Despre legea privind darea în plată: între folclorul juridic și rațiunea dreptului
8 iulie 2016 | Marieta AVRAM
* A se vedea și dezbaterea ”Lăsat în darea-n plată: creditorul ipotecar”
1. Preambul
S-a dorit să fie o lege simplă și clară, pe înțelesul fiecărui consumator. Era așteptată de debitorii băncilor, pentru că s-a spus că totul se rezolvă printr-o simplă notificare către bancă, fără vreo complicație juridică, dacă sunt îndeplinite câteva condiții minimale, care nu ridică nicio problemă de interpretare și care sunt reflectate în art. 4 din Legea nr. 77/2016. S-a mai spus că această lege transpune Directiva 2014/17/ UE, din care și-ar extrage legitimitatea. Și, în sfârșit, s-a mai spus că este o lege pentru cei nevoiași, care face dreptate, scopul final fiind iertarea de datorie. Pentru că, de unde nu-i, nici Dumnezeu nu cere! Deziderate frumoase, intrate repede în folclorul juridic. Numai că, spre deosebire de legile divine și cele ale naturii, legile create de oameni, cu cât sunt mai simple la nivel declarativ și abdică de la rigoarea limbajului şi a principiilor juridice, cu atât generează situații complicate și imprevizibile. O lege care are ambiția de a fi total specială și care se abate de la legi fundamentale, precum Codul civil și Constituția, se plasează de plano într-un spațiu juridic oniric în care conceptele și constantele dreptului iau forme de nerecunoscut. Și totuși aplicarea și interpretarea unei legi presupune, indiferent de conținutul ei excentric, așezarea în unele tipare raționale care țin nu doar de rațiunea pură a dreptului, ci mai ales de rațiunea lui practică.
2. Miezul problemei. Pentru relația contractuală oricum tensionată dintre bănci și consumatori, caracterizată prin valurile de litigii întemeiate pe Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori, Legea nr. 77/2016 generează la nivelul sistemului bancar şi judiciar o nouă perioadă de indigestie legislativă, care determină, pe de o parte, un val suplimentar de litigii, iar, pe de altă parte, o inhibiție a creditării. Noile probleme juridice de rezolvat nu sunt nici puține și nici minore, pentru că reverberează în piramida actelor normative, până în vârful Constituției și, dincolo de spațiul național, în legislația și jurisprudența europeană. Balanța între logica sentimentală/resentimentală, care înclină spre protecția consumatorului, ca fiind partea vulnerabilă în contract, și logica rațională, care înclină spre respectarea principiilor și a fundamentelor dreptului, devine din ce în ce mai dificil de echilibrat.
Este de notorietate faptul că băncile, în cele mai multe cazuri, au formulat contestații în temeiul art. 7 din lege și că au invocat mai multe excepții de neconstituționalitate, care au fost trimise spre soluționare Curții Constituționale. În cele mai multe litigii judecata contestației a fost suspendată până când Curtea Constituțională se va pronunța asupra legii, dar sunt și situații în care, deși s-a admis cererea de sesizare a Curții Constituționale, judecata nu a fost suspendată.
Nu vom expune pe larg argumentele ce țin de aceste excepții de neconstituționalitate, pentru că, în opinia noastră, înainte de toate, este necesară lectura atentă și, pe cât posibil, defrișarea legii, adică așezarea fundamentului ei în concepte juridice care să facă posibilă, mai departe, o comunicare rațională atât la nivelul Curții Constituționale, cât și la nivelul instanțelor de judecată. Altfel spus, dacă nu există o înțelegere cât de cât apropiată și general admisă, de tip rațional, a acestei legi, însăși discuția despre constituționalitate și însăși aplicarea ei practică pot fi compromise. Această clarificare este cu atât mai necesară cu cât, în cazurile în care nu s-a suspendat judecata până la soluționarea de către Curtea Constituţională a excepțiilor de neconstituționalitate, instanțele de judecată trebuie să realizeze interpretarea legii, prin aplicarea directă a principiilor constituționale și fundamentale ale dreptului.
În acest context, în prezenta analiză juridică ne vom concentra asupra art. 11 care, deşi plasat la finalul legii, conţine miezul problemelor.
Potrivit art. 11 din lege, „În vederea echilibrării riscurilor izvorând din contractul de credit, precum şi din devalorizarea bunurilor imobile, prezenta lege se aplică atât contractelor de credit aflate în derulare la momentul intrării sale în vigoare, cât şi contractelor încheiate după această dată.”
În primul rând, este un text tranzitoriu, care stabilește sfera aplicării în timp a legii și, prin aceasta, sfera contractelor care intră sub incidența legii.
În al doilea rând, este un text care, chiar în corpul legii, devoalează fundamentul acesteia și, prin condiția referitoare la echilibrarea relației contractuale, permite trecerea de la folclorul juridic la logica juridică.
3. Aplicarea legii în timp
A. Sfera contractelor care intră sub incidența legii. Din cuprinsul textului rezultă că legea se aplică, în primul rând, în mod firesc, contractelor încheiate după intrarea ei în vigoare, soluţia fiind în concordanţă cu art. 6 alin. (5) C. civ., potrivit căruia „ Dispoziţiile legii noi se aplică tuturor actelor şi faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârşite după intrarea sa în vigoare, precum şi situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare.”
În al doilea rând, legea se aplică şi contractelor încheiate înainte de intrarea ei în vigoare, cu precizarea că textul se referă expres la „contractele aflate în derulare” la momentul intrării în vigoare. Prin ipoteză, contractele în curs de derulare sunt încheiate înainte de data intrării în vigoare a legii. Se remarcă, astfel, că pentru delimitarea în timp a sferei contractelor care intră sub incidenţa legii nu se foloseşte un criteriu unitar, ci data încheierii contractului este reperul pentru aplicarea legii în viitor (facta futura), în timp ce pentru contractele încheiate înainte de intrarea în vigoare a legii, condiţia este ca acestea să fie „în derulare”. O primă concluzie care se desprinde este că nu toate contractele încheiate înainte de intrarea în vigoare a legii intră în sfera de aplicare a legii, respectiv legea nu priveşte contractele care nu mai sunt în derulare şi care constituie facta praeterita. Acestor contracte nu li se poate aplica legea nouă, pentru că s-ar ajunge la o încălcare flagrantă şi gravă a principiului neretroactivităţii legii.
Mai departe, problema care se ridică este aceea de a determina ce se înţelege prin „contracte aflate în derulare” la data intrării în vigoare a legii, mai exact întrebarea se pune în legătură cu acele contracte de credit cu privire la care, înainte de intrarea în vigoare a legii, a operat încetarea pentru neexecutarea culpabilă din partea împrumutatului, fiind declarată scadenţa anticipată.[1] Natura juridică a declarării scadenţei anticipate este controversată, după cum în practica bancară nu este o viziune unitară dacă neexecutarea obligaţiilor de către împrumutat constituie temeiul unei rezilieri sau al unei rezoluţiuni a contractului. Aceasta este o problemă care merită toată atenţia, dar care, deocamdată, excede obiectului prezentei analize. Iată de ce, fără a intra în discuţii juridice complexe, constatând că, în practică, prin declararea scadenţei anticipate, respectiv prin declaraţia unilaterală a băncii de reziliere/rezoluţiune se produce oricum o încetare sau disoluţie a contractului, înseamnă că, în măsura în care aceste evenimente au intervenit înainte de intrarea în vigoare a legii, acel contract nu se află „în derulare” şi deci nu intră sub incidenţa Legii nr. 77/2016. Altfel spus, considerăm că, prin „contracte aflate în derulare la data intrării în vigoare a legii” se înţelege doar contractele încheiate înainte de această dată şi care nu au încetat prin oricare dintre modurile de încetare/desfiinţare prevăzute de lege, inclusiv rezilierea/rezoluţiunea. În cazul în care contractul a încetat anterior datei întrării în vigoare a legii, suntem, de asemenea, în prezenţa unei facta praeterita, astfel încât Legea nr. 77/2016, ca lege nouă, nu este aplicabilă.
Având în vedere că rezoluţiunea/rezilierea contractului este, în practică, urmată de executarea silită, s-ar putea pune întrebarea dacă o asemenea soluţie nu ar intra în contradicţie cu cea consacrată de art. 8 alin. (5), din care rezultă că dreptul de a cere instanţei să constate stingerea datoriilor poate fi exercitat şi în etapa executării silite, indiferent de stadiul sau forma executării silite. Şi sub acest aspect trebuie făcută o distincţie, pentru că executarea silită nu constituie întotdeauna indiciul unei încetări a contractului. Potrivit art. 1549 C. civ. (anterior art. 1020 C.civ. din 1864), coroborat cu art. 1516 C. civ., dacă nu cere executarea silită a obligaţiilor contractuale, creditorul are dreptul la rezoluţiunea sau, după caz, rezilierea contractului, precum şi la daune-interese, dacă i se cuvin. Nu se confundă executarea silită a obligaţiilor restante, atunci când creditorul optează pentru această soluţie, care presupune menţinerea contractului în vigoare pentru prestaţiile ulterioare care nu sunt scadente, cu executarea silită a prestaţiilor pe care debitorul le datorează atunci când a intervenit rezilierea/rezoluţiunea contractului. În prima situaţie, mai rar însă întâlnită în practica bancară, contractul rămâne în fiinţă, adică în derulare, în timp ce în cea de a doua situaţie contractul nu mai este în fiinţă. În acest sens, trebuie avute în vedere şi dispoziţiile art. 1554 C. civ., potrivit cărora rezoluţiunea (şi, în mod corespunzător, rezilierea) nu produce efecte asupra clauzelor destinate să producă efecte chiar în caz de rezoluţiune, soluţie firească pe care şi doctrina anterioară a promovat-o, chiar în lipsa unui text expres de lege.[2]
Prin urmare, în opinia noastră, nu se creează nicio contradicţie, pentru că aplicabilitatea art. 8 alin. (5) din lege nu este înlăturată, întrucât textul rămâne incident în cazul contractelor încheiate după intrarea în vigoare a legii, iar pentru contractele încheiate înainte de data intrării în vigoare a legii, textul este susceptibil de a se aplica în măsura în care s-a început executarea silită a datoriilor restante, fără însă a fi declarată scadenţa anticipată şi rezilierea/rezoluţiunea contractului.
În concluzie, considerăm că, în aplicarea art. 11 din lege, notificările care au ca obiect contractele încheiate înainte de data intrării în vigoare a legii nu intră în sfera de aplicare a legii, dacă aceste contracte au încetat în orice mod, înainte de această dată, inclusiv prin declaraţia de reziliere/rezoluţiune a contractului.
B. Retroactivitate?
Cu privire la categoria contractelor aflate în derulare se ridică problema de constituţionalitate în raport cu art. 15 alin. (2) din Constituţie. Fără a epuiza argumentaţia, considerăm că art. 11 este neconstituţional, pentru că, în materie contractuală, atât valabilitatea contractului, cât şi efectele, precum şi executarea şi încetarea acestuia sunt supuse legii în vigoare la data la care a fost încheiat.
În primul rând, este de discutat compatibilitatea art. 11 din lege cu art. 6 alin. (6) din Codul civil care a restrâns considerabil sfera situaţiilor juridice cărora li se poate aplica legea nouă, iar contractul, chiar dacă executarea lui durează în timp, nu intră în această sferă. Astfel, potrivit art. 6 alin. (6) C. civ.: „Dispoziţiile legii noi sunt de asemenea aplicabile şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, şi din raporturile de vecinătate, dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a legii noi.” Prin urmare, un contract a cărui executare se întinde în timp şi intră sub imperiul legii noi nu este o situaţie juridică în sensul art. 6 alin. (6) C. civ., ci cade sub incidenţa art. 6 alin. (2) C. civ. care, în mod explicit şi neechivoc, plasează efectele juridice sub imperiul legii în vigoare la data încheierii actului. Astfel, potrivit art. 6 alin. (2) C. civ.:, „Actele şi faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârşirii ori producerii lor.” Or, este evident că art. 11 din lege dă o soluţie contrară art. 6 alin. (2) şi (6) C. civ. Se poate obiecta că art. 11 din lege este un text derogatoriu de la dreptul comun, respectiv de la Codul civil, fiind o normă tranzitorie expresă, prin care legiuitorul a înţeles să se îndepărteze de Codul civil. De altfel, art. 3 din lege indică expres această intenţie, atunci când prevede că debitorul consumator are dreptul de a i se stinge datoriile, „Prin derogare de la dispoziţiile Legii nr. 287/2009 privind Codul civil…”.
În opinia noastră, chiar şi în aceste condiţii, retroactivitatea legii este evidentă, deoarece, astfel cum am arătat, în materia contractului ca izvor de obligaţii civile nu putem vorbi de o situaţie juridică, chiar dacă executarea contractului se întinde în timp, pentru că noţiunea de situaţie juridică are în vedere statutul personal şi statutul real şi doar în aceste cazuri poate fi vorba de o aplicare imediată a legii noi unor situaţii juridice în curs de formare sau de derulare (facta pendentia).
Din punct de vedere teoretic putem vorbi de grade ale retroactivităţii [3]. Retroactivitatea este flagrantă sau extrem de gravă atunci când se repune în discuţie trecutul, adică „o facta praeterita” şi se ataşează noi efecte juridice unui raport juridic născut şi încheiat sub imperiul legii vechi, după cum poate să fie o retroactivitate mai blândă sau insidioasă, atunci când efectele unui contract sau ale unui alt fapt juridic petrecut sub imperiul legii vechi sub absorbite de legea nouă, care schimbă substanţial conţinutul raportului juridic dintre părţi, în sensul că stinge sau conferă drepturi noi uneia dintre părţi. Indiferent însă de aceste grade ale retroactivităţii, art. 15 alin. (2) din Constituţie este clar în sensul că legea civilă se aplică numai pentru viitor şi nu are putere retroactivă, indiferent de gradul sau de forma retroactivităţii.
Din păcate, jurisprudenţa Curţii Constituţionale este destul de fluidă în materia aplicării art. 15 alin. (2) din Constituţie, cu soluţii neunitare în domeniul contractual, ceea ce face ca dezbaterea pe această temă să nu fie tocmai facilă. În opinia noastră, suntem în prezenţa unei retroactivităţi clare, iar soarta excepţiilor de neconstituţionalitate depinde foarte mult de „toleranţa” Curţii Constituţionale la efectul de retroactivitate al unei legi populare şi de fermitatea ei în a impune respectarea principiului constituţional consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituţie.
În sfârşit, dar nu în ultimul rând, soluţia aplicării numai pentru viitor a legii noi în materie contractuală este în mod constant afirmată în reglementările europene, chiar în materia protecţiei consumatorilor. Însăşi Directiva 2014/17/UE privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile rezidențiale și de modificare a Directivelor 2008/48/CE și 2013/36/UE și a Regulamentului (UE) nr. 1093/2010, pe care Legea nr. 77/2016 pretinde, în Expunerea de motive [4], că o implementează în materia dării în plată, prevede la art. 43 alin. (1) că: „Prezenta directivă nu se aplică contractelor de credit existente înainte de 21 martie 2016.” Versiunea în limba engleză are o redactare similară, respectiv „This Directive shall not apply to credit agreements existing before 21 March 2016”, iar versiunea în limba franceză este şi mai elocventă, în sensul că: „La présente directive ne s’applique pas aux contrats de crédit en cours au 21 mars 2016”.[5] Data de 21 martie 2016 era data până la care această directivă trebuia transpusă în legislaţia statelor membre. Legea nr. 77/2016 a fost publicată în M.Of. nr. 330 din 28.04.2016. Dacă, în aplicarea la nivel european a principiului neretroactivităţii, Directiva 2014/17/UE îşi limitează aplicarea doar la contractele care se vor încheia după data de 21 martie 2016, a fortiori legea care pretinde că implementează, chiar şi parţial această directivă, n-ar trebui să se aplice contractelor încheiate înainte de această dată, pentru că, în definitiv, previzibilitatea şi predictibilitatea legii noi sunt deziderate care stau la baza principiului neretroactivităţii, consacrat atât în Codul civil, în Constituţie, cât şi în reglementarea UE. Mai mult decât atât, dacă este să avem în vedere riscul valutar în cazul creditelor în monedă străină, chiar în cuprinsul directivei, art. 23 alin. (5) consacră în mod expres principiul neretroactivităţii legii: „Statele membre pot să reglementeze mai în detaliu împrumuturile în monedă străină, cu condiția ca o astfel de reglementare să nu fie aplicată cu efect retroactiv.” În concluzie, principiul neretroactivităţii legii în materie contractuală are nu numai forţa pe care i-o dă Codul civil şi Constituţia, ci şi forţa directivei europene pe care Legea nr. 77/2016 pretinde că o transpune.
4. Echilibrarea riscurilor – condiţie pentru aplicarea dării în plată şi stingerea datoriei? Teoria impreviziunii. A doua problemă de interpretare şi aplicare a art. 11 este legată de preambulul textului, adică formularea: „În vederea echilibrării riscurilor izvorând din contractul de credit, precum şi din devalorizarea bunurilor imobile”.
Cea dintâi întrebare care se ridică este dacă aceasta este doar o formulare declarativă, o expunere de intenţie a legiuitorului sau dacă are o valoare normativă. Acoperind toată aria contractelor încheiate după intrarea în vigoare a legii, precum şi a celor aflate în derulare, considerăm că textul nu are doar o valoare stilistică, nici nu este doar o idee din expunerea de motive rătăcită în corpul legii, ci este o veritabilă normă juridică, prin care se instituie o condiţie de fond, esenţială pentru aplicarea mecanismului dării în plată, pe lângă condiţiile generale de admisibilitate prevăzute la art. 4 din lege.
De altfel, pentru o simplă normă tranzitorie, această parte introductivă a textului putea foarte bine şi să lipsească.
Or, tocmai prin această parte introductivă, art. 11 devine textul care, abia în finalul legii, conţine fundamentul acesteia, raţiunea aplicării ei şi din care putem desprinde, alături de condiţiile de admisibilitate, condiţia esenţială, de fond, pentru ca darea în plată forţată şi stingerea datoriei să opereze. De aceea, considerăm că, la judecarea contestaţiilor, respectiv a acţiunii pentru pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de contract, instanţele de judecată trebuie să verifice nu numai dacă, în speţă, in concreto, sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate prevăzute de art. 4 din lege, ci şi dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 11. Aceste condiţii sunt:
a) existenţa unor riscuri izvorând din contractul de credit şi din devalorizarea bunurilor imobile. Sunt, aşadar, două categorii de riscuri. Formularea este, după cum se remarcă, destul de generală şi echivocă. De exemplu, riscul valutar poate fi luat în considerare. În practică sunt situaţii în care au fost făcute notificări pentru credite acordate în RON, în urmă cu 2-3 ani. În opinia noastră, asemenea notificări nu îndeplinesc condiţia legală, nefiind în prezenţa unor riscuri de natură să justifice un asemenea mecanism excepţional şi forţat de dare în plată şi de stingere a datoriei;
b) riscurile astfel identificate, care prin ipoteză sunt ulterioare încheierii contractului, au creat un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor;
c) acest dezechilibru este atât de grav sau semnificativ, în sensul că obligaţia a devenit atât de oneroasă, încât nu există un alt remediu pentru a restabili echilibrul, singura soluţie fiind darea în plată şi stingerea datoriei.
Dacă în folclorul juridic s-au creat unele aşteptări consumatorilor, în sensul că ar fi suficient să fie îndeplinite la nivel formal cele 4 condiţii de admisibilitate prevăzute în art. 4, analiza legii relevă că aplicabilitatea mecanismului dării în plată şi al stingerii datoriei presupune şi alte condiţii esenţiale, de fond, pe care instanţa poate şi chiar trebuie să le verifice în practică şi care ţin de fundamentul însuşi al legii.
Considerăm că termenul de „risc” nu are în vedere riscul din contractele aleatorii, pentru că împrumutul/creditul bancar, chiar în valută, nu este un contract aleatoriu. De asemenea, nu are nici sensul de risc al contractului, în înţelesul art. 1634 C. civ., când debitorul nu mai poate executa obligaţia din cauza unei forţe majore, a unui caz fortuit ori a altor evenimente asimilate acestora. Este evident că legiuitorul a avut în vedere, în principal riscul valutar, care însă nu este nici forţă majoră, nici caz fortuit de natură să exonereze total pe debitor de executarea obligaţiei, după cum nici devalorizarea imobilelor nu constituie asemenea cauze de exonerare de plată. Chiar dacă legiuitorul nu a spus-o expres, în definitiv, este evident că avut în vedere creditele în valută, creşterea cursului şi devalorizarea imobilelor pe fondul crizei economico-financiare.
În opinia noastră, condiţia instituită în art. 11 din lege, deşi nu se spune expres, evocă teoria impreviziunii reglementată de art. 1271 C. civ.
Potrivit alin. (1) şi (2) al acestui text: „(1) Părţile sunt ţinute să îşi execute obligaţiile, chiar dacă executarea lor a devenit mai oneroasă, fie datorită creşterii costurilor executării propriei obligaţii, fie datorită scăderii valorii contraprestaţiei.
(2) Cu toate acestea, dacă executarea contractului a devenit excesiv de oneroasă datorită unei schimbări excepţionale a împrejurărilor care ar face vădit injustă obligarea debitorului la executarea obligaţiei, instanţa poate să dispună:
a) adaptarea contractului, pentru a distribui în mod echitabil între părţi pierderile şi beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor;
b) încetarea contractului, la momentul şi în condiţiile pe care le stabileşte.”
Or, art. 11 din lege exprimă în mod voalat tocmai starea de onerozitate „excesivă”, în sensul art. 1271 alin. (1) C. civ., în care s-ar găsi debitorul, iar stingerea datoriei este o măsură similară art. 1271 alin. (2) lit. b) C. civ., prin care instanţa de judecată dispune „încetarea contractului, la momentul şi în condiţiile pe care le stabilește”.
Cu toate acestea, mecanismul instituit de Legea nr. 77/2016 se îndepărtează atât de darea în plată propriu-zisă, cât şi de impreviziune.
În primul rând, darea în plată, este un mod de stingere a datoriei care presupune acordul de voinţă al părţilor. De altfel, art. 28 alin. (2) din Directiva 2014/17/UE prevede că: „(4) Statele membre nu împiedică părţile la un contract de credit să convină în mod explicit că returnarea sau transferul către creditor al garanţiei sau al veniturilor obţinute din vânzarea garanţiei este suficient pentru a rambursa creditul.” După cum se observă, mecanismul dării în plată avut în vedere de directivă este cel clasic, bazat pe libertatea de voinţă a părţilor, iar nicidecum nu se are în vedere o dare în plată doar pe baza unui pretins drept al debitorului şi doar prin voinţa unilaterală a acestuia. Este adevărat că, potrivit art. 2 din directivă (nivelul de armonizare): „Prezenta directivă nu împiedică statele membre să menţină sau să introducă dispoziţii mai stricte în scopul de a proteja consumatorii, cu condiţia ca dispoziţiile respective să fie coerente cu obligaţiile acestora în temeiul dreptului Uniunii.” Obligarea creditorului ipotecar de a lua în proprietate bunul ipotecat, prin imposibilitatea valorificării lui, pe calea normală, a vânzării de bună voie sau în cadrul executării silite, este greu de admis. Există un principiu fundamental al dreptului potrivit căruia nimeni nu poate fi obligat să devină titularul unui drept, mai cu seamă al unui drept de proprietate asupra unui bun imobil. De asemenea, un alt principiu fundamental în materia obligaţiilor este că debitorul nu se poate elibera executând o altă prestaţie decât cea datorată, chiar dacă valoarea prestaţiei oferite ar fi egală sau mai mare, decât dacă creditorul, care are dreptul la executarea întocmai a obligaţiei, consimte la aceasta (art. 1492 alin. 1 C. civ.). Ambele sunt nesocotite.
În al doilea rând, reglementarea se abate şi de la teoria impreviziunii, pentru că, deşi situaţia premisă este aceea a impreviziunii, se oferă o unică soluţie, respectiv darea în plată şi încetarea contractului prin stingerea datoriei, fără ca instanţa să aibă posibilitatea de a dispune adaptarea şi continuarea contractului. Din acest punct de vedere, este de discutat dacă şi în ce măsură Legea nr. 77/2016 se completează cu dispoziţiile Codului civil, în sensul că, în măsura în care nu sunt îndeplinite condiţiile dării în plată şi ale stingerii datoriei, consumatorul are posibilitatea să urmeze calea dreptului comun în vederea adaptării contractului, dovedind că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 1271 C.civ.
În realitate, dacă este să ne gândim la fenomenul creditelor în CHF şi la valul de litigii generate de consumatori, este evident că principalii destinatari ai legii sunt consumatorii care au luat aceste credite şi au suferit impactul riscului valutar. În mod normal, ei ar fi putut urma calea impreviziunii, chiar dacă avem în vedere contracte încheiate înainte de intrarea în vigoare a Codului civil, pentru că instituţia era cunoscută în doctrina şi jurisprudenţa română şi sub imperiul vechiului cod, iar art. 1271 C. civ. a statuat ideile preexistente.
Iată de ce, în opinia noastră, Legea nr. 77/2016 rezolvă, în realitate, în mod insolit în peisajul juridic românesc, cu ambiţia de a deroga de la principiile fundamentale şi instituţiile Codului civil, o problemă de impreviziune, impunând un mecanism forţat de dare în plată a imobilului ipotecat şi de stingere a datoriei.
Nu este nicio noutate constatarea că aceasta restrânge drepturi fundamentale, precum: dreptul de proprietate consacrat de art. 44 din Constituţie (avem în vedere creanţa ca bun în sensul art. 1 din Protocolul la Convenţia pentru apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor fundamentale, dar şi obligarea creditorului să devină proprietar contra voinţei lui) şi libertatea economică consacrată de art. 45 din Constituţie (inclusiv componenta libertăţii contractuale).
Este adevărat că drepturile fundamentale nu sunt absolute, ci pot suferi restrângeri şi limitări. Chiar şi Codul civil, de care legea s-a îndepărtat cu o aroganţă greu de înţeles, fiind totuşi legea fundamentală a ţării în materia reglementării raporturilor de drept privat, permite, în cazul impreviziunii, încetarea contractului devenit excesiv de oneros. Cu toate acestea, problema esenţială care rămâne la finalul analizei este de a determina dacă şi în ce condiţii şi până unde poate legiuitorul să meargă cu restrângerea şi chiar cu suprimarea unor drepturi fundamentale, în scopul asigurării celui mai ridicat standard de protecţie a consumatorilor?
Est modus in rebus. Astăzi acest adagiu se traduce în ceea ce numim principiul proporționalității, consacrat de art. 53 din Constituţie, dar şi de art. 5 alin. (4) din Tratatul Uniunii Europene şi statuat în jurisprudenţa CEDO. Altfel spus, pentru a atinge obiectivul protecţiei consumatorilor, statele pot lua doar acele măsuri care sunt necesare şi proporţionale cu acest obiectiv. Două elemente sunt, în acest sens, de remarcat. În primul rând, nici riscul legat de contract, precum riscul valutar sau alte riscuri similare, nici devalorizarea imobilelor nu sunt asemenea situaţii excepţionale sau extraordinare care, puse la baza impreviziunii, ca excepţie de la principiul rebus sic stantibus, să fie de natură să conducă la asemenea măsuri grave, care abolesc practic toate principiile şi regulile fundamentale de drept şi merg până la ştergerea totală a datoriei. Ceea ce lipseşte din lege este tocmai varianta menţinerii şi a adaptării contractului. De altfel, Directiva 2014/17/UE, mergând pe linia unei reglementări sănătoase, în spiritul principiilor de drept şi cu respectarea principiului nominalismului, reglementează amplu posibilitatea conversiei creditelor în valută, la cursul de la data la care se face conversia, care este prima măsură care, în mod normal, poate fi avută în vedere şi echivalează cu o adaptare a contractului. Obligarea preluării bunului de către creditorul ipotecar şi ştergerea datoriei constituie o măsură subsidiară şi excepţională, pentru o situaţie de o gravitate deosebită, în care, într-adevăr, adaptarea contractului nu ar conduce la reașezarea echilibrată şi echitabilă a raporturilor contractuale. În al doilea rând, chiar dacă lectura art. 11 din lege permite integrarea în procedurile judiciare a unor condiţii de fond, legate de existenţa unui dezechilibru contractual produs ulterior încheierii contractului, ceea ce lipseşte din lege, ca şi element fundamental, este tocmai referirea la situaţia financiară şi materială a împrumutatului. Având în vedere că nici riscul legat de contract, nici devalorizarea imobilelor nu sunt în sine situaţii excepţionale de natură să conducă la stingerea datoriei, se încalcă în mod evident principiul proporţionalităţii, în condiţiile în care darea în plată şi stingerea datoriei nu sunt condiţionate de lipsa/insuficienţa veniturilor sau a altor bunuri ce pot fi aduse în garanţie de debitor şi de un anumit grad de îndatorare a acestuia. Această omisiune este cu atât mai frapantă cu cât despre aceste elemente se vorbeşte în expunerea de motive a legii, ca fiind fundamentale pentru ratio legis, dar, pe de altă parte, în corpul legii există o totală uitare a acestor condiţii. Aici este, de fapt, miezul problemei şi falsitatea legii. Pentru că în timp ce în Expunerea de motive se arată expres că: „Principiul răspunderii nelimitate reglementat de art. 2324 alin. (2) din Codul civil nu este în concordanţă cu legislaţia protecţiei consumatorilor, fiind contrazis de situaţia reală de supraîndatorare a debitorului care, pentru imposibilitate de plată, astfel cum aceasta este definite de art. 1634 din Codul civil), trebuie liberat de datorii.”, în cuprinsul legii nu se instituie nicio condiţie concretă privind imposibilitatea de plată sau gradul de îndatorare a debitorului, astfel încât se ajunge ca, practic, legea să devină aplicabilă independent de această condiţie, afară de cazul în care, desigu, instanţa de judecată include în sfera noţiunii de “risc” prevăzută de art. 11 şi riscul insolvabilităţii debitorului.
Într-adevăr, creditorul este acela care suportă riscul insolvabilităţii debitorului. Dacă debitorul nu este insolvabil sau nu este în pragul insolvabilităţii prin menţinerea contractului, nu există nicio raţiune pentru a impune darea în plată şi a şterge datoria, ci soluţia normală este aceea a adaptării contractului. Iată de ce, considerăm că, pe bună dreptate, legea este infestată de neconstituţionalitate, în măsura în care instituie un mecanism forţat de dare în plată şi, respectiv, de stingere a datoriei, cu suspendarea de drept a tuturor efectelor contractului şi a tuturor procedurilor în curs, doar în temeiul unei notificări, ca act unilateral al debitorului, fără să existe nicio alternativă de adaptare judiciară a contractului şi fără ca aceste măsuri extrem de grave să fie condiţionate de lipsa veniturilor şi a bunurilor debitorului, adică de starea lui de insolvabilitate, cel puţin aşa cum este înţeleasă în dreptul comun. În acest sens, menţionăm, ca element de legislaţie comparată, reglementarea din Spania, respectiv, Decretul – Lege Regal nr. 6/9 martie 2012 privind măsurile urgente de protecţie a debitorilor ipotecari fără resurse, cu precizarea că acesta a fost adoptat chiar în contextul crizei economice şi are în vedere restructurarea datoriei ipotecare a persoanelor care se confruntă cu „dificultăţi extraordinare în ceea ce priveşte rambursarea acesteia”, fiind clar circumstanţiate categoriile de debitori care pot beneficia de lege, adică sunt situaţi în „pragul de excludere”: toţi membrii familiei nu au venituri din muncă sau din activităţi economice, nu deţin alte bunuri, gradul de îndatorare este foarte ridicat, adică rata ipotecară este mai mare de 60% din veniturile nete pe care le primesc toţi membrii familiei în ansamblul lor.
Este evidentă distanţa între reglementarea spaniolă şi reglementarea din Legea nr. 77/2016.
Or, legea română a fost adoptată ca şi cum astăzi, în România, ar fi fost o stare generală de maximă urgenţă, în care trebuiau dispuse măsuri extreme, abolite toate principiile fundamentale ale dreptului, de la Constituţie până la Codul civil şi impusă darea în plată şi ştergerea datoriilor. Realitatea însă infirmă această viziune. Nu toţi consumatorii care au luat un credit garantat cu ipotecă în valoare de cel mult 250.000 euro se află astăzi într-o asemenea dificultate financiară extraordinară, „în prag de excludere”, pentru a beneficia în bloc de o asemenea măsură extremă, precum darea în plată şi ştergerea datoriei. Or, tocmai acest exces al legiuitorului nu poate fi tolerat într-un stat bazat pe drept şi pe dreptate, valoarea dreptăţii fiind expres consacrată în art. 1 alin. (3) din Constituţie. Este, de asemenea, falsă percepţia că Directiva 2014/17/UE ar cere o asemenea protecţie a consumatorului sub forma ştergerii datoriei. Dacă debitorul nu este „în prag de excludere”, o asemenea măsură extremă nu este justificată. Dimpotrivă, art. 28 alin. (5) din Directivă prevede posibilitatea executării silite, precum şi a adaptării contractului, astfel: „În cazul în care prețul obținut pentru bun imobil afectează suma datorată de către consumator, statele membre instituie proceduri sau măsuri pentru a se permite depunerea tuturor eforturilor în vederea obținerii celui mai bun preț pentru bunul imobil care face obiectul executării silite. În cazul în care rămâne datorie de rambursat în urma procedurii de executare silită, statele membre asigură instituirea de măsuri în vederea facilitării rambursării, cu scopul de a proteja consumatorii.”
Sperăm că, revenind în tiparul bunului drept şi al bunului simţ juridic, atât instanţele de judecată, în cadrul soluţionării contestaţiilor, respectiv al acţiunilor pentru pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de act de dare în plată, cât şi Curtea Constituţională vor corecta aceste excese legislative care, în definitiv, nu slujesc nici idealul de protecţie a consumatorului, nici activitatea de creditare.
[1] Potrivit art. 1418 C.civ., decăderea din beneficiul termenului face ca obligaţia să devină de îndată exigibilă. Întrucât în contractul de credit termenul este un element esenţial, decăderea din beneficiul termenului cu titlu de sancţiune constituie şi temei al rezoluţiunii contractului.
[2] A se vedea V. Stoica, Rezoluţiunea şi rezilierea contractelor civile, Editura All, 1997, pp. 164-165.
[3] A se vedea M.Nicolae, Contribuţii la studiul conflictului de legi în timp în materie civilă, Universul Juridic, 2013, p. 348 şi 362.
[4] “Prezentul proiect de lege, care transpune şi prevederile Directivei 2014/17/UE…” (Expunere de motive).
[5] Disponibil aici.
Prof. univ. dr. Marieta Avram
Senior Partner, SCA STOICA & ASOCIAȚII
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
