă, împreună cu dobanzi și penalități în procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare.”

Articolul 19 (2) din Anexa I conține clauza în conformitate cu care în eventualitatea apariţiei unui diferend între autoritatea contractantă şi beneficiar, survenit din încheierea ori executarea acestui Contract, se va încerca soluţionarea acestuia pe cale amiabilă. În situaţia în care nu se poate ajunge la o înţelegere pe cale amiabilă, partea interesată se va adresa instantelor de contencios administrativ competente potrivit legii, pentru soluţionare potrivit dispoziţiilor legale aplicabile în materia contenciosului administrativ.

36. Pactul comisoriu din Anexa I are drept consecință rezoluțiunea contractului, cu efectul punerii părților în situația anterioară încheierii lui.

În înscrisurile emanând de la AFIR, procese verbale, notificări, invocarea pactului comisoriu se face pentru ”rezilierea” contractelor.

Ori, potrivit principiilor dreptului civil, rezilierea produce efecte doar pentru viitor, încetând obligațiile viitoare ale părților, contractul menținându-și efectele produse până la momentul rezilierii.

Situațiile litigioase apar de cele mai multe ori în perioada de supraveghere, când AFIR execută controale ex post, momente la care finanțarea nerambursabilă era plătită. ”Rezilierea” în acest caz nu mai are efect privind plățile și, nefiind rezoluțiune, nu are ca efect obligarea beneficiarului la restituirea plăților primite anterior.

37. Clauza de la art. 19 (2) din Anexa I face aplicabil pactul comisoriu doar sub aspectul desființării contractului de finanțare, repunerea părților în situația anterioară, respectiv obținerea întoarcerii finanțării, urmând a se realiza în conformitate cu procedura prevăzută la art. 19 (2).

Beneficiarul finanțării, al cărui contract de finanțare a fost desființat de către autoritatea contractantă prin aplicarea pactului comisoriu, are la îndemână procedura directă de contestare la instanța de contencios administrativ denunțarea unilaterală a contractului sau pe calea cererii reconvenționale, având același obiect, cu ocazia introducerii de către autoritatea contractuală a acțiunii privind recuperarea finanțării nerambursabile.

Denunțarea unilaterală a contractului în temeiul pactului comisoriu de la art. 11 (3) din Anexa I, în condițiile existenței și aplicării clauzei de la art. 19 (2) privind soluționarea litigiilor împiedică emiterea de către autoritatea contractantă a proceselor verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare în cazul în care ”neregula” constă în încălcarea de către beneficiar a prevederilor contractului de finanțare.

38. OUG nr. 66/2011 oferă în această situație posibilitatea ca AFIR să constate doar încălcarea prevederilor comunitare și ale prevederilor naționale subsecvente emise în aplicarea primelor, renunțând a îngroșa tușa neregulilor, prin invocarea și a încălcării prevederilor contractuale.

Ori, prin aplicarea sancțiunilor pentru încălcarea prevederilor comunitare, respectiv retragerea ajutorului acordat necuvenit, contractul de finanțare rămâne fără obiect, nemaifiind necesară rezoluțiunea/”rezilierea” acestuia.

Avocat Doru Băjan
Baroul București

Aveţi cont profesional JURIDICE.ro?