Răspunderea administratorilor față de societate (1)
29 iulie 2016 | Sebastian BODU
Rezumat
Articolul tratează răspunderea administratorilor față de societatea administrată, diferită de răspunderea față de terți. Problema naturii juridice a acestei răspunderi nu ar trebui să mai reprezinte o controversă, fiind una contractuală. Legea nr. 31/1990 a introdus (destul de târziu) pentru societățile pe acțiuni criteriul obiectiv al bunului administrator, adică al gestionarului obișnuit, mijlociu, mediu după care se apreciază culpa. La societățile cu răspundere limitată criteriul bunului gestionar nu este aplicabil, fiind incidente dispozițiile dreptului comun privind mandatul, remunerat sau neremunerat. Răspunderea administratorilor unei societăți pe acțiuni este dublă atunci când au delegat către directori atribuțiile de conducere către directori, respectiv pentru fapta acestora din urmă, precum și pentru propria faptă. De asemenea este o răspundere solidară, indiferent de forma societară. Desolidarizarea administratorilor se face după reguli clare din care sa rezulte nu doar neparticiparea la decizie, ci și protestul față de aceasta. Pentru deciziile considerate de afaceri administratorii sunt apărați de răspundere. Această regulă este o prezumție care trebuie răsturnată de societatea-reclamantă, astfel că sarcina probei incumbă acesteia și nu administratorilor.
1. Chestiuni generale
Atâta timp cât își execută mandatul conform contractului, în limitele mandatului, mandatarul nu răspunde cu averea proprie pentru obligațiile pe care le contractează în numele mandantului[1]. Dacă acest lucru nu se întâmplă, pentru prejudiciul produs societății prin neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a atribuțiunilor ce le revin conform legii, actului constitutiv și hotărârii adunării generale, membrii organului de administrare răspund civil față de societate, conform art. 220 C. civ., adică o răspundere pentru calitatea actului lor administrativ. Indiferent de forma societară, administratorii, respectiv membrii consiliului de supraveghere sunt răspunzători, conform Legii societăților, pentru prejudiciul produs ca urmare a nerespectării îndatoririlor rezultând din lege și din contractul de mandat, potrivit prevederilor art. 72, prevedere reluată și la art. 144 ind. 2 alin. (1), pentru societățile pe acțiuni administrate în sistem unitar, respectiv la art. 153 ind. 8 alin. (3), pentru cele administrate în sistem dualist. Nu în ultimul rând, acțiunile sau omisiunile administratorilor, respectiv ale membrilor consiliului de supraveghere pot îmbrăca și caracter infracțional, atunci când sunt incriminate prin Codul penal, prin Legea societăților sau prin alte legi penale speciale.
Faptele prejudiciabile pot consta atât în decizii ale consiliului de administrație, respectiv ale celui de supraveghere, în fapte ale acestora stricto sensu sau în acte încheiate de ei pe contul societății cu terți de bună-credință, acte pe care societatea este obligată să le respecte[2], fie că astfel de acte au sau nu în spate o decizie a consiliului. În toate aceste cazuri există o culpă, o vinovăție, fie că rezultă din neîndeplinirea unei obligații legale, fie a unei obligații contractuale[3]. Fapta prejudiciabilă poate să fie pozitivă (o acțiune), precum încheierea unui contract păgubos ori un vot în consiliu[4] sau negativă (o inacțiune), precum neconvocarea adunării generale în cazurile obligatorii sau necesare. Nu în ultimul rând, fapta poate să constea atât în neîndeplinirea unor obligații de a face, precum nepunerea în executare a unei hotărâri a adunării generale, cât și în obligații de a nu face, atunci când conduita trebuia să fie una de abstinență, precum a se abține de la vot ori de la încheierea unui act într-o situație de conflict de interese. În toate cazurile, fapta trebuie să fi cauzat un prejudiciu societății. Dacă nu există niciun fel de daune sau pierdere reală, atunci nu poate exista nici acțiunea în responsabilitate, lipsind interesul, baza oricărei acțiuni[5].
Răspunderea în toate aceste cazuri este față de societate și nu față de asociați deoarece membrii organelor de administrare sunt mandatarii societății, ca persoană juridică, nu ai asociaților. Deși membrii consiliului de administrație, respectiv ai celui de supraveghere au fost aleși cu votul unor anumiți asociați, aceștia din urmă nu răspund nici față de societate și nici față de terți pentru faptele prejudiciabile ale celor dintâi, chiar și atunci când între un asociat și membrul susținut de acesta în consiliul de administrație, respectiv de supraveghere există un raport de prepușenie[6].
2. Natura juridică a răspunderii. Criteriul bunului administrator. Solidaritatea administratorilor. Clauzele de atenuare a răspunderii
Deoarece între administratori, respectiv membrii consiliului de supraveghere și societate se încheie un contract de administrație, dar având în vedere că atribuțiuni ale acestora derivă și din lege, actul constitutiv sau hotărârea adunării generale, nu doar din contractul încheiat, răspunderea lor față de societate este o chestiune care încă naște controverse. Mulți autori vorbesc fie o răspundere civilă delictuală (actio ex delicto vel quasi), pentru neîndeplinirea culpabilă (culpa aquiliana) a atribuțiunilor legale[7], fie de una civilă contractuală (actio mandati directa), pentru neîndeplinirea culpabilă a unor alte atribuțiuni ce țin de exercitarea atribuțiunilor generice rezultate din mandat[8], fie de ambele, după caz, adică duală[9]; în câteva rânduri s-a opinat chiar că răspunderea nu este nici contractuală, nici delictuală, ci „specifică, organică”[10] sau „societară”[11]. Așa cum vom vedea, discuțiile de după 1940, respectiv de după 2006-2007 devin inutile și eronate.
Deși pare că diferențele dintre răspunderea contractuală și cea delictuală sunt semnificative, vom vedea că acest lucru nu este valabil în dreptul societar. În acest sens, vom face o scurtă trecere în revistă a celor mai importante deosebiri între cele două forme de răspundere, delictuală și contractuală, și anume: chestiunea culpei (existența ei și sarcina probei), chestiunea valabilității eventualelor clauze de înlăturare sau reducere a răspunderii și chestiunea solidarității[12].
Conform dreptului comun, în cazul răspunderii civile delictuale culpa se analizează după criteriul obiectiv, pe când în cazul răspunderii contractuale se analizează după criteriul subiectiv sau obiectiv, de la caz la caz. În cazul administratorilor sau membrilor consiliului de supraveghere al unei societăți pe acțiuni, criteriul adoptat de art. 144 ind. 1 alin. (1) din Legea societăților este cel obiectiv, abstract, al gestionarului prudent și diligent în mod normal, obișnuit, mediu. Cu privire la sarcina probei, culpa trebuie dovedită în cazul răspunderii civile delictuale, respectiv se prezumă, în cazul cele contractuale. Dar având în vedere faptul că obligațiile contractuale ale membrilor organelor de administrare sunt de diligență (de mijloace) și nu de rezultat, în final nu mai există nicio deosebire pe tărâm probator, în ambele cazuri sarcina culpei urmând a reveni societății, care este nevoită, conform dreptului comun, să facă dovada că rezultatul promis nu a fost obținut deoarece pârâtul sau pârâții, solidar, nu s-au folosit toate mijloacele necesare și posibile ori că în loc să fie diligenți au fost neglijenți și în loc să fie prudenți a fost imprudenți[13]. Natura juridică, de mijloace, a obligațiilor contractuale (adică cele de substanță) ale administratorilor sau ale membrilor consiliului de supraveghere pun serioase probleme de probă societății care cere acoperirea prejudiciului provocat prin actele sau faptele acestora, dar acest lucru nu poate duce la concluzia că obligațiile ar fi de rezultat și nu de mijloace deoarece vorbim de administrarea unei afaceri ce este supusă unor factori multipli ce depășesc cu mult simpla pregătirea profesională[14]. Mai mult, chiar și când gestiunea unei întreprinderi comerciale presupune îndeplinirea unor obiective precise, cuantificate sub forma unor anumiți indicatori financiari sau economici, obligația este de asemenea una de diligență, în speță de a depune toate eforturile (best efforts) pentru a atinge aceste obiective. De aceea, obligațiile de rezultat sunt limitate la cazurile stabilite de lege (ținerea registrelor, convocarea adunărilor generale, alcătuirea și susținerea situațiilor financiare ș.a.) sau la obligații negative, de abstinență[15].
După cum vedem din analiza celor două forme de răspundere civilă, între ele nu mai rămân deosebiri notabile în cazul administratorilor unei societăți comerciale. De asemenea, este dificil sau chiar imposibil să tragem o linie de demarcație clară între faptele membrilor organului de administrare care atrag (doar) răspunderea contractuală și cele care atrag (doar) răspunderea delictuală. Este adevărat că art. 72 din Legea societăților[16] pare că trimite la ambele forme prin aceea că, deși prejudiciul produs prin neîndeplinirea îndatoririlor stabilite prin actul constitutiv și prin hotărârea adunării generale ar trebui să atragă răspunderea contractuală, faptul că obligația îndeplinirii acestor îndatoriri rezultă din lege (art. 73 alin. 1 lit. d) și e) din Legea societăților) le face obligații legale, lucru evidențiat și prin imperativul formulării („exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale”, respectiv „stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea sau actul constitutiv le impun”). În același timp însă, există un număr nedefinit de atribuțiuni rezultând din mandat a căror încălcare reprezintă, în același timp, încălcări ale legii[17] sau invers, prevederi legale ce trebuie îndeplinite în virtutea mandatului. Altfel spus, aceeași faptă încalcă în cvasitotalitatea cazurilor atât o obligație din mandat, cât și una rezultând din lege, dar legea cere mandatarilor respectarea obligațiilor față de societate, adică derivând din mandat[18], ceea ce duce la concluzia că răspunderea față de societate este una contractuală în toate cazurile[19]. Față de terți, răspunderea membrilor organelor de administrare pentru actele lor inopozabile societății sau pentru faptele lor rămâne una contractuală, respectiv delictuală, supusă în totalitate dreptului comun[20].
Aplicarea exclusivă a răspunderii civile contractuale a fost prima dată asumată de marele jurisconsult Demogue, care a opinat – opinie însușită de casația franceză[21] – că, „examinând mandatul cu care sunt investiți administratorii unei societăți anonime, se constată că alături de obligațiile ce le sunt impuse prin statut, administratorii sunt legați și de obligațiile supletive ale legii și care au a se considera că se integrează în contractul de mandat intervenit între societatea anonimă și administratorii săi; violarea acestor dispozițiuni legale atrage deci responsabilitatea contractuală, iar nu delictuală a administratorilor“. În același sens, un autor autohton[22] a opinat că „dispozițiile actului constitutiv al societății formează împreună cu dispozițiile legale care reglementează îndatoririle administratorului un complex juridic, generator de obligații pentru administrator din chiar momentul acceptării mandatului lor. Din acel moment, administratorul se obligă față de societatea de la care a primit mandatul să îndeplinească toate îndatoririle stabilite atât de actul constitutiv cât și de lege. Este indiferent dacă o parte din ele se nasc dintr-un act convențional (actul constitutiv), iar altele din dispoziții legale care fixează îndatoririle administratorului, deoarece este evident că dispozițiile legale nu ar putea deveni aplicabile dacă între societate și administrator nu ar interveni în prealabil un contract de mandat, prin care administratorul să fi fost însărcinat cu administrarea operațiunilor sociale. Mandatul dat administratorilor ar cuprinde nu numai obligațiile născute din dispozițiile legale care reglementează materia, iar responsabilitatea administratorului care este generată de acest complex de obligații are un caracter contractual deoarece ea nu este decât rezultatul contractului de mandat intervenit între societate și administrator, contract completat prin voința legii cu anumite dispoziții necesare”.
Pentru a curma toate controversele cu privire la natura juridică a răspunderii civile, legiuitorul societar a introdus criteriul bunului administrator, specific în mod exclusiv răspunderii civile contractuale. Acest criteriu a fost prima dată adoptat prin Decretul-lege nr. 701/1940 cuprinzând unele dispoziții pentru buna funcționare a societăților anonime pe acțiuni și în comandită pe acțiuni[23], care a amendat Codul comercial, iar apoi, inexplicabil de târziu[24], prin O.U.G. nr. 82/2007 și Legea nr. 441/2006 care au amendat Legea societăților[25] în cadrul aquis-ului comunitar[26]. Deși, prin art. 144 ind. 1 alin. 1–3 se reinstaurează criteriul bunului administrator în Legea societăților, aceasta nu (mai) prevede nimic cu privire la sarcina probei (așa cum făcea Decretul-lege nr. 701/1940, care instituia o prezumție de culpă), ceea ce înseamnă că aceasta revine reclamantului, conform dreptului comun[27]. În afară de obligația de prudență și diligență după care se apreciază culpa administratorilor, aceștia sunt de asemenea obligați să-și exercite atribuțiunile cu loialitate, cu bună-credință, în interesul societății și potrivit unui scop adecvat. De asemenea, mai sunt obligați și la discreție cu privire la informațiile și secretele comerciale aflate în exercițiul funcției (art. 144 ind. 1 alin. 4–5).
Criteriul bunului administrator instituit prin art. 144 ind. 1 alin. 1 -3 din Legea societăților reprezintă adaptarea, în domeniul societar, a modului după care se apreciază culpa în răspunderea civilă contractuală a mandatului remunerat de la art. 2018 alin. (1) C. civ. (bonus pater familias), legiuitorul considerând că, în cazul societăților pe acțiuni, exigența necesară aprecierii răspunderii administratorilor și membrilor consiliului de supraveghere nu trebuie să fie cea proprie, a subiectului (in concreto), ci una obiectivă (in abstracto), a unui bun administrator, care răspunde nu doar pentru culpa gravă (culpa lata), adică greșeala pe care nici omul cel mai limitat nu ar fi făcut-o, ci și pentru culpa ușoară (culpa levis): „administratorii sunt gestionarii unui patrimoniu ce nu le aparține, ai unui patrimoniu la a cărui bună-administrare prosperitatea națiunii este interesată. Răspunderea lor trebuiește măsurată după criteriul sever al unui bun administrator și al unui bun gestionar”[28] dar, totuși, după a unuia obișnuit, normal, rezonabil, mijlociu, nu după criteriul unuia excelent, specific răspunderii civile delictuale, unde autorul răspunde pentru pentru cea mai ușoară culpă (culpa levissima)[29]. O răspundere pentru culpa levissima în domeniul contractual ar duce la paralizarea activității profesionale[30]. Prin eliminarea răspunderii civile delictuale în favoarea celei contractuale, modificările legislative din 1940, respectiv 2006 și 2007 fac deci ca distincția dintre actio ex delicto vel quasi și actio mandati directa să dispară din dreptul societar, iar discuțiile cu privire la natura juridică a răspunderii civile să fie superflue.
Culpa (vinovăția) membrilor consiliului de administrație sau ai consiliului de supraveghere ai unei societăți pe acțiuni se apreciază după criteriul obiectiv al bunului administrator indiferent de pregătirea și comportamentul general al celor desemnați[31] și, prin derogare de la regula de la art. 2018 alin. (1) C. civ., indiferent după cum mandatul este cu titlu oneros sau cu titlu gratuit[32]. Prin urmare membrii organului de administrare al societății pe acțiuni trebuie să depună diligențe sporite în administrare comparativ cu administrarea propriului patrimoniu[33], indiferent după cum mandatul este remunerat sau nu. O altă deosebire față de dreptul comun este aceea că prudența și diligența bunului administrator (duty of care) se apreciază diferit față de prudența și diligența bunului proprietar din contractul de mandat. Pe de-o parte, cu toate că nu este o profesie, administrarea unei afaceri este diferită de administrarea unui patrimoniu civil, astfel că administratorii se compară, întru stabilirea gradului culpei, cu alți administratori, nu cu oamenii obișnuiți. Pe de cealaltă parte, deoarece administrarea unei întreprinderi presupune în mod esențial riscuri comerciale, criteriului obiectiv după care se analizează culpa i se adaugă un element subiectiv, specific domeniului comercial, constând în circumstanțele de la momentul adoptării deciziei ce a dus la producerea prejudiciului a cărei acoperire se cere, după cum prevede art. 144 ind. 1 alin. (2) din Legea societăților[34].
Pentru a înțelege viziunea legiuitorului asupra aprecierii modului în care administratorii se achită de îndatoriri, conform art. 144 ind. 1 alin. 1–3 din Legea societăților, vom prelua o trecere în revistă dintr-o lucrare de specialitate engleză pornită în 1954 și ajunsă astăzi la ediția a 9-a[35], cu privire la originile și dezvoltarea acestei chestiuni în Regatul Unit, de unde soluțiile au fost apoi preluate în toate legislațiile, inclusiv peste Atlantic.
Drept comparat
Răspunderea administratorilor se bazează, în dreptul englez, pe cele două izvoare de drept: jurisprudența (common law) și legea (statutory law). Obligația de loialitate (duty of loialty) s-a dezvoltat istoric în instanțele de echitate iar obligația de a urmări cu profesionalism interesul societății (duty of skill and care) se bazează, cu mici variații, pe principiile ce rezultă din dispozițiile legale privind răspunderea civilă delictuală. Problema în acest caz, dezbătută istoric, a fost aceea a standardelor de administrare cerute administratorilor. Tradițional, jurisprudența (common law) s-a bazat pe standarde foarte joase deoarece acestea au fost formulate în mod subiectiv. Emblematice pentru această abordare tradițională sunt spețele din secolul XIX și începutul secolului XX, ce au culminat, în 1925, cu decizia dată în apelul făcut în dosarul City Equitable Fire Insurance Co[36]. Deciziile în aceste spețe plecau de la premisa că administratorii neexecutivi, obligați de a urmări interesul societății, cu profesionalism, erau considerați a nu avea un cine știe ce rol în companie, erau simple elemente de decor bune doar pentru a promova imaginea companiei[37]. Rezultatul a fost unul de a subiectiviza răspunderea, după cum a motivat judecătorul dosarului mai sus menționat[38]: „un administrator nu trebuie să dovedească, în exercitarea atribuțiunilor sale, un grad de profesionalism mai mare decât se așteaptă de la o persoană cu pregătirea și experiența lui“. Instanțele au fost influențate de un model decizional care conferea acționarilor control efectiv asupra deciziilor administratorilor. Dacă administratorii alegeau administratori incompetenți, vina era a lor și tot ei erau cei care trebuiau să găsească soluții de remediu. Teoria privind rolul administratorilor neexecutivi a devenit anacronică dupa adoptarea, în anii 1990´, a codurilor de guvernanță corporativă, care au alocat un alt rol, mult mai însemnat, administratorilor neexecutivi, în speță monitorizarea administratorilor executivi. Instanțele au început să fie influențate de cerința unor standarde mai obiective față de administratorii companiilor intrate în insolvență și au adoptat poziții mai apropiate de cele stabilite de legiuitor. Începutul schimbării de viziune a fost dat în dosarul Dorchester Finance Co. Vs. Stebbing[39]. În prezent secțiunea 174 din Companies Law (2006) prevede: „a director of a company must exercise reasonable care, skill and diligence“. Mai departe arată ce înțelege prin aceasta, preluând destul de fidel prevederea secțiunii 214 din Insolvency Act (1986): „this means the care, skill and diligence that would be exercised by a reasonable diligent person with (a) the general knowledge, skill and experience that may reasonable be expected of a person carrying out the same functions carried out by the director in relation to the company, and (b) the general knowledge, skill and experience that director has“. Așadar zilele când administratorii puteau fi neglijenți sau pasivi sunt demult apuse.
În SUA, criteriul de apreciere a culpei este fie în dreptul jurisprudențial (common law), fie în lege (common law). În ambele situații standardul după care se apreciază culpa este cel al prudenței și diligenței unui om obișnuit (nu a unui om experimentat și instruit), la care se adaugă elementul subiectiv constând în circumstanțele concrete ale situației: use the amount of care which ordinarily careful and prudent men would use in similar circumstances (Delaware), respectiv the standard of care an average director would be expected to take[40]. Istoric însă, deciziile judecătorești sugerau că, dacă decizia era în puterea discreționară a administratorilor și aceasta nu era sub influența conflictului de interese sau fraudei, administratorii nu erau ținuți răspunzători indiferent cât de proastă sau dăunătoare era decizia[41]. Această interpretare a început să se modifice începând cu secolul XIX pentru ca, din a doua jumătate a secolului XX să ajungă la forma răspunderii obiective mai sus menționate. Ulterior însă, în unele state (precum Delaware), gradul de apreciere a alunecat înapoi către criteriul subiectiv al neglijenței grave[42], pentru ca în prezent să facă obiectul unor discuții aprinse.
Recuperarea prejudiciului se face pe calea unei acțiuni în răspundere civilă introdusă de societate în baza art. 155–155 ind. 1 din Legea societăților și nu printr-o imputare directă, orice fel de astfel de hotărâre a adunării generale sau a altui organ societar fiind nulă absolut. Așadar societatea se îndreaptă cu o acțiune împotriva membrilor organului său de administrare, iar aceștia din urmă se apără de răspundere, inclusiv aducând probe în fața instanței.
La societatea cu răspundere limitată criteriul bunului administrator nu este aplicabil, prevederile privind administrarea societății pe acțiuni nefiindu-i incidente, conform art. 197 alin. (4) din Legea societăților. De altfel, nici nu găsim o rațiune de extindere a acestui criteriu la societăți care nu au anvergura pe care legiuitorul a gândit-o doar pentru întreprinderile de capitaluri, administrarea societăților cu răspundere limitată făcându-se după regulile societății în nume colectiv, conform art. 197 alin. (3) toate din Legea societăților, reguli care nu sunt în niciun caz un model de guvernanță corporativă. Drept pentru care culpa în administrarea unei societăți cu răspundere limitată se apreciază conform dreptului comun – care este art. 2018 alin. (1) C. civ. – adică obiectiv (criteriul bunului proprietar, care răspunde și pentru culpa ușoară) sau subiectiv (criteriul gestionării propriului patrimoniu), în funcție de cum mandatul este cu titlu oneros, respectiv cu titlu gratuit[43]. Incidența de plano a criteriului bunului administrator nu face însă ca natura răspunderii civile a administratorilor unei societăți cu răspundere limitată să fie delictuală sau contractuală, după caz, art. 73 alin. 1 lit. d) și e) din Legea societăților invocat la începutul acestei secțiuni fiind, chiar dacă nu atât de evident precum art. 144 ind. 1 alin. 1–3 din aceeași lege, suficient pentru a concluziona că răspunderea este unică, în speță actio mandati directa; de altfel ar fi și anormal ca să existe deosebiri pe tărâmul naturii răspunderii civile între cele doua forme societare, câtă vreme o asemenea deosebire nu este cu nimic justificată.
Criteriul bunului administrator de la art. 73 alin. 1 lit. d) și e), respectiv art. 144 ind. 1 alin. (1) din Legea societăților nu este de ordine publică, astfel că există posibilitatea de derogare prin actul constitutiv sau hotărârea adunării generale. Clauzele de înlăturare sau limitare a răspunderii civile, mult mai extins aplicabile domeniului contractual decât celui delictual[44], nu pot avea însă caracter generic[45], adică referitoare la întreaga gestiune, deoarece ar acoperi și teoretica răspundere delictuală; drept urmare clauzele pot privi doar chestiunile concrete, bine individualizate. Clauzele pot exonera răspunderea pentru culpa ușoară[46], dar nu și răspunderea pentru faptele ce au la bază dolul sau culpa gravă[47] deoarece ar fi contrar ordinii publice și ar constitui o încurajare la fraudă[48] sau ar echivala cu o condiție pur potestativă[49]. Clauzele de atenuare a răspunderii nu pot de asemenea să privească instituții specifice răspunderii contractuale a administratorilor precum solidaritatea lor legală; după producerea prejudiciului și nașterea obligației de dezdăunare, societatea poate renunța la solidaritate, conform art. 1453 C. civ. Orice derogări nepermise de lege sunt nule absolut, fie că sunt inserate în actul constitutiv, hotărârea adunării generale sau contractul de administrație, așa că invocarea lor nu va produce niciun efect, ca și cum ar fi nescrise. Atunci când răspunderea este analizată după criteriul obiectiv, existența unor clauze de agravare ar acoperi și culpa foarte ușoară sau chiar ar duce răspunderea pe tărâmul acoperirii riscului pentru cazul fortuit[50].
Indiferent de forma societară, răspunderea civilă a administratorilor, respectiv a membrilor consiliului de supraveghere față de societate este solidară și, conform art. 72, art. 73 alin. (1) și art. 144 ind. 2 alin. (1), respectiv art. 153 ind. 8 alin. (3) raportat la art. 144 (2) alin. (1) din Legea societăților, atât atunci când lucrează (decid) împreună, cât și atunci când lucrează separat, întrucât în ambele cazuri administrează același patrimoniu, iar atribuțiunile lor sunt, în principiu identice. Solidaritatea administratorilor, respectiv a membrilor consiliului de administrație față de societate mai are ca argument și faptul că încrederea asociaților este acordată întregului consiliu, ca organ societar și nu membrilor individual[51], chiar dacă aceștia pot lucra și separat, în toate cazurile diligența în exercitarea mandatului obligându-i să se supravegheze reciproc, chiar dacă nu s-au ales unii pe ceilalți[52].
Deși posibilă (inclusiv prin actul constitutiv, conform art. 7 lit. e), respectiv art. 8 lit. g1) din Legea societăților), exercitarea separată a atribuțiunilor de către membrii organului de administrare[53], necesară pentru a fluidiza deciziile sau pentru a eficientiza, la societățile mari, supravegherea managerilor (de exemplu prin crearea comitetelor specializate), nu are efecte asupra răspunderii lor solidare față de societate, desolidarizarea lor făcându-se după reguli clare, prevăzute expres de lege și aplicabile inclusiv atunci când lucrează separat. Dacă ar fi altfel, membrii consiliului de administrație, respectiv de supraveghere ar putea face ca deciziile prejudiciabile să fie asumate de un membru insolvabil al consiliului. Solidaritatea a fost instituită pentru ca societatea păgubită să se poată îndrepta împotriva oricăruia din ei[54] și a tuturor, fără ca aceasta să însemne că un administrator nevinovat să răspundă pentru altul, deoarece, în toate cazurile, răspunderea are la bază o culpă mai mult sau mai puțin gravă, urmând ca apoi prejudiciul acoperit să fie repartizat între aceștia conform culpei fiecăruia. Solidaritatea nu a fost la adăpostul criticilor. Introdusă prima dată în Franța prin art. 26 din legea din 24 iulie 1867, a fost calificată ca fiind inclusiv în contra dreptății, o solidaritate pentru fapta altuia[55].
3. Răspunderea pentru directori
În afară de răspunderea pentru deciziile sau actele proprii, administratorii societății pe acțiuni administrate în sistem unitar răspund față de societate, după cum prevede art. 144 ind. 2 alin. (2) din Legea societăților, și pentru faptele prejudiciabile ale directorilor sau ale „personalului încadrat”. Nu este vorba de o răspundere de garanție, ci de o răspundere pentru propria faptă de a nu fi exercitat corespunzător monitorizarea, adică de o răspundere patrimonială pentru altul, pusă în mișcare pentru fapta proprie de nerespectare a atribuțiunilor de supraveghere[56], respectiv pentru o culpă in vigilande, după cum prevede textul legal („dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcției lor“). Prin derogare de la dreptul comun, culpa nu include și alegerea persoanelor pentru care răspund (culpă in eligendo)[57], dar în doctrină[58] s-a apreciat că sunt aplicabile și dispozițiile art. 2023 alin. (5) C. civ./art. 1542 din vechiul cod civil, adică o răspundere pentru persoanele desemnate în ciuda faptului că erau cunoscute ca incapabile și insolvabile. Instanțele vor fi cele care vor aprecia de la caz la caz dacă administratorii au fost sau nu îndeajuns de vigilenți pentru a împiedica fapta prejudiciabilă[59], dar s-a considerat de către primul legiuitor comercial, care a introdus răspunderea în cauză, ca administratorii nu pot fi de plano exonerați de răspundere pentru prejudiciile produse de cei care sunt dependenți de ei[60], adică directorii, atunci când acestora li s-au delegat atribuțiunile de conducere[61], respectiv angajații societății subordonați sau supravegheați direct de consiliul de administrație, mai ales atunci când administrarea în sistem unitar rămâne nedivizată[62], dar și atunci când s-au delegat atribuțiunile de conducere, chiar dacă între administratori și angajați nu există o relație de subordonare, așa cum vom arăta în continuare.
Totuși, trebuie știut că administratorii care au delegat atribuțiunile de conducere nu mai fac acte de management și, poate, nici nu se pricep domeniul managerial pe care îl supraveghează[63]. Drept urmare analizarea răspunderii administratorilor pentru directori ne determină să spunem că acțiunile în răspundere contra lor, deși istoric au natura unei garanții obiective pentru acoperirea prejudiciului[64], să nu mai aibă în prezent o astfel de natură juridică[65], ci una care apare, practic, doar atunci când aceștia ar fi putut împiedica sau limita prejudiciul produs de manageri, dar nu au făcut-o din lipsa de profesionalism, de înțelegere a domeniului afacerii sau a compartimentului societar supus supravegherii individuale a unui anumit administrator, precum și din neglijență, lipsă de implicare sau chiar conivență cu managementul.
Fiind o răspundere pentru fapta proprie de a nu fi exercitat în mod corect supravegherea, nu există culpă atunci când fapta prejudiciabilă a directorilor s-a produs în ciuda tuturor măsurilor necesare și adecvate luate de ei pentru a preveni astfel de evenimente sau de a le limita efectele. Reiterăm că, și atunci când au delegat atribuțiile de conducere, culpa lor se apreciază în continuare după criteriul bonus pater familias, astfel că aceștia trebuie, pentru a înlătura răspunderea, să dețină și să mențină un bagaj adecvat de cunoștințe și de experiență cu privire atât la domeniul pe care îl supraveghează (financiar, operațional, tehnic etc.)[66] – inclusiv prin crearea comitetelor specializate – cât și la domeniul de activitate al societății pentru a putea exercita o supraveghere corespunzătoare. Administratorii nu se pot prevala de lipsa de cunoștințe sau de experiență pentru a se disculpa, ci tot de regula deciziei de afaceri, adaptate, desigur, specificului atribuțiunilor de supraveghere. Pentru a acționa cu prudența și diligența unui bun administrator, membrii consiliului nu trebuie să știe sau să facă tot ceea ce știe și face un director, ci să aibă capacitatea rezonabilă funcției de administrator de a interpreta corect informațiile pe care le primesc de la directori, inclusiv verificându-le cu ajutorul unor specialiști independenți, interni (auditorii interni, angajați) sau externi (auditorul financiar, consultanți, avocați, experți). Dacă administratorilor li s-ar cere să facă tot ce nu face un director sau să răspundă pentru directori ca o garanție față de societate sau față de terți, am asista la o supraapreciere a atribuțiunilor acestora, cu efecte asupra calității celor care se încumetă să accepte funcția de administrator[67].
Drept comparat
UK Corporate Governance Code prevede la secțiunea A4 că administratorii neexecutivi trebuie să urmărească activitatea managementului în atingerea țintelor și obiectivelor stabilite și să monitorizeze rapoartele de activitate. Ei trebuie să fie satisfăcuți de integritatea informațiilor financiare și că sistemele de control financiar și de management al riscului sunt solide și protectoare.
Răspunderea administratorilor nu se rezumă doar la faptele directorilor către care au delegat atribuțiunile de conducere ci, conform aceluiași art. 144 ind. 2 alin. (2) din Legea societăților, și la faptele „personalului încadrat” (adică angajații), indiferent după cum există sau nu directori către care au fost delegate atribuțiunile de conducere, iar respectivii angajați se subordonează acestor directori și nu administratorilor. În acest caz, nefiind o subordonare directă, răspunderea administratorilor pentru angajați nu este una grefată pe obligația de supraveghere personală (o neglijență), ci pe obligația de a implementa mecanisme informaționale și operaționale care să elimine posibilitatea săvârșirii unor fapte prejudiciabile, mecanisme a căror implementare este în sarcina administratorilor, conform art. 142 alin. 2 lit. b) din Legea societăților[68], inclusiv sub formă de proceduri de informare sub protecția confidențialității informatorilor (whistleblowing procedure)[69]. Neglijența administratorilor poate sta la baza unei acțiuni în răspundere atunci când aceștia au acționat pentru a preveni sau limita prejudiciul, dar acțiunile lor au avut efecte dezastruoase față de societate[70].
Drept comparat
În dosarul Barings Plc.[71], răsunătorul faliment al celei mai vechi și prestigioase bănci engleze[72] provocat de o serie de riscante operațiuni cu derivative realizate de un singur trader, într-o îndepărtată sucursală (Singapore)[73] a dus la formularea unei acțiuni civile împotriva administratorilor. În mod concret, administratorii au permis ca traderii să poată controla atât operațiunile de tranzacționare, cât și cele de compensare și decontare, ignorând recomandarea auditului intern de a separa cele două funcții. De asemenea, au dat curs solicitărilor traderului de a finanța tranzacțiile respective fără o verificare corespunzătoare. Acțiunea a fost admisă iar apelul făcut de unul din administratori a fost respins[74]. Cu privire la răspunderea administratorilor băncii, în doctrină s-a opinat[75] că aceștia au ignorat complet nevoia de a avea un control intern eficient, deși auditul intern recomandase acest lucru, dar că o este greu de tras o concluzie în acest caz cu privire la standardele pe care legea le impune administratorilor. Este însă evident că delegarea către directori a atribuțiunilor manageriale nu îi absolvă pe aceștia de răspunderea continuă și că UK Corporate Governance Code recomandă ca verificările sistemelor de control să aibă loc cel puțin o dată pe an.
Deoarece solidaritatea trebuie să rezulte expres din lege, aceasta nu se aplică administratorilor în raport cu directorii (art. 144 ind. 2 alin. 2 din Legea societăților nu o prevede), astfel că răspunderea administratorilor pentru neîndeplinirea, de către directori, a unor atribuțiuni ce nu rezultă din lege, actul constitutiv sau hotărârea adunării generale ci doar din mandat este una disjunctă[76] (divizibilă) între administratori și directori[77]. Fiind o răspundere pentru propria culpă de a nu fi exercitat corect îndatorirea de a supraveghea, de a monitoriza[78], ea este principală și nu subsidiară[79]. De asemenea, între administratori este solidară conform regulii de la art. 73 din Legea societăților, deoarece încrederea a fost acordată administratorilor împreună, indiferent după cum lucrează împreună sau separat, conform actului constitutiv, o clauză statutară de separare a atribuțiunilor neavând niciun efect asupra acțiunii în responsabilitate și nici asupra repartizării despăgubirilor între administratori pentru că gestiunea colectivă este de esența administrării, spre deosebire de mandatul din dreptul comun.
Așa cum spuneam la în cadrul secțiunii nr. 2, contractualizarea răspunderii civile face ca omisiunea solidarității administratorilor cu directorii, specifică doar răspunderii delictuale, este ciudată și intuim este o scăpare a legiuitorului[80], în condițiile în care solidaritatea este, în rest, omniprezentă, ba chiar raportul Consiliului Legislativ la Codul Comercial Carol al II-lea (din care cod prevederea de la art. 144 ind. 2 alin. (2) din Legea societăților a fost preluată) face trimitere la art. 1000 din vechiul Cod civil[81] (adică răspunderea delictuală pentru fapta altei persoane). Conform alin. 3 al aceluiași articol 144 ind. 2, directorii către care au fost delegate atribuțiunile de conducere trebuie, la rândul lor, să înștiințeze consiliul de administrație de toate neregulile constatate cu ocazia îndeplinirii atribuțiilor lor, o obligație de aceeași natură cu cea pe care administratorii o au, conform alin. 5, față de cenzori sau, după caz, auditorii interni și auditorul financiar.
În lipsa unei dispoziții legale exprese, membrii consiliului de supraveghere nu răspund pentru faptele culpabile ale membrilor directoratului[82], răspunderea pentru fapta altuia având caracter de excepție[83]. Motivul nerăspunderii este acela că aceștia din urmă pot fi revocați ad nutum și de adunarea generală, dacă actul constitutiv conține o clauză în acest sens (după cum prevede art. 1532 alin. 4 din Legea societăților), caz în care se stabilește o relație de încredere directă nu doar între membrii directoratului și consiliul de supraveghere, similară celei dintre membrii consiliului și acționari, ci și una între membrii directoratului și acționari, care face ca activitatea directoratului să facă obiectul unui raport de activitate distinct prezentat adunării generale, separat de raportul consiliului de supraveghere (și al auditorului financiar, desigur), pe baza cărora adunarea generală aprobă descărcarea de gestiune atât a consiliului de supraveghere, cât și a directoratului (adică o situație diferită față de cea de la societatea administrată în sistem unitar, chiar și atunci când deleagă atribuțiunile de conducere). De asemenea, spre deosebire de administratori, membrii consiliului de supraveghere nu au atribuțiuni cu privire la implementarea sistemelor informaționale și operaționale inter-compartimentale, care revine tot directoratului. Totuși, informarea periodică sau sporadică a consiliului de supraveghere de către directorat, prevăzută la art. 153 ind. 4 alin. (1) și (2) din aceeași lege, deși nu se referă la neregulile constatate în exercițiul funcției, nu o exclude, ceea ce înseamnă că înștiințarea consiliului de supraveghere despre nereguli în activitatea de management atrage răspunderea membrilor consiliului, dar nu o răspundere pentru altul ci o răspundere pentru fapta proprie de a nu fi luat măsuri pertinente de evitare sau limitare a prejudiciului. După cum prevede textul alineatelor menționate, directoratul prezintă cel puțin o dată la 3 luni un raport scris consiliului de supraveghere cu privire la conducerea societății, cu privire la activitatea acesteia şi la posibila sa evoluție. Pe lângă această informare periodică, directoratul comunică în timp util consiliului de supraveghere orice informație cu privire la evenimentele ce ar putea avea o influență semnificativă asupra situației societății.
După cum observăm, legiuitorul a stabilit un regim juridic diferit între membrii consiliului de administrație și cei ai consiliului de supraveghere, deși cei dintâi realizează preponderent acte de monitorizare a directorilor. Legiuitorul a considerat că delegarea îi ține responsabili pe administratori pentru deciziile, actele, faptele sau omisiunile prejudiciabile ale directorilor asupra cărora acționarii societății administrate în sistem unitar nu pot interveni direct, precum pot acționarii societății administrate în sistem dualist interveni asupra membrilor directoratului, conform art. 153 ind. 2 alin. (4) (revocarea statutară directă) sau art. 155 alin. (4) (încetarea de drept a mandatului, odată cu aprobarea acțiunii în răspundere civilă) din Legea societăților. Așa cum arătam în paragraful anterior, directorii nu prezintă un raport anual adunării generale cu ocazia discutării situațiilor financiare, precum prezintă directoratul, astfel că eventuala descărcare de gestiune se dă pe baza raportului administratorilor (și, desigur, al auditorului financiar). Așadar legiuitorul a convertit răspunderea administratorilor care deleagă atribuțiuni de conducere către directori dintr-una directă pentru fapta proprie într-una directă dar pentru fapta altei persoane, indiferent după cum administratorii au discutat sau nu în consiliu cu privire la faptele culpabile ale directorilor, indiferent după cum au fost informați sau nu de către directori[84] (desigur că, atunci când o astfel de informare există, iar administratorii au rămas pasivi, nu mai vorbim despre o răspundere pentru altul, ci o răspundere pentru fapta proprie) și indiferent după cum și-au împărțit între ei atribuțiunile de supraveghere. Așadar monitorizarea directorilor nu se face (doar) în ședințele de consiliu, ci mai degrabă între ședințe, limitarea răspunderii administratorilor doar pentru discuțiile din ședințele de consiliu sau despre care au fost informați de către directori înseamnă a-i degreva de responsabilitățile lor de monitorizare a celor către care au delegat atribuțiunile de conducere.
Drept comparat
În dosarul Barings Plc. menționat în paragraful anterior de drept comparat nu s-a pus la îndoială onestitatea și integritatea administratorilor ci, așa cum am arătat, lipsa unei supravegheri adecvate, adică o incompetență care să justifice dreptul la daune-interese. Vom cita în continuare din motivarea hotărârii pronunțate în apel, deoarece este de generală aplicabilitate. „Este foarte important ca fiecare individ supus unor obligații legale și fiduciare derivând din funcția de administrator să realizeze că are responsabilități personale de care nu se poate deroba. Acest lucru nu înseamnă, desigur, că administratorii nu pot delega. În condițiile actului constitutiv, consiliul de administrație poate delega sarcini specifice și atribuții. Într-adevăr, un anumit grad de delegare este aproape esențial pentru a realiza o derulare eficientă a afacerii corporatiste: în măsura în care există clar un interes public al delegării din partea celor însărcinați cu responsabilitatea atribuțiunilor manageriale ale afacerii. Dar așa cum răspunderea administratorilor nu înseamnă că aceștia nu pot să delege, nu înseamnă nici că, delegând o anumită atribuțiune, nu mai trebuie să răspundă pentru acea atribuțiune, fără a mai pune le socoteală că persoana către care se face delegarea trebuie să fie de încredere și capabilă de a se achita de atribuțiuni“.
În final, Lordul Wolf a conchis, în motivarea curții de apel, că următoarele principii rezultă cu privire la răspunderea administratorilor care au delegat atribuțiunile de conducere: „(i) administratorii au, atât colectiv cât și individual, o obligație continuă de a dobândi și menține un nivel suficient de cunoștințe și pricepere cu privire la domeniul de activitate al companiei, astfel încât să le permită să își îndeplinească în mod adecvat obligațiile care le incumbă ca administratori; (ii) în timp ce administratorii sunt îndreptățiți (condiționat de clauzele actului constitutiv) să delege anumite atribuțiuni către cei subordonați lor în lanțul managerial și să aibă, în limitele rezonabilului, încredere în competența și integritatea lor, exercițiul atribuțiunilor prin delegare nu îl absolvă pe un administrator de răspunderea pentru supravegherea cu care sunt duse la îndeplinire atribuțiunile delegate; (iii) nicio regulă cu aplicabilitate universală nu poate fi formulată cu privire la obligația anterioară. Măsura obligației de supraveghere și chestiunea dacă a fost îndeplinită depind de situația particulară a fiecărui caz în parte, inclusiv de rolul administratorului în managementul companiei“.
[1] Cesare Vivante – Principii de drept comercial, ed. 37. Editura Cartea Românească, București, 1928, p. 96.
[2] Constantin C. Bălescu – Curs de drept comercial. Editat de Gh. I. T. Badea, București, 1946, vol. I, p. 464. Vezi și teza mandatului aparent (Sebastian Bodu – Tratat de drept societar. Editura Rosetti Internațional, vol. I, p. 189 și urm.).
[3] Fapta administratorului de a fi primit un comision sau o remiză pentru afacerile încheiate de societate, fără autorizarea acesteia, nu poate fi calificat ca escrocherie când nu se constată manopere frauduloase. Administratorul care primește însă, fără știrea societății, un comision sau remiză fără știrea acesteia pentru afacerile încheiate administrațiunii lui, este răspunzător de daune civile (Trib. Ilfov, dec. din 14 ianuarie 1893, în Stelian Ionescu, Laurențiu Preuțescu – Codul comercial român adnotat. Editura M.O. Imprimeria Națională, București, 1933, p. 137).
[4] Constituie culpă de gestiune fapta administratorilor de a fi acordat, cu patru zile înainte de demisia lor, o gratificație cât leafa pe un an în favoarea unui director care se retrage dimpreună cu dânșii, având în vedere opoziția pe care o prevăd că ar fi avut-o din partea adunării generale […]. Suma trebuie astfel restituită (Trib. com. Anvers, dec. din 8 august 1923, în M. A. Dumitrescu – Codul de comerciu adnotat. Editura Cugetarea, S. Ciornei și P. C. Georgescu, București, 1926, vol. I, p. 352, pct. 2638).
[5] Trib. Tecuci, dec. din 6 decembrie 1915, în Stelian Ionescu, Laurențiu Preuțescu – op. cit., p. 138.
[6] Kuwait Asia Bank EC vs. National Life Nominees Ltd. [1991] 1 AC (Privy Council), în Len Sealy, Sarah Worthington – Sealy´s Cases and Materials in Company Law, 9th Edition. Oxford University Press, New York, 2010, p. 427.
[7] C.C. Arion –– Curs de drept comercial. Stenografiat și editat de Vasile Ștefănescu, București, 1915, vol. II, p. 384, Navarrini și Rocco, apud I.L. Georgescu – Drept comercial român. Editura All Beck, București, 2002, vol. II, p. 435, nota de subsol 439, Raul Petrescu – Drept comercial român. Editura Oscar Print, București, 1996, p. 149, Vasile Pătulea – Patrimoniul societăților comerciale. Răspunderea juridică. Editura Continent XXI, București, 1995, p. 91, Mircea Costin, Corina Aura Jeflea –Societățile de persoane. Editura Lumina Lex, București 1999, p. 225 și Sorin David, Flavius Baias – Răspunderea civilă a administratorilor societăților comerciale. Revista Dreptul nr. 8/1992, p. 19, p. 21. Această din urmă opinie este argumentată de autorii ei pe baza teoriei organiciste, dar faptul că administratorii sunt însăși societatea pare să ducă la opinia (de neacceptat, evident) că aceștia nu răspund față de societate deoarece, ca organ societar, sunt însăși societatea.
[8] Paul I. Demetrescu – Întreprinderile comerciale. Editura Cercetări Juridice, București, 1943, p. 337, Constantin C. Bălescu – op. cit., vol. I, pp. 464/468, I.L. Georgescu – op. cit., vol. II, pp. 139 și 435/436, Corneliu Bîrsan, Vasile Dobrinoiu, Alexandru Țiclea, Mircea Toma, Constantin Tufan – Societățile comerciale, organizarea, funcționarea, răspunderea, obligațiile fiscale. Editura Șansa, București, 1995, vol. I, p. 332, Ion Turcu – Teoria și practica dreptului comercial român. Editura Lumina Lex, București, 1998, vol. I, p. 340, Marius Șcheaua – Legea societăților comerciale nr. 31/1990, comentată și adnotată, ed. 2, Editura Rosetti, București, 2004, p. 110, Sorin David în Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea – Societățile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudență, ed. 4. Editura C.H. Beck, București, 2009, p. 692, Crenguța Leaua – Societăți comerciale. Proceduri speciale, ed. 2. Editura C.H. Beck, București, 2009, p. 301. Pentru o opinie conform căreia este contractuală doar când există o relație contractuală, vezi Emanoil Munteanu – Regimul juridic al administratorilor societății pe acțiuni. Editura All Beck, București, 2000, p. 267/280 (această opinie ignoră faptul că relația contractuală există în toate cazurile; vezi și nota de subsol anterioară).
[9] Opinii până în 1940: Grigore Trancu-Iași – Exercițiul acțiunilor în responsabilitate contra administratorilor societăților anonime. Revista critică de drept, legislație și jurisprudență, nr. 4/1912, p. 18, Vasile Dimitriu – Curs de drept comercial predat la Facultatea de Drept din Iași, anul 1901-1902 (curs litografiat). Iași, 1902, p. 273, Constantin N. Toneanu – Tratat de drept comercial. Editor Vasile Păun Gheorghiu, Galați, 1893, vol. I, p. 523 și Vasile V. Longhin – Responsabilitatea penală în societățile anonime după noua legislație „Carol II“. Institutul de Arte Grafice „Vremea”, București, 1938, p. 43. De asemenea Ap. Milano, dec. din 18 iunie 1889, în M.A. Dumitrescu – op. cit., vol. I, p. 360, pct. 2696. Opinii între 1990 și 2006: Stanciu D. Cărpenaru – Drept comercial român, ed. 3. Editura All Beck, București, 1998, p. 223, Elena Cârcei – Societățile pe acțiuni. Editura All Beck, București, 1999, p. 290, Freddy Gârbaci – Societăți comerciale deținute public, instrumente juridice de protecție a investitorilor. Editura Rosetti, București, 2003, p. 279, Ion Niță Stan – Drept comercial. Societatea cu răspundere limitată. Editura Global Lex, București, 2000, p. 109/118, Brîndușa Ștefănescu, Ion Traian Ștefănescu – Corelații între răspunderea administratorilor salariați potrivit Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și răspunderea acestora conform Legii nr. 53/2003 – Codul muncii. Revista Dreptul nr. 2/2006, p. 82 (cu rezerve, autorii înclinând și spre răspunderea exclusiv contractuală), Gheorghe Piperea – Obligațiile și răspunderea administratorilor societăților comerciale, noțiuni elementare. Editura All Beck, București, 1998, pp. 152-1953 (acest din urmă autor apreciază la paginile 167-168 chiar că „răspunderea pentru incompetență, ineficiență sau greșeli în gestiune este contractuală, pe când pentru faptele ilicite este delictuală”). Opinii după 2006: Stanciu D. Cărpenaru în Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea – op. cit., pp. 281/ 282, Gheorghe Piperea în Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea – op. cit., p. 590/593 (acest autor își păstrează deci poziția de dinainte de 2006), Cristina Cucu, Marilena Veronica Gavriș, Cătălin Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga – Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Repere bibliografice, practică judiciară, decizii ale Curții Constituționale, adnotări. Editura Hamangiu, București, 2007, p. 137, Nicoleta Rodica Dominte – Organizarea și funcționarea societăților comerciale. Editura C.H. Beck, București, 2008, p. 345, Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu – Legea societăților comerciale, comentarii și explicații. Editura C.H. Beck, București, 2010, p. 238, Ioana Alina Stanca – Administrarea societăților pe acțiuni. Editura Hamangiu, București, 2009, p. 256, Carmen Todică – Statutul juridic și puterile administratorului în societatea comercială. Editura Universul Juridic, București, 2011, pp. 211-212 sau Maria Dumitru – Dreptul societăților comerciale, ed. 2, Editura Institutul European, Iași, 2012, p. 201.
[10] Radu N. Catană – Rolul justiției în funcționarea societăților comerciale. Editura Lumina Lex, București, 2003, p. 333. Nu credem că această opinie are rolul de a lămuri problema naturii juridice a răsăpunderii ci din contra, dar nu putem să nu remarcăm că însăși noul Cod civil prevede la art. 1915 alin. 1 că „administratorii răspund personal față de societate pentru prejudiciile aduse prin înălcarea legii, a mandatului primit sau prin culpa în administrarea societății“. Adică o a treia formă de răspundere? Una sui generis? Teoria organicistă a persoanei juridice a fost criticată pe motiv că o persoană morală, o ficțiune a legii nu poate fi asimilată unei persoane fizice, biologice pentru că, dacă persoana juridică este proprietatea acționarilor săi, rezultă o formă de sclavagism (vezi Freddy Gârbaci – op. cit., p. 278, inclusiv nota de subsol 264).
[11] Matei Danil – Câteva probleme ale funcționării și ale administrării societăților comerciale. Revista de drept comercial nr. 3/1992, pp. 89-90. Autorul respinge răspunderea contractuală și consideră răspunderea delictuală ca insuficientă substanțial și, mai ales, procesual.
[12] Alte deosebiri sunt în domeniul întinderii prejudiciului (previzibil, cât și neprevizibil ex delicto respectiv previzibil ex contractu), termenul de prescripție sau legea aplicabilă în caz de conflict de legi.
[13] Liviu Pop, Ionuț-Florin Popa, Stelian Ioan Vidu – Tratat elementar de drept civil. Obligațiile. Editura Universul Juridic, București, 2012, p. 32.
[14] Pentru o opinie în favoarea calificării obligațiilor contractuale ca fiind de rezultat vezi I.L. Georgescu – op. cit., vol. II, p. 437 și Ioana Alina Stanca – op. cit., p. 263.
[15] Radu N. Catană – op. cit., p. 351.
[16] „Obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și de cele prevăzute de această lege”.
[17] În același sens vezi Constantin N. Toneanu – op. cit., vol. II, p. 417 și Ion M. Anghel, Francisc Deak, Marin F. Popa – Răspunderea civilă. Editura Științifică, București, 1970, p. 35.
[18] În mod similar, jurisprudența dreptului muncii a oscilat în litigii privitoare la prejudicii născute din accidente de muncă, considerând fie că obligația generală de a respecta o dispoziție imperativă a legii într-un contract dă naștere unei răspunderi delictuale, fie că ea naște o răspundere contractuală (Corneliu Bîrsan, Vasile Dobrinoiu, Alexandru Țiclea, Mircea Toma, Constantin Tufan – op. cit., vol. I, p. 330).
[19] Pentru o opinie privind necesitatea unificării răpunderii sub umbrela celei contractuale, dar printr-o modificare a art. 72 din Legea societăților, vezi Brîndușa Ștefănescu, Ion Traian Ștefănescu – art. cit., p. 86.
[20] Cas. Roma, dec. din 30 decembrie 1913, Ap. Roma, dec. din 9 august 1902, Ap. Genova, dec. din 8 martie 1887, Trib. Milano, dec. din 5 septembrie 1911, Cass. fr., dec. din 26 noiembrie 1912, Cas. req., dec. din 26 ianuarie 1910, Ap. Lyon, dec. din 14 decembrie 1923, toate în M.A. Dumitrescu – op. cit., vol. I, p. 359 și urm.
[21] Cas. fr. Req, dec. din 26 ian. 1910, comentată de H. și L. Mazeaud, apud V.V. Dimian – Despre responsabilitatea administratorilor în societățile anonime. Tipografia „Universul”, București, 1943, pp. 16-17.
[22] V.V. Dimian – op. cit., p. 23.
[23] Publicat în M.Of. nr. 245 bis din 19 octombrie 1940.
[24] Deși a fost cerut de doctrină (vezi Marius Șcheaua – op. cit., pp. 204-205 sau Radu N. Catană – op. cit., p. 353), chiar încă din primii ani de după 1990 vezi (Sorin David, Flavius Baias – art. cit., p. 21).
[25] A fost nevoie de două acte normative într-un interval atât de scurt deoarece Legea nr. 441/2006 a fost incompletă, în ciuda scopului său, așa cum reiese din expunerea de motive de la pct. 2: „revizuirea reglementării statutului administratorilor […] instituirea obligației de diligență, a obligației de loialitate față de societate, adoptarea regulii judecății de afaceri“.
[26] În urma concluziilor Raportului Comisiei Europene cu privire la progresele înregistrate de România în cursul anului 2004 în procesul de aderare, ale Raportului de monitorizare a nivelului de pregătire pentru aderare și concluziile Raportului Băncii Mondiale de evaluare a legislației românești în raport cu principiile OECD privind guvernarea corporativă (ROSC 2004).
[27] Vezi infra nr. 4.2.
[28] Raportul Ministerului de Justiție către Conducătorul Statului la Decretul-lege nr. 701/1940 cuprinzând unele dispoziții pentru buna funcționare a societăților anonime pe acțiuni și în comandită pe acțiuni (în perioada de dictatură militară, Consiliul Legislativ nu a mai funcționat).
[29] Mihail Eliescu – Răspunderea civilă delictuală. Editura Academiei Române, București, 1972, p. 182.
[30] Ion M. Anghel, Marin F. Popa, Francisc Deak – op. cit., p. 133.
[31] „Au comis o culpă gravă, angajând responsabilitatea lor, administratorii care au angajat cheltuieli superioare capitalurilor de care dispunea societatea, care au supraîncărcat exploatarea cu cheltuieli generale disproporționate, care n-au ținut contabilitate regulată și au neglijat să încaseze creanțele importante, târând astfel societatea la contracte oneroase cu cei de-al treilea care au exploatat. Responsabilitatea lor nu e atenuată prin faptul că ei erau artiști iar nu oameni de afaceri. În calitate de mandatari ai societății, ei sunt responsabili de greșelile lor în baza art. 1922 C. civ. fr.” (Ap. Paris, dec. din 26 decembrie 1923, în M.A. Dumitrescu – op. cit., vol. I, p. 350, pct. 2634).
[32] Cas. Turin, dec. din 20 decembrie 1884, în M.A. Dumitrescu – op. cit., vol. I, p. 349, pct. 2612.
[33] V.V. Dimian – op. cit., p. 27.
[34] Vezi infra nr. 4.2.
[35] Paul L. Davies, Sarah Worthington – Gower and Davis’ Principles of modern company law, 9th Edition, Thomas Reuters (Professional), London, 2012 pp. 517 și urm.
[36] Ch. 407, Chancery Division (1925), în Sen Leavy, Sarah Worthington – op. cit., p. 331.
[37] Emblematic este cazul Marchizului de Bute a cărui familie, în ciuda originilor scoțiene, dețineau Castelul Cardiff din Țara Galilor, astfel că acesta a fost desemnat președinte al consiliului de administrație al Bănci de Economii Cardiff la vărsta de 6 luni și a participat, în toată viața sa, la o singură ședință. În urma procesului (Cardiff Savinngs Bank, 2 Ch. 100, 1892), acesta nu a fost exonerat de răspundere.
[38] Romer J. a judecat fondul, dar decizia a fost menținută și de Curtea de Apel.
[39] BCLC 498 (1989).
[40] David Kershaw – Company Law in Context, 2nd Edition. Oxford University Press, Oxford, Regatul Unit, 2012, p. 455.
[41] S. Samuel Arscht – The Business Judgement Rule Revisted. Hofstra Law Review, vol. 8, nr. 1, 1979, p. 122.
[42] Vezi infra nr. 4.2.
[43] Pentru o opinie, la care nu achiesăm, conform căreia criteriul obiectiv se aplică mai riguros în cazul administratorilor, având în vedere caracterul oneros al mandatului lor, indiferent de forma societară, vezi Emanoil Munteanu – op. cit., p. 279. Criteriul obiectiv este suficient de riguros prin faptul că are la bază culpa ușoară (culpa levis in abstracto). Un criteriu mai viguros decât culpa levis ar fi culpa levissima, ceea ce nu acceptă nicio legislație.
[44] Ion M. Anghel, Francisc Deak, Marin F. Popa – op. cit., p. 39.
[45] I.L. Georgescu – op. cit., vol. II, p. 444.
[46] M.A. Dumitrescu – Codul de comerciu comentat. Editura Librăriei Leon Alcalay, București, 1910-1915, vol. V, p. 598.
[47] Paul I. Demetrescu – op. cit., p. 341.
[48] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil român, ed. 2. Editura All, București, 1997, vol. II, p. 322.
[49] Mihail Eliescu – op. cit., p. 74.
[50] Ion M. Anghel, Francisc Deak, Marin F. Popa – op. cit., p. 366.
[51] Cesare Vivante – op. cit., p. 101.
[52] Cesare Vivante – op. cit., p. 101, P. Dragomirescu – Responsabilitatea civilă a administratorilor în societățile anonime. Revista critică de drept, legislație și jurisprudență nr. 4/1911, p. 668 și M.A. Dumitrescu – op. cit., vol. V, p. 598.
[53] Separarea statutară nu este posibilă la membrii consiliului de supraveghere.
[54] De exemplu, cel mai solvabil (ÎCCJ – Jurisprudența secției comerciale pe anul 2008, Editura Hamangiu, București, 2009, p. 21).
[55] P. Pont, apud Grigore Trancu-Iași – Administrațiunea societăților anonime. Tipografia „Dacia“ Iliescu, Grosu & Co., Iași, 1907, p. 100.
[56] Constantin Stătescu – Răspunderea civilă delictuală pentru fapta altei persoane. Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1984, p. 230 (autorul tratează răspunderea conducătorilor de unitate pentru faptele cauzatoare de prejudicii ale gestionarilor, conform art. 28 din fosta Lege nr. 22/1969).
[57] Paul I. Demetrescu, I.L. Georgescu – Codul Comercial Carol al II-lea. Comentariu. Editura Cartea Românească, București, 1939, p. 174, Eugen Petit – Codul Comercial Carol al II-lea explicat prin Raportul Consiliului Legislativ s. a II-a. Editura Ziarului Universul, București, 1938, p. 98 și I.L. Georgescu – op. cit., vol. II, p. 439. Pentru o opinie conform căreia răspund și pentru alegerea directorilor și personalului, adică similar dreptului comun, vezi Constantin C. Bălescu – op. cit., vol. I, p. 461. Vom merge pe varianta eliminării culpei în alegere deoarece credem că aceasta a fost intenția legiuitorului, așa cum este explicată prin Raportul Consiliului Legislativ la Codul Comercial Carol al II-lea (dispoziția fiind aplicată în final prin art. 13 alin. 1 din Legea nr. 72/1941 provitoare la deținerea mandatului de administrator sau cenzor […], publicată în M.Of. nr. 30 din 05.02.1941).
[58] M.A. Dumitrescu – op. cit., vol. V, p. 607 și Horațiu Dumitru – art. cit., p. 34.
[59] Ovid Sachelarie – Regimul funcționării societăților anonime pe acțiuni și în comandită pe acțiuni potrivit decretelor-legi din 19 Octomvrie 1940 și 7 Noemvrie 1940. Revista de drept comercial și studii economice, anul 1940, p. 578.
[60] Paul I. Demetrescu, I.L. Georgescu – op. cit., p. 177.
[61] „Deși e constatat că dezastrul băncii a provenit în mod direct din reaua-credință mascată cu dibăcie de director, totuși, fiindcă administratorii au omis cea mai comună diligență și supraveghere si au violat obligațiunile impuse lor de statutele băncii, trebuie să fie declarați răspunzători de daunele cauzate acționarilor” (Cas. Turin, dec. din 20 decembrie 1884, în M.A. Dumitrescu – op. cit., vol. I, p. 348, pct. 2611.
[62] Paul I. Demetrescu – op. cit., p. 335.
[63] Paul L. Davies, Sarah Worthington – op. cit., p. 385.
[64] Constantin Stătescu – op. cit., p. 9.
[65] Paul L. Davies, Sarah Worthington – op. cit., p. 522 și Radu N. Catană – Dreptul societăților comerciale. Probleme actuale privind societățile pe acțiuni. Democrația acționarială. Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2007, p. 188.
[66] Eșecul unui administrator de a realiza supravegherea domeniului repartizat nu îi absolvă automat de răspundere pe ceilalți administratori, deoarece încrederea le-a fost acordată împreună (vezi supra nr. 2).
[67] Din păcate, nu de puține ori practica arată că, atât la nivelul instanțelor cât și la nivelul organelor de urmărire penală se face o confuzie între atribuțiunile directorilor și cele ale administratorilor, cei din urmă fiind primii care „dau cu subsemnatul”.
[68] Într-o opinie (Raul Petrescu – op. cit., p. 148) s-a apreciat că mai curând culpa administratorilor pentru faptele unor categorii de slariați survine din neîndeplinirea îndatoririlor specifice rezultate din activitatea de gestiune decât pe o culpă in vigilande a acestora, câtă vreme nu sunt stabilite raporturi de subordonare.
[69] David Kershaw – op. cit., p. 446.
[70] Paul L. Davies, Sarah Worthington – op. cit., p. 522.
[71] 1 BCLC 433, Chancery Division and Court of Appeal (1995), în Len Sealy, Sarah Worthington – op. cit., pp. 293 și urm.
[72] Banca a fost cumpărată ulterior de ING pentru suma simbolică de £1.
[73] Traderul, pe nume Nick Leeson, a fost interpretat de Ewan McGregor în filmul artistic Rogue Trader (1999).
[74] 1 BCLC 523 (2000).
[75] David Kershaw – op. cit., p. 445.
[76] Noțiunea de obligație „conjunctă” pentru a desemna divizibilitatea nu o agreăm pentru că creează confuzii.
[77] Stanciu D. Cărpenaru – op. cit., p. 224 și Elena Cârcei – op. cit., p. 291. Pentru o opinie contrară vezi Gheorghe Piperea – op. cit., p. 161.
[78] Constantin Stătescu – op. cit., p. 5.
[79] În același sens vezi Radu N. Catană – Rolul justiției în funcționarea societăților comerciale. Editura Lumina Lex, București, 2003, p. 338. Pentru o opinie contrară vezi Stanciu D. Cărpenaru – op. cit., p. 224 și Ion Niță Stan – op. cit., p. 115.
[80] Jurisprudența italiană a stabilit că administratorii sunt răspunzători împreună cu directorul pentru operațiunile acestuia (Ap. Genova, dec. din 8 mai 1896, în M.A. Dumitrescu – op. cit., vol. I, p. 350, pct. 2625).
[81] Eugen Petit – op. cit., p. 99.
[82] Aceasta fiind o caracteristică a sistemului dualist de administrare (Ioana Alina Stanca – op. cit., p. 197). Într-o opinie criticabilă (Nicolate Rodica Dominte – op. cit., p. 347) s-a spus că, „pentru aceleași argumente (ca în cazul administratorilor, n.n., SB), ar trebui reținută sau înlăturată răspunderea consiliului de supraveghere față de actele și faătele membrilor directoratului în sistemul dualist“.
[83] Constantin Stătescu – op. cit., p. 8.
[84] Pentru o opinie conform căreia răspunderea lor ar trebui să se limiteze doar la prejudiciile produse prin actele despre care au fost informați de directori, vezi Paul I. Demetrescu – op. cit., p. 342 și Marius Șcheaua – op. cit., p. 206.
* Articol extras din lucrarea Sebastian Bodu – Tratat de drept societar, vol. I-III. Editura Rosetti Internațional, București, 2014-2015, 1750 pagini, ISBN general 978-973-8270-1
** Articol publicat în Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 4/2015
Dr. Sebastian Bodu, MBA
Academia de Studii Economice
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
