Nulitatea hotărârii Adunării Generale (2)
15 iulie 2016 | Sebastian BODU
* Prima parte a articolului este disponibilă aici
4. Calitatea și interesul procesual
Calitatea și interesul procesual sunt cele două condiții cumulative pe care orice reclamant trebuie să le dovedească în susținerea cererii sale. În materie societară, acțiunea grefată pe art. 132 din Legea societăților comportă anumite particularități care îi conferă în parte un regim special, derogatoriu de la regimul de drept comun al nulităților.
4.1. Calitatea procesuală activă a asociaților
Conform art. 132 alin. 2 din Legea societăților, pot introduce acțiunea în anulare doar asociații care fie nu au luat parte la adunarea generală, fie au votat contra și au cerut ca acest lucru să fie menționat în procesul-verbal al ședinței (inclusiv atunci când votul a fost secret), de unde rezultă că doar aceste persoane au calitate procesuală activă pentru a introduce acțiunea în anulare (nulitate relativă)[1]. Au de asemenea calitate procesuală activă asociații care au fost la ședință, dar care au plecat înainte de a se intra în dezbateri[2]. Acest drept nu poate fi suprimat sau modificat pe cale statutară (de exemplu condiționat de un număr de titluri de participare sau de o perioadă de deținere a titlurilor) și nici nu poate face obiectul unei renunțări. Asociații care au votat „pentru” ori care, deși au votat „împotrivă”, au omis să ceară inserarea modului cum au votat în procesul-verbal nu au calitate procesuală, chiar dacă au avut luări de cuvânt potrivnice în ședința adunării ori nu li s-a dat cuvântul în cadrul dezbaterilor. Au, în mod excepțional, calitate procesuală asociații care au votat favorabil, atunci când cer anularea pentru vicierea consimțământului exprimat sub forma votului (de exemplu pentru lipsa informării suficiente anterioare ședinței adunării). Nu în ultimul rând, nu au calitate procesuală terții, chiar dacă au fost prejudiciați, aceștia având la îndemână calea opoziției reglementate la art. 61-62 din Legea societăților; pe cale de consecință, aceștia nu pot fi nici intervenienți. În ceea ce privește asociații care au votat „pentru” față de o hotărâre respinsă, acțiunea este inadmisibilă deoarece, în lipsa aprobării, nu există hotărâre, deci nu există nici posibilitatea de a anula ceva ce nu există[3]. Pentru a introduce o acțiune în constatarea nulității nu există cerințe privind calitatea, ci doar privind interesul procesual.
Prin limitarea cercului asociaților care pot ataca hotărârea adunării generale suntem în fața unei condiționări legale cu privire la dobândirea calității procesuale active. Totuși, dacă privim istoric, observăm că votul în favoarea hotărârii ar fi mai degrabă o imposibilitate de a justifica interesul procesual, decât o limitare a calității procesuale. Discuția privind admisibilitatea unei acțiuni în anulare din partea asociaților care au votat „pentru” a început în jurul art. 165 alin. (2) C. com.)[4], care prevedea că „oricare asociat se poate opune la decisiunile […] ce sunt contrarii statutelor sau legii”. Pentru a sista controversele, art. 230 din Codul Comercial Carol al II-lea a eliminat din cercul asociaților care pot introduce acțiunea în anulare pe aceia care au votat „pentru”, o prevedere preluată apoi în actuala Lege a societăților. Un alt argument pentru care susținem că art. 132 alin. 2 din Legea societăților reglementează calitatea procesuală și nu interesul este acela că motivele pentru care asociatul petent a votat „împotrivă” sunt irelevante, putând coincide sau nu cu eventuala și facultativa opoziție exteriorizată în cadrul dezbaterilor premergătoare votului[5], simplul vot contra, menționat în procesul-verbal, fiind suficient, din punct de vedere procesual, pentru ca acționarul participant să poată ataca hotărârea.
Deși votul asociatului ce se abține auto-impus nu este luat în calcul la alcătuirea majorității de aprobare a unei hotărâri, întrucât nu este nici ferm „împotrivă” la data ținerii adunării, nu poate să-i confere acestuia calitate procesuală activă[6], sintagma de „a fi votat contra“ din lege fiind de strictă interpretare. Totuși, acesta ar putea dobândi calitate procesuală atunci când chestiunea nu a figurat pe ordinea de zi a convocatorului[7], în acest caz abținerea fiind justificată de lipsa informațiilor privind chestiunea supusă votului, astfel că asociatul nu poate formula o poziție fermă pro sau contra. Dacă însă a votat „pentru”, deși chestiunea nu se afla pe ordinea de zi a convocatorului, asociatul pierde legitimitatea procesuală, deoarece s-a considerat suficient de informat pentru a îmbrățișa chestiunea aprobată.
Atunci când acțiunile sunt proprietatea comună a mai multor persoane, orice coproprietar poate introduce acțiunea în anulare, chiar dacă nu este persoana desemnată ca reprezentant în relația cu societatea, cu condiția ca reprezentantul coproprietarilor să nu fi participat la adunare sau să fi votat „contra”. Așa cum s-a spus în doctrină[8], pe de-o parte acțiunea are caracter de conservare și, pe de altă parte, rolul reprezentantului este de recunoaștere a exercițiului drepturilor societare în relația cu emitentul. Cum acțiunea în anulare este un drept societar care nu presupune implicarea emitentului (precum la celelalte drepturi societare), credem că nu influențează legitimitatea procesuală. Nu în ultimul rând, nu pot introduce acțiunea reprezentanții legali ai societății în baza acțiunilor deținute de societate în trezorerie (propriile ei acțiuni).
Atunci când acțiunile unei societăți au fost cedate după data de referință, deși cel îndrituit a participa la adunare era cedentul, au calitate procesuală activă în a introduce acțiunea în anularea adunării generale atât cedentul, cât și cesionarul[9], acesta din urmă dobândind, odată cu acțiunile, și drepturile procesuale aferente acestora[10] (desigur că legitimitatea procesuală a cesionarului este condiționată de votul negativ al cedentului sau de neparticiparea acestuia la adunare). În același sens, s-a pronunțat relativ recent o instanță care a considerat că „înstrăinarea de către o parte din apelanți a acțiunilor lor, câtă vreme s-a făcut ulterior adoptării hotărârii A.G.A. criticate […] nu afectează calitatea procesuală activă a reclamanților apelanți atât în promovarea acțiunii (deci nu doar în continuarea ei, s.n., n.n., SB), cât și în promovarea apelului”[11]. Dacă am considera că cel care are calitate procesuală este (doar) cedentul acțiunilor, ne-am lovi de lipsa acestuia de interes în a promova o acțiune în anulare[12], rămânând într-un vid procesual. La societățile admise la tranzacționare calitatea procesuală activă a cesionarului este stabilită chiar de legiuitor, având în vedere că identificarea acționarilor asupra cărora se răsfrâng efectele unei hotărâri a adunării generale (deci inclusiv cele apreciate ca nelegale) este aceea de la data de înregistrare, nu de la cea de referință, care dată de înregistrare este stabilită de adunarea generală, fără a putea depăși 10 zile de la data ținerii adunării (art. 238 alin. (1) din Legea pieței de capital). Nu au desigur legitimitate procesuală activă cei care au dobândit calitatea de asociat ulterior ținerii adunării[13], considerându-se că au acceptat starea de fapt și de drept în care se găsea societatea[14].
Hotărârile adunărilor generale (a deținătorilor de acțiuni ordinare) nu pot fi atacate cu acțiunea în anulare de deținătorii de acțiuni preferențiale[15], deoarece aceștia nu au dreptul de a participa la adunare (decât în calitate de simpli invitați). Faptul că o hotărâre a adunării generale este nelegală sau nestatutară nu este un aspect care să îi intereseze în mod direct deoarece interesul lor se rezumă la încasarea dividendelor, conform actului de subscripție. De fapt, dacă ar fi altfel, având în vedere că aceștia nu au drept de vot și nici de participare, am ajunge la situația absurdă ca toți deținătorii de acțiuni preferențiale să poată ataca hotărârea deținătorilor de acțiuni ordinare deoarece de plano ei „absentează”, ceea ce ar putea genera valuri de acțiuni în anulare pe diverse motive precum contractarea unei datorii sau o nouă emisiune de acțiuni preferențiale. Adăugam în final argumentul că petenții nici măcar nu ar fi nevoiți să își justifice interesul procesual – în speță periclitarea dividendelor – întrucât ar beneficia de caracterul social al acțiunii, în condițiile în care interesele lor de clasă sunt, nu de puține ori, opuse intereselor deținătorilor de acțiuni ordinare[16]. Drepturile acționarilor privilegiați sunt apărate de adunarea specială, în lipsa aprobării căreia nicio hotărâre care le-ar afecta drepturile de clasă nu poate produce efecte, conform art. 116 alin. (2) din Legea societăților. Desigur că, având dreptul legal de a participa și vota în adunarea specială, au calitate procesuală de a cere anularea acesteia, dispozițiile art. 132 alin. (2) din Legea societăților aplicându-se prin analogie[17] (mai puțin cele referitoare la caracterul nestatutar al hotărârii care sunt inaplicabile).
Acționarii al căror drept de vot a fost suspendat pentru neplata la scadență a vărsămintelor restante nu pot cere anularea hotărârii deoarece suspendarea nu privește doar dreptul de vot, după cum spune art. 101 alin. (3) din Legea societăților ci, conform art. 1895 alin. (2) C. civ, toate drepturile societare, patrimoniale sau nepatrimoniale[18]. Deși au de drept acces în sala unde se ține ședința, acționarii rău-platnici nu sunt luați în calculul cvorumului, ceea ce echivalează cu neparticiparea la adunarea generală, drepturile lor societare reducându-se astfel la o simplă informare personală cu privire la dezbaterile din cadrul adunării, ca în cazul unui invitat. Natura sancționatorie a neplății acțiunilor îl scoate așadar pe acționarul rău-platnic în afara intereselor societare, fiind exagerat a considera că legiuitorul s-a gândit să îi permită, totuși, să poată ataca hotărârea adunării generale, în ciuda faptului că a arătat dezinteres față de capitalizarea societății la care s-a obligat prin subscrierea acțiunilor. În doctrină s-a formulat și opinia contrară, argumentându-se că hotărârea adunării este obligatorie și pentru ei[19] sau că acționarii ar putea fi considerați, deși impropriu, „<părți> în contractul de societate și în actele adunării generale, dacă s-ar accentua latura contractuală a hotărârii”[20].
Nu pot introduce acțiunea în anulare asociații care s-au abținut de la vot pe motiv de conflict de interese, dacă situația conflictuală se menține și la data introducerii acțiunii în anulare (de exemplu, asociatul ar fi votat, dacă legea nu i-ar fi impus abstinența, împotriva aprobării unui contract cu o societate care este concurentă cu o altă societate în care este asociat; dacă hotărârea trece, asociatul nu ar putea exercita acțiunea în anulare). Spre deosebire de abținerea datorată indeciziei, când acțiunile indecisului se iau în calculul cvorumului și majorității, fiind echivalente cu un vot contra, acțiunile asociatului aflat în conflict de interese sunt, cu excepția – eronată, după părerea noastră – de la art. 126 din Legea societăților, scoși din calculul cvorumului[21], ceea ce echivalează cu o neparticipare la adunare. Dacă un asociat aflat în conflict de interese ar introduce acțiunea în calitate de neparticipant, inclusiv fizic, atunci ar fi într-o situație în care interesul procesual ar fi nelegitim.
O problemă care a născut controverse este aceea dacă asociatul care a votat „pentru” are calitate procesuală activă (sau interes) pentru a introduce acțiunea în constatarea nulității, textul art. 132 alin. (3) din Legea societăților („cererea poate fi formulată de orice persoană interesată“) nefăcând o delimitare a asociaților după modul cum au votat sau după cum au participat sau nu la adunare, precum alineatul anterior, care reglementează acțiunea în anulare. Dacă privim problema istorico-teleologic, aceeași controversă exista și sub imperiul art. 165 alin. (2) C. com. („oricare asociat se poate opune la decisiunile cari […] sunt contradictorii actului constitutiv sau legii”), textul nefăcând distincție între cele două feluri de nulitate, iar controversa plana asupra oricărei acțiuni în nulitate, indiferent de felul nulității. În baza acestui articol s-a spus „că acționarul care participă la o adunare generală și care votează nu își asumă nicio obligație personală, întrucât conduita sa în adunare și felul votului său rămân fără nicio influență asupra libertății sale ulterioare de voință. Această interpretare este bazată pe rațiunea dedusă din faptul că votul unui acționar nu are nici un efect asupra manifestării întregii adunări, decât că unindu-se și adăugându-se altor voturi exprimate în acest sens de alți acționari, se naște o majoritate care reprezintă voința colectivă; această majoritate obținută nu leagă pe acționarii care au contribuit la formarea ei, ci numai societatea a cărei expresie ei o reprezintă“[22]. Marea majoritate a doctrinei[23] și o parte a jurisprudenței[24] nu considerau deci, sub imperiul art. 165 alin. (2) C. com., că votul favorabil îl leagă pe asociat în ce privește admisibilitatea cererii de anulare a hotărârii adunării, puțini doctrinari fiind de părerea opusă[25], dar având de partea lor majoritatea jurisprudenței[26] care considera că acesta nu mai poate ataca hotărârea în speță (inclusiv bazându-se pe principiile generale ale actului juridic civil[27]), deși avem rezerve față de acest argument, hotărârea adunării nefiind nici contract și nici act supus ratificării. A fost nevoie de intervenția legiuitorului (în speță, art. 230 din Codul Comercial Carol al II-lea) pentru a tranșa divergența născută, până la urmă, în legătură cu un interes procesual dar care, odată legiferată inadmisibilitatea unei cereri de anulare din partea asociaților care au votat „pentru”, a devenit o circumstanțiere a calității procesuale.
În doctrină s-a emis opinia, după inserarea actualului alin. (3) al art. 132 din Legea societăților prin Legea nr. 161/2003), că acțiunea în constatarea nulității ar fi tot o formă de acțiune specială în nulitate, precum acțiunea în anulare (o opinie asemănătoare a mai fost emisă în doctrină[28], dar anterior modificărilor aduse art. 132), astfel că asociatul care a votat „pentru” nu ar avea calitate procesuală[29] (probabil că această opinie a fost emisă și pentru că art. 132 alin. (2) nu folosește sintagma „acțiune în anulare“, ci doar faptul că hotărârile nelegale sau nestatutare pot fi „atacate în justiție“). În favoarea existenței calității procesuale active a asociatului care a votat „pentru” s-a adus argumentul că petentul invocă nerespectarea unei dispoziții de ordine publică[30] sau constituirea unui tratament diferit fără legătură cu scopul normei nu poate avea niciun suport[31]. Împotriva ei s-a adus argumentul că un asociat care a votat „pentru” nu se poate răzgândi și, pentru că nu poate folosi acțiunea în anulare, se folosește de cea în constatarea nulității[32]. Apelând din nou la interpretarea istorico-teleologică, de data asta dată contemporană, nu credem că legiuitorul a dorit ca art. 132 alin. (2) din Legea societăților să stabilească un regim unitar al nulităților societare, relative și absolute[33] – deși ar fi fost mai mult decât util – și de asemenea nici introducerea alin. (3) nu credem că a avut un astfel de scop[34], ci doar acela de a tranșa controversa cu privire la admisibilitatea unei acțiuni în constatarea nulității în materie societară, în speță cu privire la imprescriptibilitatea dreptului la acțiune. Dacă ar fi dorit să creeze un regim comun al nulităților societare, nu ar fi scris în alineatul (3) al art. 132 că acțiunea în constatarea nulității poate fi introdusă de orice persoană interesată, ci ar fi acomodat acest alineat cu cel anterior, care reglementează acțiunea în anulare. Ironic este că opinia existenței a două regimuri distincte privind nulitățile adunărilor generale a exprimat-o și profesorul Georgescu[35], cu ocazia explicațiilor la art. 230 alin. (2) din Codul Comercial Carol al II-lea (corespondentul actualului art. 132 alin. (2) din Legea societăților), fără însă a se baza pe un text similar alin. (3) din actualul art. 132. Distinsul autor considera că modificările aduse acțiunii în nulitate reglementate inițial la art. 165 alin. (2) C. com., care nu vorbea expres de nulitate, ci doar de suspendare, se referă doar la nulitatea relativă, nu și la cea absolută care rămâne reglementată de dreptul comun, cu toate inconvenientele precum impresciptibilitatea sau imposibilitatea conexiunii acțiunilor.
De aceea concluzionăm că, pe de-o parte, asociatul care a contribuit cu votul său favorabil la obținerea majorității are calitate procesuală activă pentru a introduce acțiunea în constatarea nulității (de asemenea și cel care s-a abținut[36]), deoarece acțiunea este grefată pe dreptul comun[37], nu pe legea specială a societăților, dar, pe de cealaltă parte, nu credem că poate justifica un interes procesual legitim[38]. Vom cita în acest sens o opinie a unui cunoscut teoretician și practician interbelic, opinie extrasă din dezbaterile ce au precedat modificarea art. 165 alin. (2) C. com. și care, astăzi, sunt perfect valabile pentru art. 132 alin. (3) din Legea societăților: „acționarul care a participat prin votul său favorabil la alcătuirea majorității aprobatoare […] nu se poate răzvrăti împotriva propriului său consimțământ“[39]. Această opinie a fost exprimată într-o formă asemănătoare în doctrina contemporană, considerându-se că o soluție contrară „ar echivala cu o încurajare a propriei turpitudini“[40].
Fiind reglementată de dreptul comun și nu de dreptul societar, care doar o menționează, fără a modifica ceva din reglementarea comună, acțiunea în constatarea nulității poate fi introdusă de orice persoană interesată (inclusiv AAAS[41], Ministerul Public sau Oficiul registrului comerțului). Din aceleași motive, poate fi introdusă și împotriva acelor hotărâri ale adunărilor generale adoptate înainte de introducerea actualului alin. (3) al art. 132 din Legea societăților[42]. Este adevărat că, deși considerată constituțională[43], extinderea calității procesuale la orice persoană interesată poate oferi o cale de atac unor persoane care, într-adevăr, ar putea folosi acest drept procesual în mod abuziv, nu doar asociați care au votat favorabil, dar și creditori (inclusiv obligatari[44]) sau chiar societăți concurente[45], singurul filtru pentru a identifica acțiunile abuzive de constatare a nulității rămânând proba interesului (imposibil de justificat de un asociat care a votat „pentru”), precum și, după cum vom vedea în secțiunea următoare, tipul normei juridice încălcate (de ordine publică).
Dovada calității procesuale active se face cu extrasul de registru (al acționarilor, la societatea pe acțiuni, respectiv al Registrului Comerțului, la societatea cu răspundere limitată), precum și cu procesul-verbal al ședinței din care să reiasă că asociatul a votat contra (inclusiv când votul a fost secret), ori însăși hotărârea nesemnată de asociat, atunci când nu s-a întocmit un proces-verbal. Dacă asociatul susține că a nu a fost prezent, societatea, ca pârâtă, trebuie să facă proba contrară prin procesul-verbal unde petentul apare ca participant. Dacă unui asociat i s-a refuzat menționarea votului contra în procesul-verbal al ședinței, pentru a dovedi calitatea procesuală acesta poate, pentru aceleași motive, demonstra faptul cu orice mijloc de probă[46]. Dacă votul negativ s-a consemnat fără ca asociatul să fi cerut asta consemnarea îi conferă calitate procesuală[47], deoarece spiritul textului de lege este ca asociatul să fie diligent în a-și produce mijlocul de probă a calității procesuale, ceea ce nu exclude ca altcineva (în speță secretarul sau secretarul tehnic al ședinței) să facă automat această consemnare, pentru toți cei care au votat contra. Consemnarea votului contrar în procesul-verbal nu este așadar o condiție de dobândire a legitimității procesuale, ci o chestiune de probare a ei, astfel că petentul poate dovedi calitatea și prin alte mijloace de probă (martori, prezumții, înregistrări audio/video)[48], dacă i s-a refuzat sau chiar a omis să ceară consemnarea de către cei care au întocmit procesul-verbal deoarece important este faptul că a votat contra și că acest lucru se poate dovedi, nu diligențele pe care le-a depus. Deși art. 132 alin. (2) din Legea societăților menționează textual faptul solicitării inserării votului negativ în procesul-verbal din partea asociatului opozant, acest lucru nu transformă procesul-verbal într-o probă absolută, câtă vreme valoarea lui probantă este aceea de început de dovadă scrisă, ce poate fi completat (sau combătut) cu orice alt mijloc de probă. Într-o speță[49] s-a admis, de exemplu, pe calea ordonanței președințiale, deplasarea unui portărel la ședința adunării generale, care să consemneze opoziția reclamantului-acționar, deoarece exista riscul, din cauza conflictelor dintre acționari și a ostilității biroului adunării, ca acesta să nu poată face dovada împotrivirii sale.
4.2. Interesul procesual al asociaților
Interesul procesual al petentului indică ceea ce îl motivează atunci când introduce acțiunea în anulare sau în constatarea nulității, ce avantaj crede că își va procura sau ce prejudiciu evită prin împiedicarea producerii efectelor hotărârii[50]. Interesul trebuie să fie legitim, să fie personal, să fie direct și să fie născut și actual. Prin legitimitate se înțelege conformitatea acestuia cu legea. Interesul direct înseamnă că asociatul, atunci când a votat contra hotărârii, a făcut-o în baza dreptului de vot al propriilor titluri, nu în baza unui mandat din partea altui asociat. Interesul personal înseamnă să îl vizeze pe el, ca individ (sau persoana juridică pe care o reprezintă). Interesul născut al asociatului presupune ca avantajul urmărit sau prejudiciul evitat nu pot fi satisfăcute decât dacă asociatul recurge în acel moment la acțiunea în anulare, iar interesul actual înseamnă că trebuie să existe la data acțiunii; de exemplu, dacă după adunare, asociatul a pierdut prin orice mijloace (cesiune, partaj etc.) calitatea de asociat, interesul dispare[51]; același lucru se întâmplă și dacă a cedat acțiunile după data de referință, deși este cel îndreptățit să participe la adunarea generală.
Interesul, care în dreptul comun trebuie să fie unul individual, este înlocuit în materie societară, în cazul acțiunii în anulare (nulitate relativă), de o sumă de interese individuale, astfel că asociatul petent susține atât interesul său propriu, cât și interesele tuturor și ale fiecăruia, fiind un reprezentant al acestora[52], adică prin atacarea hotărârii adunării generale asociatul-petent ajunge să reprezinte interesul tuturor asociaților[53] constând în aceea că voința societară trebuie să fie în concordanță cu legea și actul constitutiv. De altfel, art. 132 alin. 3 din Legea societăților vorbește de orice persoană interesată doar la acțiunea în constatarea nulității absolute deoarece, așa cum vom vedea, această din urmă acțiune nu mai este una specific societară, ci una de drept comun. Particularitatea scutirii de proba interesului își are izvorul în natura sui generis, necontractuale, a hotărârii adunării generale unde majoritatea decide, iar minoritatea se supune, cu condiția ca decizia să fie conformă cu legea (sau cu statutul, adică legea internă a societății).
Așadar, la acțiunea în anulare, ca acțiune specific societară, derogatorie de la dreptul comun, interesul individual al asociatului de subînțelege, cu excepția cazurilor când se invocă un viciu de consimțământ ce a afectat votul dat[54] sau când se invocă un abuz de drept. De aceea, în afara celor două excepții, interesul nu trebuie dovedit, așa cum se face în general, printr-un prejudiciu suferit[55] (o vătămare[56]) sau printr-un drept personal valorificabil prin acțiunea în anulare[57], deoarece acesta nu poate fi satisfăcut independent de sau în afara interesului societăți, ca persoană juridică, așa cum acest interes societar este văzut de asociat. Ba chiar din contră, asociatul-petent nu trebuie să caute pe această cale să exercite un control personal care excede pe acela care decurge în mod obișnuit din calitatea sa de asociat[58].
Dacă consiliul de administrație, respectiv de supraveghere și cenzorii, respectiv auditorii interni sunt supuși controlului adunării generale, aceasta din urmă, la rândul său, este supusă controlului unui așa numit „organ de apărare socială” reprezentat de asociatul izolat, care are rolul de a o întoarce pe drumul legalității[59], atunci când hotărârile ei sunt contrarii legii sau actului constitutiv. Prin introducerea acțiunii în anulare asociatul-petent se transformă, așadar, într-un veritabil organ societar[60], diferit de cel pe care îl exercită individual și în interes propriu atunci când votează[61], chiar dacă dreptul societar de a introduce acțiunea în anulare a fost restrâns la acei asociați care nu au participat sau care s-au opus fățiș, formal[62]. Faptul rezultă și din aceea că efectele nulității se răsfrâng asupra tuturor asociaților, nu doar asupra petentului[63]. Scutirea asociatului-petent de probarea interesului nu este însă absolută deoarece acesta trebuie să aibă, totuși, un interes de natură acționarială.
Deși literatura de specialitate (cu o singură excepție[64]) a fost, de la început până în prezent[65], în mod just constantă în a susține caracterul social al cererii de anulare, atâta vreme cât acțiunea civilă are o natură acționarială, practica judiciară a fost din păcate incongruentă cu privire la interesul petentului, fiind pronunțate atât soluții corecte, de scutire a acestuia de sarcina probei[66], cât și soluții de respingere pentru lipsa probei vătămării[67]. Într-o monografie relativ recentă se atrage atenția că unele instanțe aplică chiar în mod eronat instituția nulității actelor de procedură în materia nulității de drept material, cum este nulitatea hotărârii adunării generale[68].
În cazul acțiunii în constarea nulității, fiind grefată pe dreptul comun, interesul trebuie dovedit în condițiile aceluiași drept comun[69], inclusiv de reclamantul-asociat, care nu se mai poate prevala de interesul societar colectiv[70], deoarece el nu mai este un asociat stricto sensul, ci este asimilat oricărui alt terț, deci trebuie să probeze interesul personal (cu excepția terților reprezentând o autoritate cu atribuțiuni în protejarea unui astfel de interes general, precum Ministerul Public sau Oficiul Național al Registrului Comerțului, care nu probează un interes individual[71]), legitim, direct, născut și actual. Actualitatea poate paraliza, de exemplu, o acțiune în constatarea nulității după o perioadă de timp îndelungată[72]. De altfel testul legal care prevede dreptul de a solicita constatarea nulității absolute a hotărârii (alin. (3) al art. 132 din Legea societăților) vorbește în mod expres, spre deosebire de acțiunea în anulare de la alin. (2) (nulitate relativă), de „orice persoană interesată“. Creditorii sociali, deși terți, nu pot folosi acțiunea în constatarea nulității pe post de substitut la opoziția reglementată la art. 61-62 din Legea societăților[73]. Cu toate că este apărat de o normă de ordine publică, petentul trebuie să dovedească, prin acțiunea în constatarea nulității, că încălcarea extra-societară, generală, obștească prevăzută de nulitatea absolută l-a afectat personal[74] (de exemplu, terțul interesat este proprietarul unui bun adus ca aport social de un neproprietar[75]). Mai mult, pe lângă interes, petentul trebuie să justifice în acțiune că norma încălcată este una de ordine publică și nu doar o simplă normă imperativă.
[1] Doctrina este unanimă în acest caz (Crenguța Leaua, op. cit., p. 179; Cristian Gheorghe, op. cit., p. 127; Lucian Săuleanu, op. cit., p. 253; Radu N. Catană, op. cit., p. 93 ș.a.)
[2] Cass Torino, dec. din 5 decembrie 1894, în op. cit., de Eftimie Antonescu, vol. II, p. 303 și Ap. Suceava, s. com., dec. nr. 87 din 15 iunie 2009, în Jurindex.
[3] În doctrină (Adam, Codruț Nicolae Savu, Legea societăților comerciale, comentarii și explicații. Editura C.H. Beck, București, 2010, p. 398) s-a spus fără temei că, „pentru acuratețe juridică, analizarea calității procesuale active în formularea unei acțiuni în anularea unei hotărâri a adunării generale impune o interpretare nuanțată a textului art. 132 alin. (2) teza a II-a din Legea societăților, în sensul că votul contra trebuie înțeles că există ori de câte ori un acționar și-a manifestat dezacordul în privința măsurii adoptate prin hotărârea adunării generale, chiar dacă propunerea sau problematica (sic!) înscrisă pe ordinea de zi a fost formulată pozitiv sau negativ“. Autorii citați confundă, pare-se, acțiunea în anulare a hotărârii adunării, grefată pe art. 132 alin. (2), cu acțiunea în despăgubiri a unui acționar cu 5%, grefată pe art. 1551 din aceeași Lege a societăților, ce poate fi introdusă împotriva administratorilor, membrilor directoratului ș.a. de către un acționar care ar fi votat „pentru“ atragerea răspunderii respectivelor persoane, dar hotărârea a fost respinsă.
[4] Paul I. Demetrescu, I.L. Georgescu, Codul Comercial Carol al II-lea. Comentariu. Editura Cartea Românească, București, 1939, p. 169 (comentariu la art. 230 din Codul Comercial Carol al II-lea, precursorul actualului art. 132 din Legea societăților).
[5] Într-o decizie criticabilă a instanței noastre supreme (CSJ, s. com., dec. nr. 2155 din 26 martie 2002, în Revista de drept comercial nr. 5/2004, pp. 202-203) s-a argumentat că o condiție prealabilă pentru introducerea acțiunii este ca „acționarul să fi exprimat obiecțiuni cu privire la modalitatea de vot și să fi cerut să se insereze respectivele obiecțiuni în procesul-verbal“. Într-un comentariu critic la adresa acestei decizii (Lucian Bojin, op. cit., p. 180) s-a arătat că este irelevant dacă acționarul s-a opus pe motiv că a fost încălcată o normă de fond sau una de procedură, cum a lăsat instanța să se înțeleagă, în cel din urmă caz obiecțiunea cu privire la încălcarea normei procedurale ar fi trebuit, conform motivării curții, să fie menționată în procesul-verbal.
[6] În acest sens fiind și practica judiciară (vezi Ap. București, s. a VI-a com., dec. nr. 1290/2003, în op. cit., Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriș, Cătălin-Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, p. 267).
[7] Într-o opinie s-a susținut că abținerea poate legitima calitatea procesuală activă atunci când votul provine de la reprezentantul care nu a primit o indicație de vot din cauza inexistenței chestiunii suplimentare în convocator.
[8] Lucian Bojin, op. cit., p. 189.
[9] Radu N. Catană, op. cit., p. 95.
[10] Ramella, apud Paul I. Demetrescu, op. cit., p. 312.
[11] Ap. Suceava, dec. nr. 87 din 15 iunie 2009, în op. cit., de Lucian Bojin, p. 183.
[12] Paul I. Demetrescu, op. cit., p. 312.
[13] Ap. Pitești, dec. nr. 128/R-C/2002, în op. cit., de Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriș, Cătălin-Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, p. 268.
[14] Cas. Roma, dec. din 23 martie 1903, în op. cit., de M.A. Dumitrescu, vol. VI, p. 316.
[15] Pentru o opinie contrară, argumentată în baza art. 95 alin. (1) lit. b) din Legea societăților care prevede că acționarii privilegiați au drepturile recunoscute acționarilor cu acțiuni ordinare, mai puțin dreptul de vot, a se vedea Lucian Bojin, op. cit., p. 185. În realitate acționarii privilegiați nu au nici alte drepturi, în afara celui de vot, precum cel de a participa la adunarea generală, de a o convoca sau de a introduce puncte suplimentare pe ordinea sa de zi.
[16] În timp ce acționarii privilegiați sunt interesați exclusiv de dividende, acționarii ordinari pot fi interesați de reinvestirea profitului.
[17] În general cele care țin de procedura de convocare sau desfășurare a adunării (se exemplu neîntrunirea cvorumului sau majorității).
[18] Sebastian Bodu, op. cit., vol. I, p. 304.
[19] Sorin David și Cristian Duțescu, apud Lucian Bojin, op. cit., p. 134 (nu am identificat opiniile citate în edițiile deținute de noi).
[20] Lucian Bojin, op. cit., p. 134.
[21] Sebastian Bodu, op. cit., vol. I, p. 304.
[22] Trib. Ilfov, s. I. com., dec. nr. 2485 din 22 decembrie 1932, comentată de Stelian Ionescu, Dacă acționarul care a votat „cognita causa“ într-o adunare generală mai poate ataca în nulitate deciziunea acelei adunări?, în Revista de drept comercial și studii economice, anul 1934, p. 178.
[23] Navarrini: „O deliberare legală este obligatorie pentru toți, o deliberare ilegală nu este valabilă pentru nimeni“; Mori: „Împrejurarea că asociatul a votat pentru, cu majoritatea, că a executat deliberarea, că în conformitate cu dânsa a asumat obligații, nu face să dispară neregularitățile, nu dă forță de lege deliberării, nu elimină elementele acțiunii, mijlocul acordat contra unei asemenea deliberări ilegale cu formula largă care nu se distinge: orice asociat“. Thaller: „Îndată ce deliberarea e neregulată, fie în formă, fie în fond, oricare interesat are dreptul să ceară judecătorește anularea deliberării. Orice acționar, chiar dacă a participat în mod favorabil la vot, are dreptul să exercite acțiunea“; Vivante: „Prin opozițiunea lui, asociatul lucrează ca organ de apărare a societății și e mai bine că se deșteaptă târziu pentru această apărare decât niciodată“. M.A. Dumitrescu, autorul autohton care îi citează pe reputații autori italieni și francezi, conchide că „votul nu face să dispară călcarea statutelor și a legii […]. Apoi se poate ca acționarul care a votat pentru să descopere pe urmă că deliberarea era ilegală“ (op. cit., vol. VI, p. 316 și urm.). În același sens, Dimitrie G. Maxim, Acționarul care a votat „cognita causa” într-o adunare generală a unei societăți pe acțiuni poate ataca în nulitate deciziunea unei atare adunări?, în Revista de drept comercial și studii economice, 1934, p. 266: „Acționarul ce face opozițiune într-un interes social, oricum ar fi privit ca organ social, este just să i se admită de a reveni asupra votului dat, întrucât ulterior își dă seama că s-au violat, s-au nesocotit drepturi necontestate de adunare, unde nici chiar formele nu au fost păzite“ și Paul I. Demetrescu, Protecțiunea acționariatului în societățile pe acțiuni, în Revista de drept comercial și studii economice, anul 1936, p. 168, care achiesează la poziția autorului anterior citat.
[24] Trib. Dolj, dec. din 21 septembrie 1925, în Codul comercial român adnotat, de Stelian Ionescu, Laurențiu Preuțescu. Editura M.O. Imprimeria Națională, București, 1933, p. 148 și Ap. Turin, dec. din 29 februarie 1924, în op. cit., de M.A. Dumitrescu vol. I, p. 390.
[25] Stelian Ionescu, Dacă acționarul care a votat „cognita causa“ într-o adunare generală mai poate ataca în nulitate deciziunea acelei adunări?, în Revista de drept comercial și studii economice, anul 1934, p. 181) și Constantin N. Toneanu, op. cit., vol. I, p. 523; în Italia și Franța Vidari, respectiv Wahl.
[26] Cas. Turin, dec. din 11 aprilie 1888, Cas. Roma; dec. din 20 aprilie 1896; Cas. Roma, dec. din 28 martie 1903; Ap. Neapole, dec. din 24 iulie 1891; Ap. Roma, dec. din 14 iunie 1895 și 14 decembrie 1895; Ap. Perugia, dec. din 28 dec. 1896, toate în op. cit., de M.A. Dumitrescu, vol. VI, p. 316.
[27] “Peuvent agair en nulité: 1) les actionnaires qui, ayant assisté à la séance, se sont abstenus de voter ou ont voté contre la proposition de modification; 2) les absentes” (Paris, 27 lulie 1887, Journal des Soc., 1887, p. 211). De asemenea „sont irrecevables au contraire à se prévaloir de la nullité les actionnaires qui auraient sanctionné des leur vote la décision incriminée“ (Bordeaux, 25 ianuarie 1888, Jurnal des Soc. 1889, p. 250, Rennes, 14 aprilie 1904, ibid. 1907, p. 231, apud Stelian Ionescu, Dacă acționarul care a votat „cognita causa“ într-o adunare generală mai poate ataca în nulitate deciziunea acelei adunări? În Revista de drept comercial și studii economice, anul 1934, p. 181).
[28] Marius Șcheaua, op. cit., pp. 180-181.
[29] Cristian Gheorghe, op. cit., p. 129. Autorul citat a spus și că acțiunea are o structură dihotomică: specială, pentru asociați, și de drept comun, pentru terți, concluzie cu care nu suntem de acord, o acțiune civilă neputând fi specială pentru unii și de drept comun pentru ceilalți. Această opinie a fost considerată de alt autor (Lucian Bojin, op. cit., p. 201) ca fiind izolată, deși o opinie în sensul „imposibilității introducerii acțiunii în anulare/nulitate“ a mai formulat într-o lucrare cu destul de multă notorietate: Sorin David în op. cit., de Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea, p. 500 (intuim că acest din urmă autor se referă și la acțiunea în constatarea nulității absolute; intuim de asemenea că motivul este lipsa calității procesuale).
[30] Lucian Săuleanu, op. cit., p. 255. O opinie în același sens a formulat și Radu N. Catană, în op. cit., p. 94, dar neînsoțită de argumente.
[31] Lucian Bojin, op. cit., p. 201.
[32] Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu, op. cit., p. 399.
[33] O opinie contrară a formulat Marius Șcheaua, op. cit., pp. 180-181, dar anterior introducerii alin. (3) în art. 132, prin Legea nr. 161/2003.
[34] Pentru o opinie contrară, a se vedea Cristian Gheorghe, op. cit., p. 127.
[35] I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 365.
[36] Crenguța Leaua, op. cit., p. 181.
[37] Ap. Craiova, s. com., dec. nr. 247 din 23 noiembrie 2006, în, op. cit., de Simona Petrina Gavrilă, p. 296.
[38] Într-o opinie (Crenguța Leaua, op. cit., pp. 170-171 și 180-181), s-a spus că a justifica interesul ar fi o situație de nemo propriam turpitudinem allegans, făcând interesul nelegitim.
[39] Stelian Ionescu, Dacă acționarul care a votat „cognita causa“ într-o adunare generală mai poate ataca în nulitate deciziunea acelei adunări?, în Revista de drept comercial și studii economice, anul 1934, pp. 180 și urm.
[40] Sorin David în op. cit., de Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea, p. 500.
[41] Radu N. Catană, op. cit., p. 65.
[42] Pentru o opinie contrară vezi Lucian Bojin, op. cit., p. 214 citând o decizie de speță, fără a exista o practică unitară în acest sens (Ap. Cluj, s. com., dec. nr. 107 din 2 iunie 2005).
[43] CCR, dec. nr. 370/2006, publicată în M.Of. nr. 466 din 30 mai 2006, în op. cit., de Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriș, Cătălin-Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga , pp. 272-273.
[44] De exemplu, o acțiune a adunării generale a obligatarilor pentru a constata nulitatea relativă a unei noi emisiuni de obligațiuni sau chiar o acțiune individuală a unui obligatar (a se vedea și Sebastian Bodu, op. cit., vol. I, p. 577).
[45] Care să justifice interesul prin protejarea mediului de afaceri la care participă. Pentru o opinie conform căreia un concurent nu ar avea interes procesual, vezi Viorel Mihai Ciobanu, Tratat teoretic și practic de procedură civilă. Editura Național, București, 1996-1997, vol. I, p. 271.
[46] I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 367; Crenguța Leaua, op. cit., p. 179; Radu N. Catană, op. cit., pp. 94-95; Lucian Bojin, op. cit., p. 178.
[47] Pentru o opinie în același sens, a se vedea Lucian Bojin, op. cit., p. 178.
[48] Cristian Gheorghe, Societăți comerciale. Voința asociaților și voința socială. Editura All Beck, București, 2003, p. 173, nota de subsol nr. 2; Cristian Duțescu, op. cit., p. 380.
[49] Trib. Ilfov, s. I-a com., ord. președ. nr. 7424 din 10 iunie 1946, în Revista de drept comercial și studii economice, 1946, p. 412, cu notă de Mihai D. Popescu. Autorul notei achiesează soluției, aducând doar critica prezenței la adunare a unei persoane străine, care prezență nu ar fi permisă unor persoane străine. Autorul adaugă însă, în mod corect, că acest lucru nu reprezintă motiv de nulitate a hotărârii adoptate.
[50] Viorel Mihai Ciobanu, op. cit., vol. I, p. 270.
[51] Practica judiciară a decis că nu mai are calitate (a se vedea CSJ, s. com., dec. nr. 2046/2003, în Buletinul Justiției – baza de date).
[52] Cass. Roma, dec. din 20 aprilie 1894, în op. cit., de Eftimie Antonescu vol. II, p. 309.
[53] Konrad Cosack, apud Stelian Ionescu, Dacă acționarul care a votat „cognita causa“ într-o adunare generală mai poate ataca în nulitate deciziunea acelei adunări? în Revista de drept comercial și studii economice, anul 1934, p. 179.
[54] Paul I. Demetrescu, Atacarea deciziunilor adunărilor generale ale acționarilor, în Revista de drept comercial și studii economice, anul 1941, p. 529.
[55] Trib. com. Sena, dec. din 17 decembrie 1924, în Revista societăților și a dreptului comercial, 1925, p. 2061.
[56] Cristian Gheorghe, op. cit., p. 132.
[57] I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 359.
[58] Paul. I. Demetrescu, Organizarea adunărilor generale în societățile pe acțiuni, în Revista de drept comercial și studii economice, anul 1942, p. 539. S-a decis în jurisprudența germană că exercițiul acțiunii de anulare a unei hotărâri a adunării generale în scop de a impune egoistic propria sa voință societății, pentru scopuri străine societății, constituie o violare a raportului de încredere față de societate și deci un abuz de drept care duce la o respingere a cererii (R.G. 22.1.1935, cu notă de Mario Ghidini, în Tema di azione di responsabilita verso gli Amministratori e di impugnativa contro una deliberazione sociale (Annuario di diritto comparato, Giur. comp. III, p. 302)
[59] Anton Chemale, nota cit., p. 3017.
[60] I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 359
[61] Dimitrie G. Maxim, art. cit., pp. 263-264.
[62] Acest lucru s-a întâmplat după adoptarea Codului Comercial Carol al II-lea și apoi a Legii nr. 714 din 7 octombrie 1939 privind adunările generale, de unde principiul a fost preluat în Legea societăților. Anterior însă, orice asociat, indiferent că a votat favorabil, se considera că poate introduce acțiunea în anulare, idee pe care s-a construit inițial teoria interesului colectiv al asociaților reprezentat de asociatul-reclamant.
[63] Freddy Gârbaci, op. cit., p. 249; Sorin David în, op. cit., de Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea p. 500.
[64] Într-o articol al unui remarcabil autor interbelic, în speță Stelian Ionescu, Noul regim al adunărilor generale în societățile pe acțiuni, în Revista de drept comercial și studii economice, anul 1940, p. 65, s-a spus că „prin restrângerea calității procesuale a acționarului la cel care a votat contra sau a lipsit, dreptul asociatului a încetat a fi o acțiune socială și a devenit unul particular, care cere justificarea interesului individual”. Această opinie a rămasă izolată și fost combătută la vremea ei (cu referire directă la autorul mai devreme citat), de alți doi respectabili comercialiști, în speță Paul I. Demetrescu, Atacarea deciziunilor adunărilor generale ale acționarilor, în Revista de drept comercial și studii economice, anul 1941, p. 535 și Mihai P. Popescu, Abuzul de drept în societățile anonime, în Revista de drept comercial și studii economice, anul 1942, p. 175 și urm.
[65] Marius Șcheaua, op. cit., p. 182; Sorin David în op. cit., de Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea p. 499; Radu N. Catană, art. cit., p. 97; Freddy Gârbaci, op. cit., p. 249; Cristian Gheorghe, op. cit., p. 125; Crenguța Leaua, op. cit., p. 175; Lucian Săuleanu, op. cit., p. 264.
[66] Interesul individual este automat și întotdeauna absorbit de interesul societar general, astfel că nu trebuie dovedit: „Datorită acestui caracter […] acționarului nu i se poate pretinde dovada unui interes personal deoarece acest interes se impune a exista doar în acțiuni cu caracter individual, nu și în acțiuni cu caracter social“ (Trib. Ilfov, s. I-a com., ord. din 16 mai 1935, Jurisprudență generală, 1935, p. 667, citată de Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriș, Cătălin-Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, în op. cit., p. 273. În practica recentă: „Acțiunea în anularea hotărârii adunării generale are caracterul unei acțiuni sociale, fiind exercitată exclusiv în folosul societății și al acționarilor, iar nu pentru valorificarea unui interes personal, chiar dacă, implicit, are și consecințe de această natură. Interesul derivă chiar din calitatea de acționar al societății“ (Ap. București, s. a VI-a com., dec. nr. 500/2002, în Culegere de practică judiciară comercială, 2002, de Curtea de Apel București. Editura Brilliance, București, 2004, p. 148).
[67] Trib. Constanța, s. com., cont. adm. și fisc.. sent. civ. nr. 33/com. din 14 februarie 2007 („Suntem în prezența unei nulități relative […], reclamanta fiind îndatorată în a dovedi vătămarea“), Ap. Constanța, s. com. maritimă și fluvială, cont. adm. și fisc., dec civ. nr. 169/com. din 12 iulie Trib. București, s. a VI-a com., sent. com. nr. 4914 din 30 noiembrie 2005, 2007 („Nefiind o nulitate absolută expresă, reclamanta avea obligația să dovedească e eventuală vătămare […]“ ); Ap. Ploiești, s. com. și de cont. adm., dec. nr. 165 din 16 iunie 2006, menținută prin dec. ÎCCJ din 7 iunie 2007 în op. cit., de Cristian Gheorghe pp. 129-130.
[68] Cristian Gheorghe, op. cit., p. 132.
[69] Elena Cârcei, Societățile pe acțiuni. Editura All Beck, București, 1999, p. 226; Nicoleta Rodica Dominte, Organizarea și funcționarea societăților comerciale. Editura C.H. Beck, București, 2008, p. 129; Lucian Săuleanu, op. cit., p. 255.
[70] Din păcate practica noastră judiciară a decis uneori exact pe dos: dovada interesului individual la acțiunea în anulare și scutirea probei la acțiunea în constarea nulității.
[71] Conform art. 261 din Legea registrului comerțului.
[72] De exemplu, s-a menționat în doctrină (Lucian Bojin, op. cit., p. 214) respingerea unei acțiuni introdusă în 2006 în constatarea nulității absolute a unei hotărâri a adunării generale din 1996, instanța (Ap. Constanța, s. com., dec. nr. 141 din 9 noiembrie 2009).
[73] Criticăm astfel soluția instanței noastre supreme de a considera că interesul terțului trebuie să fie „unul social, în beneficiul societății și al acționarilor ei, care trebuie să caracterizeze orice acțiune în anulare“ (ÎCCJ, s. com., dec. nr. 537 din 5 februarie 2007, menționată și criticată de Cristian Gheorghe, în op. cit., p. 128).
[74] Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriș, Cătălin-Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, op. cit., p. 276.
[75] Crenguța Leaua, op. cit., p. 175. Deși, în acest caz, terțul are oricând la dispoziție acțiunea în revendicare sau, dacă este în posesia bunului, cea posesorie.
* Articol extras din lucrarea Sebastian Bodu – Tratat de drept societar, vol. I-III. Editura Rosetti Internațional, București, 2014-2015, 1750 pagini, ISBN general 978-973-8270-1
** Articol publicat în Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 1 și 2/2015
Dr. Sebastian Bodu, MBA
Academia de Studii Economice
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
