Secţiuni » Arii de practică » Business » Corporate
Corporate
DezbateriCărţiProfesionişti

Limitări și conflicte de interese la numirea și în exercitarea mandatului de administrator al unei societăți comerciale (2)


24.06.2016 | Sebastian BODU
Secţiuni: Corporate, Drept comercial, Selected, Studii
JURIDICE - In Law We Trust

* Prima parte a articolului poate fi consultată aici

2.2.1. Conflictele de interese în materie decizională
În materie decizională, conform art. 144 ind. 3 alin. (1), respectiv art. 153 ind. 8 alin. (3) raportat la același art. 144 ind. 3 din Legea societăților, membrul organului de administrare al unei societăți pe acțiuni care are într-o anumită operațiune interese contrare intereselor societății trebuie să îi înștiințeze despre acest lucru pe ceilalți membri, precum și pe cenzori sau pe auditorii interni și să nu ia parte la nicio deliberare privitoare la această operațiune. Aceeași obligație de abținere o au și administratorii societății cu răspundere limitată, după cum prevede art. 197 alin. (3) raportat la art. 79 din Legea societăților (deși art. 79 reglementează conflictele de interese ale asociaților societății în nume colectiv, preluarea lui de către art. 197 alin. (3), care reglementează administrarea societății cu răspundere limitată face ca acesta să fie convertit întru aplicarea lui la administratorii acestei din urmă societăți) și după cum prevede art. 215 alin. (2) C. civ., aplicabil persoanelor juridice, în general.

Art. 144 ind. 3 alin. (2) din Legea societăților prevede că obligația de înștiințare și abținere o are membrul organului de administrare și în cazul în care, într-o anumită operațiune, știe că sunt interesate soțul, rudele ori afinii săi până la gradul al IV-lea inclusiv. Dispoziția în speță o regăsim într-o formă un pic lărgită, cu privire la aria persoanelor enumerate, și în dreptul comun, respectiv la art. 215 alin. (2) C. civ., această din urmă arie urmând a se aplica cu prioritate inclusiv societăților pe acțiuni întrucât este normă ulterioară, cu caracter special, chiar dacă aflată într-o lege generală, neexistând nicio rațiune ca aria persoanelor asupra cărora cade legea să fie mai restrânsă la societățile comerciale față de alte persoane juridice. Norma legală este imperativă, așadar nu poate fi eliminată prin actul constitutiv. Totuși, prevederea de la art. 144 ind. 3 alin. (2) din Legea societăților este preferabilă celei de la art. 215 C. civ. cu privire la faptul că obligația de înștiințare și abținere a unui membru al organului de administrare există doar atunci când acesta știe că membrii familiei sale extinse au un interes contrar societății, precizare pe care art. 215 alin. (2) C. civ. nu o face, lucru pe care îl apreciem ca fiind o gravă scăpare a legiuitorului.

Rolul informării celorlalți membri ai organului de administrare (duty to declare), precum și a cenzorilor, respectiv auditorilor interni (duty to disclose) este, în primul rând, acela de situare în afara deciziei pe care, altfel, membrul cu interese contrare ar fi putut-o influența prin poziția sa părtinitoare. Dubla formalitate de informare este necesară pentru ca situarea sa în afara deciziei să fie totală, absolută, neechivocă și publică (în interiorul societății, desigur), drept pentru care trebuie făcută atât în ședința organului de administrare, înainte de începerea dezbaterilor pe respectiva chestiune din consiliu, și apoi menționată în procesul-verbal al ședinței, cât și în scris către cenzori, respectiv auditorii interni; atunci când o societate cu răspundere limitată nu are cenzori, mențiunea din procesul-verbal al ședinței consiliului de administrație este suficientă. În toate cazurile dovada informării este necesară pentru ca membrul abstinent să-și conserve o probă în apărarea sa într-o eventuală acțiune în răspundere introdusă de societate; deși legea nu cere, pentru un plus de siguranță membrul ar putea solicita înscrierea abstinenței și în registrul ședinței și deliberărilor consiliului de administrație, de supraveghere sau directoratului, după caz. Informarea unui alt membru al consiliului, chiar și în scris, nu reprezintă o informare valabilă[1]. De asemenea, completarea anuală a declarației de interese nu îl scutește pe acesta de obligația legală de a realiza informarea punctuală atunci când operațiunea este pe cale să fie supusă aprobării sau se află pe ordinea de zi pentru a fi aprobată, ci are doar rolul ca societatea, prin cenzorii sau auditorii săi interni, să își facă o părere generică despre posibilele conflicte de interese.

Înștiințarea cenzorilor sau, după caz, a auditorilor interni este pur informativă și nu în scop de autorizare, de calificare ori de apreciere a stării anunțate ca fiind contrară sau nu intereselor societății, ceea ce înseamnă că cenzorii sau auditorii interni nu sunt chemați să aprobe ori să dezaprobe, să valideze sau să invalideze ori să se pronunțe în vreun fel asupra situației de conflict de interese notificată de un membru al organului de administrare, astfel că eventuala poziție a acestora este irelevantă din punctul de vedere al sancțiunilor aplicabile membrului organului care încalcă dispoziția legală. Caracterul relevant al interesului contrar va fi apreciat ex-ante doar membrul organului de administrare care ar fi trebuit să se abțină și ex-post de judecătorul fondului, atunci când stabilește legătura de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu[2] cu ocazia judecării acțiunii în răspundere civilă introdusă de societate. Membrul organului de administrare nu este însă obligat, atunci când face informarea cu privire la existența conflictului de interese înainte de a se abține, să dezvăluie în ce constă interesul contrar[3].

Înștiințarea celorlalți membri ai organului de administrare și auto situarea sa totală, absolută în afara deliberării face ca membrul abstinent să nu fie luat în calcul majorității, conform art. 144 ind. 3 alin. (1), și nici în calculul cvorumului necesar adoptării respectivei decizii, conform art. 153 ind. 20 alin. (7), ambele din Legea societăților, lăsând-o pe seama membrilor dezinteresați, care sunt în măsură să delibereze obiectiv; mai mult, membrul aflat în conflict de interese nu poate nici să participe la dezbateri deoarece i-ar putea influența pe ceilalți[4]. Dacă membrul abstinent ar fi luat în calculul cvorumului atunci ar fi trebuit să i se permită a vota dacă, fără votul lui, nu s-ar întruni majoritatea necesară. Câtă vreme interdicția se referă la „participarea la deliberare”, în mod necondiționat, este fără sens ca acesta să participe la alcătuirea cvorumului deși nu poate vota. În plus, dacă ar participa la alcătuirea cvorumului, s-ar putea ajunge la blocaje decizionale prin faptul că majoritatea formată fără el (deci mai mică) s-ar raporta la un cvorum din care el face parte (mai mare). Rolul înștiințării este și acela de a informa societatea că nu se poate baza pe implicarea lui în operațiunea supusă aprobării.

Administratorii aflați în conflict de interese nu sunt luați în calculul cvorumului și majorității consiliului într-o corporație americană, cu excepția cazului în care actul constitutiv prevede altfel[5].

Atunci când conflictul de interese devine permanent (de exemplu, membrul organului de administrare este administrator și într-o a altă societate care, deși inițial, la desemnare, nu era concurentă, devine ulterior prin achiziționarea ei de către o astfel de societate), membrul respectiv poate fi revocat din funcție, dacă nu renunță singur la una din funcții[6].

Încălcarea obligației de înștiințare și de abținere de la deliberare pe motiv de conflict de interese în cadrul organului de administrare este sancționată civil prin acțiunea în răspundere pentru acoperirea prejudiciului provocat societății, după cum prevede art. 73, 79 alin. (2) și 144 ind. 3 alin. (4) din Legea societăților, exercițiul acțiunii în răspundere fiind reglementat la art. 155-155 ind. 1 din Legea societăților și art. 220 C. civ. Prejudiciul constă fie în paguba produsă societății, fie în beneficiul pe care administratorul sau persoana pe care a favorizat-o l-a obținut în urma deciziei afectate de conflictul de interese. În plus, încălcarea acestei obligații este și incriminată, conform art. 275 alin. (1) lit. a) din aceeași lege. Instanța va aprecia în mod suveran dacă între societate și membrii organului de administrare a existat sau nu contrarietate de interese[7] și, atunci când societatea se constituie parte civilă sau exercită acțiunea civilă separat, dacă sunt îndeplinite condițiile răspunderii civile. Fiind în fața unei răspunderi civile, dacă prejudiciul nu există, nu există nici răspundere civilă, chiar dacă a existat conflict de interese[8] dar, așa cum spuneam mai sus, poate exista răspundere penală deoarece infracțiunea de la art. 275 alin. (1) lit. a) este una de pericol.

Dacă prejudiciul a fost produs printr-o decizie a organului pluripersonal de administrare, acțiunea în răspundere contra membrului organului de administrare aflat în conflict de interese este întotdeauna condiționată, conform art. 215 alin. (2) C. civ, de caracterul decisiv al votului său, adică atunci când, fără acest vot nu s-ar fi putut obține majoritatea cerută. Drept urmare decizia este valabilă (safe harbor) atunci când a fost adoptată cu votul majoritar al membrilor dezinteresați, chiar dacă la deliberare a participat și un membru interesat.

Atunci când se analizează, în cadrul acțiunii în răspundere civilă, decizia de aprobare a uneia sau mai multor operațiuni societare, clauzele contractuale defavorabile ale acestor operațiuni nu sunt, singure, suficiente să facă proba unui conflict de interese care să răstoarne prezumția de bună-credință a membrilor organului de administrare care au participat la ședința în care s-a adoptat decizia cu privire la operațiune. Membrii organului de administrare se bucură la deliberare de prezumția de loialitate și de a fi urmărit în procesul decizional interesul societății, iar sarcina probei că a existat un interes conflictual, adică o rea-credință, incumbă reclamantului care introduce acțiunea în răspundere civilă bazată pe art. 155–155 ind. 1 din Legea societăților. Prejudiciul cauzat societății de condițiile defavorabile ale actului încheiat în urma unei decizii a organului de administrare nu este suficient nici pentru introducerea unei acțiuni în răspundere civilă bazate pe încălcarea obligației de diligență, sarcina de a proba că decizia nu a fost una de afaceri revenind tot reclamantului, conform dreptului comun. Așadar, pe tărâm probatoriu, conflictul de interese existent la momentul adoptării unei decizii trebuie dovedit deoarece se invocă încălcarea obligației de loialitate, adică se urmărește răsturnarea prezumției de bună-credință, iar când se invocă  încălcarea obligației de prudență și diligență prevăzută la art. 1441 alin. 1 din Legea societăților, unde nu buna-credință este pusă la îndoială, trebuie dovedit că raționamentul din spatele deciziei prejudiciabile a fost unul nerezonabil, raportat la raționamentul unui administrator normal, mediu, obișnuit de prudent și diligent aflat într-o situație similară[9].

Într-o speță, instanța statului american Delaware[10] a decis că, atâta timp cât prețul inadecvat poate fi privit în mod rezonabil ca fiind rezultatul exercițiului unei decizii solide, nu poate fi considerat fraudulos. În dosarul Thomas vs. Kemper[11] administratorii au respins o ofertă ulterioară care conținea aceleași condiții dar un preț mai bun pentru cumpărarea activelor, acest lucru fiind considerat de instanță ca o decizie despre care nu se poate spune că este una de afaceri[12].

În dosarul Puma vs. Marriott[13], Marriott Corporation a cumpărat toate acțiunile celor 6 companii deținute de familia Marriott, familie care de asemenea deținea 40% din acțiunile Marriott Corporation. Reclamantul a invocat conflictul de interese cu corporația și deformarea standardelor de apreciere a deciziei. Instanța a respins acțiunea, consemnând că, deși familia Marriott deținea 40% din acțiunile cumpărătorului, reclamantul nu a făcut dovada că membrii familiei în consiliul de administrație au dominat administratorii independenți, care reprezentau majoritatea în consiliul și care au propus și au negociat operațiunea. Instanța a refuzat deci să pună la îndoială judecata administratorilor dezinteresați a căror independență nu a fost contestată de reclamant, administratori care au făcut evaluarea activelor companiilor achiziționate prin expertize, analize, informări și opinii produse de specialiști independenți, a căror calificare profesională nu a fost pusă sub semnul întrebării[14].

Conform art. 144 ind. 3 alin. (3) din Legea societăților, dacă prevederile actului constitutiv nu dispun altfel, interdicțiile de a delibera într-o presupusă situație de conflict de interese nu sunt aplicabile în cazul în care obiectul deciziei consiliului de administrație, respectiv de supraveghere îl constituie: (i) oferirea spre subscriere unui administrator, unui membru al consiliului de supraveghere sau unor persoanele menționate la alin. (2) al aceluiași articol[15], de acțiuni sau obligațiuni ale societății și (ii) acordarea de către administrator, de către membrul consiliului de supraveghere sau de persoanele menționate la același alin. (2) a unui împrumut ori constituirea unei garanții în favoarea societății. Această derogare este o dispoziție privind administrarea societății pe acțiuni, neaplicabilă (cel puțin în această formă) societății cu răspundere limitată. De altfel, cum emisiunea de acțiuni presupune două etape, etapa decizională, de competența adunării generale, și etapa de execuție, de competența organului de administrare[16], este evident că oferta propriu-zisă se face de către acest din urmă organ. Totuși, cu excepția ofertelor publice, care sunt reglementate imperativ de legislația valorilor mobiliare, inclusiv cu privire la conținutul prospectului de ofertă, celelalte oferte trebuie să respecte principiul imparțialității, ceea ce înseamnă că, dacă există un conflict de interese, administratorul aflat în această situație trebuie să se abțină de la votul privind condițiile în care acestor persoane le vor fi oferite acțiunile spre subscriere. Cât privește creditarea societății sau garantarea unei obligații contractate de aceasta față de un terț, lipsa conflictului de interese există atunci când actele sunt cu titlu gratuit, o dobândă aplicată împrumutului sau o sumă de bani plătită de societate în schimbul constituirii garanției pentru o datorie a societății punându-l automat pe administrator într-o situație de conflict de interese. Principiul pe care se bazează conflictul de interese nu cere, așa cum spuneam mai sus în mod generic, verificarea ratei dobânzii sau a cuantumului sumei de bani, simpla lor existență fiind suficientă pentru a obliga la abstinență.

2.2.2. Conflictele de interese în materie de reprezentare

În general, în materie de reprezentare reglementarea conflictelor de interese face obiectul art. 215 alin. (1) C. civ. și suplinește prevederile art. 144 ind. 3 din Legea societăților prin faptul că, de multe ori, efectele prejudiciabile pentru societate se produc prin faptul că un astfel de conflict de interese afectează relația dintre reprezentant și reprezentat, reprezentantul fiind înclinat să pună interesul lui în fața interesului societății sau să favorizeze persoana care are un interes ca actul să fie încheiat, interes contrar societății (self-dealing). Conform articolului în speță, denumit „contrarietatea de interese“, este anulabil actul juridic încheiat în frauda intereselor persoanei juridice de un membru al organelor de administrare, dacă acesta din urmă, soțul, ascendenții sau descendenții lui, rudele în linie colaterală sau afinii săi până la gradul IV inclusiv, aveau interesul ca acel act să se încheie și dacă partea cealaltă a cunoscut sau trebuia să cunoască acest lucru. Contrarietatea de interese la reprezentare este reglementată generic la art. 1303 C. civ., conform căruia contractul încheiat de un reprezentant aflat în conflict de interese cu reprezentatul poate fi anulat la cererea acestuia din urmă, atunci când conflictul era cunoscut sau trebuia să fie cunoscut de contractant la data încheierii contractului.

După cum vedem, pentru ca actul încheiat în situația reglementată de art. 215 alin. (1) C. civ. să poată fi anulat, la cererea societății, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiții: (i) membrul organului de administrare (care reprezintă societatea la încheierea actului) sau un membru al familiei sale extinse să fi avut un interes, direct sau indirect, în încheierea actului, interes care să fi fost contrar interesului societății (ii) actul să fi fost încheiat în frauda intereselor societății și (iii) terțul contractant să fi cunoscut sau să fi trebuit a cunoaște acest din urmă fapt.

Pentru a anula actul, societatea trebuie în primul rând să dovedească interesul, direct sau indirect, personal sau nepersonal în raport cu actul încheiat de membrul organului de administrare, interes care să fie contrar interesului societății. Atunci când este nepersonal, interesul trebuie să fie, conform art. 215 alin. (1) C. civ., al unui membru al familiei administratorului dar, conform regulii generale de la art. 1303 C. civ. care nu distinge, poate să fie și al unei alte persoane (cunoștință, persoană juridică fără scop lucrativ sau partid politic unde membrul organului de administrare este afiliat[17]). În al doilea rând, actul astfel încheiat trebuie să fi fraudat interesele societății reprezentate[18], însă simpla existență a conflictului de interese dă naștere la o prezumție legală de fraudare a acestor interese, astfel că societatea este dispensată de a proba[19] că a fost prejudiciată în vreun fel prin actul astfel încheiat sau că reprezentantul a realizat un profit din actul încheiat ori de pe urma persoanei pe care a favorizat-o încheind actul[20]. Pe lângă riscul vătămării intereselor societății reprezentate, instituirea unei prezumții cu privire la caracterul primejdios al actului încheiat în conflict de interese este justificată, și de dificultatea de a proba exteriorizarea voinței, atunci când actul se încheie chiar cu reprezentantul legal (autocontractul), deoarece aceasta nu provine de la două persoane, precum în cazul unui contract obișnuit, ci de la o singură persoană, cu dublă calitate[21]. În al treilea rând, societatea trebuie să dovedească reaua-credință a terțului care a contractat cu societatea reprezentată de o un membru al organului de administrare cu interes contrar societății. Legiuitorul nu mai instituie, de această dată o prezumție de rea-credință a co-contractantului astfel că, în lipsa probei contrare, buna sa credință se prezumă conform dreptului comun. Reaua-credință constă în faptul că terțul contractant a cunoscut sau ar fi trebuit, în circumstanțele date, să cunoască fraudarea intereselor societății.

Existența interesului contrar interesului societății se prezumă, așa cum spuneam mai sus, atunci când membrul organului de administrare încheie contractul cu sine însuși (autocontractul); de asemenea se prezumă că un posibil astfel de interes contrar este cunoscut de administratorul-reprezentant atunci când interesul aparține unui membru al familiei sale extinse, dar prezumția este una relativă, administratorul putând-o înlătura probând contrariul (de exemplu, comunitatea de interese) sau faptul că, deși interesul contrar al acestei persoane exista, nu a știut de el sau chiar că nu a știut de relația de familie. Nu trebuie neapărat ca reprezentantul legal să știe ce interese are, de exemplu, soțul de care este despărțit în fapt sau să își cunoască frații dintr-o altă căsătorie a unui părinte ori toți afinii de gradul IV.

Prezumția legală de fraudare a intereselor societății reprezentate este de asemenea una relativă: contrarietatea de interese nu este prohibită per se, ci doar trebuie identificată pentru a fi verificată. Așadar prezumția de fraudare echivalează cu o prezumție de rea-credință, ce poate fi înlăturată atunci când conduita părtinitoare a fost, în ciuda conflictului de interese, inexistentă sau imposibilă, astfel că nu există motive pentru a dispune anularea actului, acesta fiind absolut corect. Proba nefraudării interesului societar incumbă, deci, reprezentantului care trebuie să demonstreze buna sa credință constând în corectitudinea deplină manifestată față de societatea reprezentată (entire fairness[22]), corectitudine care trebuie să cuprindă două componente: (i) componenta decizională (de aprobare a actului) și (ii) componenta conținutului actului, componente care sunt independente, însă corectitudinea conținutului actului poate fi o prezumție simplă că procesul decizional a fost unul corect. Instanța nu trebuie să se concentreze pe componente în mod individual ci să se uite la operațiune (aprobare și încheiere) în ansamblul ei[23].

Deoarece corectitudinea deplină este un termen vag, ambiguu, în dreptul american există diverse criterii de evaluare a lui. Atunci când actul a fost aprobat de o majoritate a administratorilor dezinteresați, pe baza unei informări complete din partea administratorului interesat, tendința modernă este de a cere reclamantului să dovedească că a fost grav incorectă, în sensul că niciun consiliu compus din administratori rezonabili nu l-ar fi aprobat (waste standard); ideea este că nicio metodă rezonabilă de evaluare nu ar putea justifica încheierea lui[24].

În analiza componentei decizionale, corectitudinea presupune ca membrul organului societar care a încheiat actul în numele societății să fi adus la cunoștința acestui organ existența interesului său contrar, dar organul de administrare să fi decis, în pofida acestui interes contrar dezvăluit, să nu se opună ca el să reprezinte societatea. Tot în cadrul analizei componentei decizionale trebuie verificat momentul în care decizia de aprobare a fost luată, cine a avut inițiativa actului, cum s-a structurat operațiunea ce face obiectul lui (de exemplu, clauzele contractului au fost fixate amănunțit de organul de administrare), cine a negociat dintre membri dezinteresați ai organului de administrare, cum a fost adusă la cunoștința organului respectiv și cum a fost aprobată de acesta ori de organul societar superior. Corectitudinea conținutului actului se referă la principalele clauze ale contractului precum valoarea (prețul), condițiile sau termenele lui. Aceste clauze se analizează în raport cu clauzele existente în contractele pe care societatea de obicei le încheie cu clienții săi sau, dacă actul nu este unul pe care societatea îl încheie în mod obișnuit, la clauzele din contractele altor societăți care încheie în mod obișnuit contracte de această natură (condițiile din piață).

Verificarea componentei decizionale, de aprobare a actului încheiat în frauda intereselor societății de un membru al organului de administrare, atunci când acesta avea un interes direct sau indirect, personal sau nepersonal este necesară deoarece face parte, așa cum spuneam mai sus, din verificarea bunei-credințe a reprezentantului, astfel că o viciere a aprobării reprezentatului face ca actul încheiat să fie „minat de un viciu de structură”[25] și să rămână astfel anulabil în condițiile art. 215 alin. (1) C. civ. Dacă actul nu a fost aprobat printr-o decizie a unui astfel de organ, în mod evident nu rămâne a se verifica, în cadrul aplicării art. 215 alin. (1) C. civ., decât conținutul actului. Atunci când interesul contrar al unui membru al organului societar cu privire la actul încheiat afectează decisiv (în orice fel, nu doar prin vot) procesul de aprobare al acestuia, este irelevantă eventuala bună-credință a (altui) reprezentant legal sau a unui reprezentant convențional care încheie actul aprobat prin decizia în speță, atâta timp cât celelalte condiții ale art. 215 alin. (1) C. civ. sunt îndeplinite sancțiunea fiind aceea a anulării actului[26] și, în baza art. 215 alin. (2) C. civ. (corespunzător art. 14 ind. 3 alin. 4 din Legea societăților) a plății de daune-interese. Aceasta deoarece transpunerea unei decizii viciate într-un contract încheiat în frauda interesului societății cu un terț de rea-credință face ca anularea respectivului contract să fie cea mai bună și mai firească măsură de reparare a prejudiciului cauzat societății, conform art. 1527 alin. (2) C. civ. Repararea prin echivalent bănesc devine utilă atunci când s-au epuizat mijloacele de reparare în natură, când repararea în natură nu mai este posibilă sau aceasta nu mai prezintă interes pentru creditor[27] adică, în circumstanțele analizate, atunci când terțul contractant este de bună-credință.

În toate cazurile, pentru anularea actului încheiat de reprezentantul aflat în conflict de interese cu reprezentatul, în baza art. 215 alin. (1) C. civ. (și art. 1303 C. civ.) este obligatorie proba relei-credințe a co-contractantului, adică acesta să fi știut sau să fi trebuit a ști că actul se încheie în frauda intereselor persoanei juridice reprezentate; nu este obligatoriu ca terțul contractant să profite de pe urma actului, deși acest lucru nu este exclus, ci din contră. Fiind o simplă situație de fapt, reaua-credință poate fi dovedită prin orice mijloc de probă de către persoana juridică reprezentată păgubită, până atunci prezumându-se că terțul este de bună-credință, iar buna-credință paralizează acțiunea în anulare[28]. Atunci când nulității i se opune buna-credință a terțului contractant, societatea care astfel suferă un prejudiciu nu poate decât să-i ceară despăgubiri membrului organului de administrare care a încheiat actul în pofida conflictului de interese.

Sancțiunea nulității, specifică dreptului francez[29], a fost preluată de legiuitor în noul Cod civil după ce a fost întâi acceptată de doctrina postbelică prin asimilarea conflictului de interese la reprezentare cu dolul prin reticență[30] sau cu frauda[31], până atunci fiind aplicabilă (doar) sancțiunea daunelor: „argumentele în privința nulității pot fi discutate în legislația franceză, în cea italiană[32], însă nu și într-a noastră […]. Sancțiunea e responsabilitatea după regulile comune, după interpretarea art. 152 C. com. (actual art. 143 ind. 3 din Legea societăților, n.n., SB)“[33]. Dispozițiile din noul Cod civil, fiind ulterioare și speciale față de Legea societăților, chiar dacă parte a unei legi generale, se aplică la toate cazurile de conflict de interese la reprezentare, deci inclusiv în dreptul societar, până la urmă cea mai bună despăgubire fiind desființarea, la cererea societății (prin adunarea ei generală), a actului care a provocat prejudiciul.

Nulitatea este relativă[34], de protecție a reprezentatului, ce conferă calitate procesuală exclusiv societății reprezentate, nu și altor persoane. Acțiunea în anulare se exercită printr-un alt reprezentant legal sau, dacă nu există, printr-un reprezentant ad-hoc desemnat de adunarea generală. Fiind vorba de o nulitate relativă, de protecție, aceeași adunare generală poate să nu exercite acțiunea ci să confirme expres (affirmation) actul anulabil[35], printr-o hotărâre punctuală, acoperind în acest fel cauza de nulitate[36], în opinia noastră numai organul societar competent să aprobe pornirea acțiunii în răspundere civilă împotriva membrilor organelor de administrare putând renunța la anularea actului, după cum poate renunța și la despăgubiri. Odată aprobat (ex-ante) sau confirmat (ex-post) de organul societar superior, actul este valabil, iar confirmarea consideră îndeplinite inclusiv condițiile de la art. 22 alin. (1) C. pen., deci cauza justificativă face ca fapta să nu mai constituie infracțiune. Dacă membrul organului de administrare al cărui interes contrar societății a existat la încheierea actului este și asociat sau are o influență covârșitoare asupra unuia, trebuie să se abțină de la vot, conform art. 127 din Legea societăților, sub sancțiunile civile și penale prevăzute pentru această situație[37]. Hotărârea adunării generale se ia cu majoritatea prevăzută pentru adunarea ordinară[38], dacă actul constitutiv sau legea nu prevede altfel, și este supusă la rândul ei cenzurii judiciare reglementate la art. 132 din Legea societăților.

Anularea actului nu exclude daunele-interese pe care societatea le poate cere de la membrul organului de administrare care a încheiat actul, dacă efectele prejudiciabile au apucat să se producă, după cum nici confirmarea actului anulabil nu le exclude, dacă există un prejudiciu, hotărârea adunării generale neavând valoarea unei iertări de datorie, astfel că adunarea generală, precum și acționarii deținători ai procentului minim lega de capital social pot aproba o acțiune în răspundere în baza art. 155, respectiv 155 ind. 1 din Legea societăților; invers, dacă societatea a profitat de pe urma actului anulat, co-contractantul, chiar de rea-credință fiind, are la dispoziție o acțiune împotriva societății bazată pe îmbogățirea fără just temei.

În doctrina britanică s-a spus că nu orice act încheiat de reprezentantul legal aflat în conflict de interese este confirmabil. Astfel, actele prin care se înstrăinează bunuri ale companiei nu pot fi confirmate deoarece aceste bunuri aparțin indirect tuturor acționarilor, proporțional cu participarea lor la capitalul social, iar o confirmare, cu excepția cazului când adunarea care aprobă este totalitară, ar înfrânge principiul egalității și, deci, nu ar fi valabilă. Totuși, instanțele au dat decizii neuniforme în astfel de spețe, considerându-se că regula conform căreia o companie nu trebuie să facă donații este mai slabă decât regula că adunarea generală poate aproba orice, câtă vreme nu s-a votat în conflict de interese[39].

Atunci când organul de administrare al societății, indiferent de formă, este unic, conflictul de interese în care s-ar afla singurul său membru reclamă ca decizia aprobatoare a actului ce urmează a fi încheiat să fie luată de organul superior. De exemplu, administratorul unic va trebui să ia mandat special de la adunarea generală[40] care, reprezentând voința societății-reprezentate, este cea în favoarea căreia regulile privind conflictul de interese sunt edictate și singura care poate aprecia dacă actul ce urmează a fi încheiat este dăunător sau nu[41]; de asemenea, adunarea generală poate împuternici o altă persoană pentru a semna actul respectiv pe socoteala societății. Dacă administratorul este asociat unic nu există conflict de interese deoarece nu există asociați care să suporte efectele conflictului de care beneficiază administratorul însă, pentru protecția creditorilor societății, asociatul unic poate pierde, la dizolvare, beneficiul răspunderii limitate, în condițiile art. 2371 alin. 3 și 4 din Legea societăților.

Confirmarea tacită nu poate opera prin executarea contractului deoarece aceasta cade tot în sarcina organului de administrare, nu a adunării generale. Cât privește confirmarea tacită prin neintroducerea acțiunii în anulare în termenul general de prescripție, trebuie spus că dacă o astfel de acțiune este pusă pe ordinea de zi a organului societar din care membrul interesat (personal sau nepersonal, direct sau indirect) face parte, acesta din urmă va fi obligat să informeze auditorii interni cu privire la existența conflictului și să-și declare abstinența către ceilalți membri ai organului, urmând să nu participe la dezbaterea și deliberarea respectivei chestiuni. Dacă, prin influența funcției sale în cadrul societății (de exemplu președinte al acestui organ), membrul interesat al organului de administrare blochează o acțiune în anulare, fie la nivel decizional, fie la nivel de reprezentare (mai ales că în actele de procedură este parte a reprezentării legale), acesta este pasibil de revocare și daune-interese printr-o acțiune în răspundere civilă introdusă conform art. 155–155 ind. 1 din Legea societăților.


[1] David Kershaw – Company Law in Context, 2nd Edition, Oxford University Press, Oxford, Regatul Unit, 2012, p. 495.
[2] “Atunci când între […] o societate comercială și o alta urmează negocieri pentru finanțarea celei dintâi, prin procurarea de capital, existența acestei negocieri este suficientă pentru a cerea contrarietatea de interese la care legiuitorul se referă […] și care impune administratorilor societății îndatorirea de a încunoștința despre aceasta pe ceilalți administratori și pe cenzori“ (Cas. I, dec. nr. 875 din 24 mai 1935, în Stelian C. Popescu – op. cit., p. 167, pct. 24).
[3] M. A. Dumitrescu – Codul de comerciu comentat, vol. VI, Editura Librăriei Leon Alcalay, București, 1910-1915, p. 20.
[4] Într-o opinie (Monica-Ana-Georgiana Dima – op. cit., p. 289) s-a spus că „[membrul] poate participa la ședința organului de administrare și poate chiar să își exprime votul valabil în legătură cu problema supusă dezbaterii, însă nu poate participa la deliberare, respectiv la luarea deciziei finale în legătură cu această problemă”. Menționăm, dacă mai este cazul, că deliberarea se face (exclusiv) prin vot, neexistând „decizie finală” ci pur și simplu decizie.
[5] Sterling vs. Mayflower Hotel Corp., 93 A2d 107 (Delaware 1952), apud Robert W. Hamilton – op. cit., p. 304.
[6] Paul L. Davies, Sarah Worthington – op. cit., p. 609.
[7] Cas. III, dec. nr. 633 din 23 martie 1938, în „Revista de drept comercial și studii economice”, 1938, p. 402.
[8] M. A. Dumitrescu – op. cit., vol. VI, p. 18.
[9] Vezi Sebastian Bodu – Răspunderea administratorilor față de societate, în “Revista română de drept al afacerilor” nr. 4/2015, p. 25.
[10] 14 Del. Ch. 1, 120 A 486 (Ch. 1923).
[11] Del. Ch. Mar. 22, 1973.
[12] S. Samuel Arscht – art. cit., pp. 124-125.
[13] 283 A2d 693 (Delaware Ch. 1971).
[14] S. Samuel Ascht – art. cit., p. 118.
[15] Soţul sau rudele ori afinii săi până la gradul al IV-lea inclusiv.
[16] Vezi Sebastian Bodu – op. cit., vol. III, pp. 36 și urm.
[17] David Kershaw – op. cit., p. 476.
[18] Pentru o confuzie între interesele contrare, conflictuale între reprezentant și reprezentat și frauda la interesele societății vezi Gheorghe Piperea, în Flavius A. Baias, Eugen Chelaru, Rodica Constantinovici, Ioan Macovei (coordonatori) – op. cit., p. 210, opinie preluată (fără indicarea sursei) și de Monica-Ana-Georgiana Dima – op. cit., p. 288.
[19] Aurelian Ionașcu – Probele în procesul civil, Editura științifică, București, 1969, p. 291.
[20] Honoria Dumitrescu în Flavius A. Baias, Eugen Chelaru, Rodica Constantinovici, Ioan Macovei (coordonatori) – op. cit., p. 1375.
[21] Doru Cosma – Teoria generală a actului juridic civil, Editura Științifică, București, 1969, p. 84.
[22] William A. Klein, John C. Coffee, Jr. – Business Organization And Finance, The Foundation Press, New York, 1996, p. 163.
[23] Valeant Pharmaceuticals International vs. Jerney 921 A2d 732 (Delaware Ch. 2007), în David Kershaw – op. cit., p. 511.
[24] William A. Klein, John C. Coffee, Jr. – op. cit., pp. 164-165.
[25] Doru Cosma – op. cit., p. 84.
[26] Într-o lucrare de specialitate, unul din coautori a considerat valabil actul încheiat de un membru al organului de conducere care îl substituie pe cel interesat în încheierea actului, deși este dependent de acesta din urmă, în speță directorul general-adjunct care semnează un contract în care este interesat directorul general (vezi Gheorghe Piperea în Flavius A. Baias, Eugen Chelaru, Rodica Constantinovici, Ioan Macovei (coordonatori) – op. cit., p. 210).
[27] Călina Jugastru – Prejudiciul, Editura Hamangiu, București, 2013, p. 25.
[28] Transvaal Lands Co. vs. New Belgium (Transvaal) Land & Development Co., 2 Ch 488, Court of Appeal (1914), în Paul L. Davies, Sarah Worthington – op. cit., p. 616.
[29] M.A. Dumitrescu – op. cit., vol. VI, p. 24.
[30] Doru Cosma – op. cit., p. 85.
[31] Aurel Pop, Gheorghe Beleiu – Curs de drept civil (partea generală), Editura Universității din București, București, 1973, p. 407 (în această formă a fost prins în primul proiect al unui nou cod civil din ani ´70).
[32] Deși Italia îmbrățișa tot teza daunelor-interese (Trib. Milano, dec. din 20 ianuarie 1919, în M.A. Dumitrescu – op. cit., vol. I, p. 355, pct. 2667).
[33] Grigore Trancu-Iași – op. cit., p. 140.
[34] Pentru o opinie în același sens vezi Carmen Todică – op. cit., p. 243. Pentru o opinie conform căreia nulitatea este absolută vezi Camelia Stoica, Silvia Cristea – Drept societar, Editura Universitară, București, 2008, p. 141, Cătălin Micu – art. cit., p. 69, Marian Bratiș – op. cit., p. 163 și Gheorghe Piperea în Flavius A. Baias, Eugen Chelaru, Rodica Constantinovici, Ioan Macovei (coordonatori) – op. cit., p. 212, acest din urmă autor justificând nulitatea absolută, în lipsa unei prevederi exprese în Legea societăților, pe teoria cauzei actului juridic.
[35] Într-o opinie (Mirela Georgiana Sabău – art. cit., p. 70) s-a spus că adunarea generală întrunită ulterior poate ratifica. Menționăm că ratificarea este o instituție specifică mandatului, nu nulității relative
[36] Patrick Dalion, Jean-Pierre Pamoukdjian – Dreptul societăţilor, Editura Economică, București, 2002, p. 149.
[37] Vezi Sebastian Bodu – op. cit., vol. I, pp. 488 și urm.
[38] Paul L. Davies, Sarah Worthington – op. cit., p. 621.
[39] Ibidem, p. 624.
[40] Grigore Trancu-Iași – op. cit., p. 139.
[41] Paul L. Davies, Sarah Worthington – op. cit., p. 562.


* Articol extras din lucrarea Sebastian Bodu – Tratat de drept societar, vol. I-III. Editura Rosetti Internațional, București, 2014-2015, 1750 pagini, ISBN general 978-973-8270-1

** Mulțumim Revistei Române de Drept al Afacerilor nr. 12/2015

Dr. Sebastian Bodu, MBA
Academia de Studii Economice

Cuvinte cheie: , , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Ne bucurăm să aducem gândurile dumneavoastră la cunoştinţa comunităţii juridice şi publicului larg. Apreciem generozitatea dumneavoastră de a împărtăşi idei valoroase. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord, publicarea pe JURIDICE.ro nu semnifică asumarea de către noi a mesajului transmis de autor. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteţi ciţi aici. Pentru a publica pe JURIDICE.ro vă rugăm să luaţi în considerare Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

Autori JURIDICE.ro
Juristi
JURIDICE pentru studenti
JURIDICE NEXT









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

↑  Înapoi în partea de sus a paginii  ↑
Secţiuni          Noutăţi     Interviuri     Comunicate profesionişti        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie         Arii de practică          Note de studiu     Studii
 
© 2003-2023 J JURIDICE.ro