Secţiuni » Arii de practică
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialCyberlawEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Arbitraj
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti

Powered by POPOVICI NIŢU STOICA & ASOCIAŢII. Official partner: Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României
POPOVICI NITU STOICA & ASOCIATII
 
PLATINUM+ PLATINUM Signature     

PLATINUM ACADEMIC
GOLD                       

VIDEO STANDARD
BASIC




2 comentarii

Succinte observații critice asupra articolului „Ar fi un nonsens să se verifice dacă legea română însăși încalcă ordinea publică de drept internațional privat român – Este adevărat. Totuși…”
08.08.2016 | Adrian-Constantin TATAR

JURIDICE - In Law We Trust

Analiza de față ne este prilejuită de un articol intitulat ”Ar fi un nonsens să se verifice dacă legea română însăși încalcă ordinea publică de drept internațional privat român – este adevărat. Totuși…” publicat pe JURIDICE.ro, în data de 22 martie 2016, de către un distins autor, domnul Vladimir Diaconiță.

Articolul în discuție, conform autorului, are ca punct de plecare un citat dintr-o Decizie de speță a Înaltei Curți de Casație și Justiție respectiv decizia nr. 3181 din 2 decembrie 2009, pronunțată de Secția comercială a Înaltei Curți, decizie pronunțată într-un litigiu ce viza recunoașterea și punerea în executare a unei hotărâri arbitrale străine, dacă tribunalul arbitral a aplicat, ca lex causae[1], legea română.

Potrivit articolului citat, speța care a constituit punctul de plecare al litigiului dedus spre judecată Înaltei Curți de Casație și Justiție a fost, pe scurt, următoarea: într-un arbitraj al Camerei Internaționale de Comerț de la Paris, Tribunalul arbitral a soluționat o speță contractuală în temeiul legii substanțiale române. În cadrul procesului de recunoaștere și punere în executare a hotărârii arbitrale respective, proces derulat în fața instanțelor române, perdantul a invocat, ca temei de refuz al recunoașterii hotărârii arbitrale străine, incompatibilitatea[2] respectivei hotărâri arbitrale cu ordinea publică de drept internațional privat român.

În final, Înalta Curte a respins recursul declarat de perdantul din cauză, nedând eficiență acestui motiv de refuz al recunoașterii hotărârii arbitrale respective, iar cele două argumente ale instanței supreme care au stat la baza refuzului de recunoaștere au constituit punctul de plecare al articolului precizat în titlu.

Așadar, vom porni tot de la cele două argumente ale Înaltei Curți, față de care autorul își exprimă rezervele, ba chiar mai mult, încearcă să demonstreze teza contrară acestora și vom încerca să demonstrăm, totuși, din perspectiva noastră, justețea celor exprimate de Înalta Curte.

Prealabil purcederii la demersul propriu-zis, precizez că nu pot fi de acord cu modalitatea de analiză a autorului, care a raportat speța la noile reglementări de drept internațional privat, deși aceasta s-a soluționat în anul 2009, așadar cu aproximativ doi ani anterior intrării în vigoare a Noului Cod Civil[3] care conține, în Cartea a VII-a, Dispozițiile actuale de drept internațional privat. La acea vreme era în vigoare Legea nr. Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat[4], act normativ care a fost avut în vedere de către Înalta Curte pentru pronunțarea Deciziei nr. 3181/2009. Nu pot să achiesez la ideea distinsului autor care a analizat Decizia în cauză prin prisma noilor reglementări în domeniu, chiar dacă acestea ar fi similare celor abrogate, unul din principiile de bază ale noului cod civil fiind acela conform căruia „Dispozițiile Codului civil (inclusiv cele de drept internațional privat – s.n.) se aplică tuturor actelor și faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârșite după intrarea sa în vigoare, precum și situațiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare” (art. 5, alin. 1 din Noul Cod Civil). În plus, „similar” apreciem că nu e totuna cu „același”. Așadar, noi vom menține, în analiza de față, incidența Legii nr. 105/1992 ca fiind cea direct aplicabilă litigiului în discuție.

1. Primul motiv de refuz al recunoașterii invocat de către instanța supremă a fost acela că „ordinea publică în dreptul internațional privat indica limitele aplicării legii străine. Prin urmare, excepția de ordine publica în dreptul internațional privat este un mijloc de înlăturare a legii străine normal competente, ceea ce înseamnă că, pentru a putea fi invocată o asemenea excepție trebuie, prin ipoteza, ca legea aplicabilă să fie o lege străină. Numai în aceste condiții se poate pune în discuție ordinea publică de drept internațional privat, ceea ce presupune existența unor deosebiri fundamentale, esențiale, de reglementare între legea română și legea străină. Ordinea publică se invocă, așadar, împotriva aplicării legii străine”.

De asemenea, tot instanţa supremă reţine: „ca urmare a aplicării legii române de către tribunalul arbitral, după cum însăși recurenta afirmă, ar fi un nonsens să se verifice daca legea română însăși încalcă ordinea publică de drept internațional privat român. Prin urmare, recurenta însăși admite că nu este posibilă invocarea ordinii publice de drept internațional privat împotriva legii române”.

Astfel, autorul articolului apreciază că Înalta Curte a plecat de la un raţionament clădit pe un temei fals şi anume acela potrivit căruia „ordinea publică are acelaşi efect atât în etapa judecării litigiului, cât şi în etapa recunoaşterii hotărârilor”, în concret „înlăturarea de la aplicare a legii străine normal competente”.

Or, nicăieri în cadrul hotărârii Înaltei Curţi nu am găsit faptul că aceasta s-ar fi fi exprimat în sensul în care efectele aplicării legii străine, normal competente, ar fi aceleaşi sau nu în cadrul celor 2 etape distincte adică etapa judecării litigiului respectiv etapa recunoaşterii hotărârilor străine. Cel puţin nu am găsit noi o atare susţinere, Instanţa Supremă doar constatând, conform legii, faptul că „Ordinea publică se invocă, așadar, împotriva aplicării legii străine”.

Din perspectiva noastră, este evident faptul că invocarea ordinii publice de drept internaţional privat se realizează în moduri diferite în cadrul celor 2 etape distincte, în etapa judecăţii prin înlăturarea de la aplicare a legii străine normal competente şi, corelativ, prin aplicarea legii române (efectul negativ respectiv pozitiv), iar în etapa recunoaşterii hotărârilor străine prin nerecunoaşterea, de către ordinea juridică română, a hotărârii străine care este contrară ordinii publice de drept internaţional privat român. Or, pentru a putea fi contrară ordinii publice de drept internaţional privat român, hotărârea străină trebuie să fie pronunţată în baza unei legi străine care conţine dispoziţii incompatibile cu ordinea juridică română deoarece, dacă este pronunţată în temeiul unei legi române, nu poate încălca ordinea juridică română. Se presupune, de altfel, că toate legile române fac parte din acelaşi corp comun respectiv cel al ordinii juridice române.

Aşadar, în ambele etape, efectul final al aplicării ordinii publice de drept internaţional privat este acelaşi respectiv înlăturarea de la aplicare a legii străine (normal competente – s.n.), chiar dacă modurile de realizare ale acestui efect sunt diferite, după cum menţionam anterior.

Această susţinere apreciem că reiese şi din interpretarea gramaticală şi teleologică a textelor legale incidente celor 2 etape (evident a textelor legale în vigoare la momentul pronunţării hotărârii de către Înalta Curte după cum am menţionat în raţionamentul din preambul):

I. art. 8 din Legea nr. 105/1992 „Aplicarea legii străine se înlătură: a) dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român”;

II. art. 168, pct. 2 din aceeaşi lege „Recunoașterea hotărârii străine poate fi refuzată în unul dintre următoarele cazuri:… hotărârea încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român”.

De asemenea, apreciem că această interpretare reiese şi din cele exprimate de către distinşi autori ai literaturii de specialitate. Astfel, potrivit unei păreri[5], ordinea publică în dreptul internaţional privat constituie un mijloc de înlăturare a legii străine normal competente, lege stabilită ca fiind competentă potrivit normelor conflictuale. În plus, se apreciază, în cadrul aceleiaşi păreri, faptul că „nu se poate determina conţinutul noţiunii de ordine publică în fiecare caz concret, instanţa va decide dacă o lege străină contravine ordinii publice la momentul respectiv şi în situaţia internaţională dată”.

Conform unei alte păreri[6], „efectul ordinii publice îl constituie substituirea legii forului, celei străine, deci aplicarea legii forului în locul celei normal competente, deoarece distincţia între efectul negativ şi efectul pozitiv este mai degrabă aparentă decât reală, având în vedere că în orice litigiu trebuie dată o soluţie, iar aceasta nu poate avea loc decât în temeiul unei legi, care este a forului”.

Tot potrivit unei autorităţi în domeniu[7], „se numeşte ordine publică în dreptul internaţional privat excepţia pusă la îndemâna judecătorului pentru a elimina legea străină competentă în baza regulilor de drept internaţional privat al forului, atunci când ea este contrară unui principiu fundamental al dreptului instanţei”. Acelaşi autor remarcă faptul că excepţia de ordine publică în dreptul international privat „este o noţiune cu conţinut variabil. Numai judecătorul poate decide pentru fiecare caz în parte dacă trebuie să facă uz de excepţie”[8].

În concluzie, efectul final al aplicării ordinii publice de drept internaţional privat este acelaşi respectiv înlăturarea de la aplicare a legii străine, neputând fi invocată dacă lex causae este însăşi legea română.

Astfel, apreciem că în mod corect a reţinut Instanţa Supremă în considerentele hotărârii următoarele: „nu interesează modul de aplicare al legii străine, important este ca efectele acesteia contrare ordinii publice de drept internațional privat român să nu se producă. În concret, ordinea publică de drept internațional privat român ar putea fi încălcată doar prin aplicarea unei legi străine ale cărei dispoziții să fie incompatibile cu principiile fundamentale ale dreptului roman aplicabile raporturilor juridice cu element de extraneitate. Or, ca urmare a aplicării legii române de către tribunalul arbitral, după cum însăși recurenta afirmă, ar fi un nonsens să se verifice daca legea română însăși încalcă ordinea publică de drept internațional privat român. Prin urmare, recurenta însăși admite că nu este posibilă invocarea ordinii publice de drept internațional privat împotriva legii române”.

2. Al doilea motiv invocat de Înalta Curte se referă la imposibilitatea judecătorului din procesul de recunoaştere de a examina fondul disputei soluţionate prin arbitraj. Acest aspect a fost reţinut de către Înalta Curte care a dat aplicabilitate art. 169[9] din Legea nr. 105/1992 conform căruia „sub rezerva verificării condițiilor prevăzute de art. 167 și art. 168, instanța română nu poate proceda la examinarea în fond a hotărârii străine și nici la modificarea ei. Potrivit art. 181 din această lege, prevederile art. 167 – art. 178 sunt aplicabile și sentințelor arbitrale străine”.

Mai mult, aplicabilitatea art. 169 din Legea nr. 105/1992 a fost constatată şi i s-a dat eficienţă şi de către instanţele inferioare, respectiv Tribunalul Bucureşti (ca instanţă de fond) şi Curtea de Apel Bucureşti (ca instanţă de fond)[10].

Aceeaşi Instanţă Supremă mai arată în considerente faptul că: „În realitate, sub pretextul acestui motiv de ordine publică în dreptul internațional privat român, recurenta I. E. tinde, așa cum în mod corect a reținut prima instanță, la rejudecarea cauzei pe fond, din moment ce critică modul în care tribunalul arbitral a reținut și calificat juridic situația de fapt (culpa pârâtei, interpretarea declarațiilor martorilor, tipul de rezoluțiune etc.)…Recurenta I.E. pretinde că i s-ar fi încălcat dreptul la apărare, dar și sub acest aspect, în realitate, se critică hotărârea arbitrală pe fond, în sensul că tribunalul arbitral ar fi ignorat probatoriul depus de aceasta ori că ar fi reținut o cronologie eronată a faptelor etc. În realitate, recurenta I.E. a beneficiat de toate garanțiile procesuale specifice dreptului la apărare (a fost reprezentată prin avocat, a administrat probe, a pus concluzii), astfel încât toate aceste susțineri sunt vădit nefondate în măsura în care ele tind la rejudecarea cauzei pe fond, contrar prevederilor art. 168 din Legea nr. 105/1992”.

Cu privire la acest aspect, distinsul autor al articolului citat în preambul, din contra, este de părere că „instanţa confruntată cu problema recunoaşterii hotărârii străine poate cerceta fondul disputei strict în măsura necesară verificării incidenţei motivului de refuz de recunoaştere invocat”. Pentru susţinerea acestei păreri, autorul arată că, prin utilizarea acestui procedeu respectiv al analizei fondului cauzei ar putea fi studiate, de către instanţă, toate motivele de refuz al recunoaşterii, în toată amploarea lor, chiar dacă aceasta conduce la o analiză în fond a diferendului.

În ce ne priveşte, nu putem fi de acord cu această susţinere din următoarele 2 motive principale:

a) interpretarea juridică şi gramaticală a textului de lege în cauză, din perspectiva noastră, nu lasă loc la alte intrerpretări, legiuitorul fiind imperativ prin folosirea sintagmei „nu poate” cu sensul de „îi este interzis”, „îi este prohibit” în cadrul art. 169 din Legea nr. 105/1992, citat supra.

b) dacă ar proceda în modul sugerat de autor, instanţa învestită cu cererea de recunoaştere a hotărârii arbitrale s-ar subroga tribunalului arbitrar, urmând a proceda, în fapt, la o nouă judecată, aspect care excede competenţei cu care a fost investită prin cererea iniţială. Mai mult, acest mod de abordare ar excede însăşi convenţiei arbitrale în baza căreia părţile au convenit să supună litigiul lor instanţei arbitrale.

Mai mult, însuşi distinsul autor, la un moment dat, în cadrul articolului recunoaşte: „este, deci, preferabilă varianta Înaltei Curţi, nu varianta propusă aici”, dar ulterior ajunge să o nege din nou.

Summa summarum, apreciem ca există suficiente motive pentru care Decizia nr. 3181/2009 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia Comercială, este justă şi conformă legii aplicabile la momentul judecării cererii de recunoaştere a hotărârii arbitrale străine din cauza prezentată. De asemenea, apreciem că, şi în prezent, instanţa de judecată sesizate cu o astfel de cerere ar trebui să pronunţe o soluţie similară, având în vedere atât art. 1125 din Codul de procedură civilă în vigoare potrivit căruia „Orice hotărâre arbitrală dintre cele prevăzute la art. 1124 este recunoscută şi poate fi executată în România… dacă hotărârea nu conţine dispoziţii contrare ordinii publice de drept internaţional privat român”, cât şi art. 1133 din acelaşi act normativ conform căruia „Tribunalul nu poate examina hotărârea arbitrală pe fondul diferendului”.


[1] Lex causae este un concept specific dreptului internațional privat și se referă la legea care reglementează fondul cauzei, lege desemnată de normele aplicabile privind conflictul de legi.
[2] Distinsul autor al articolului folosește termenul de „incongruență”. Noi preferăm să folosim termenul de „incompatibilitate” ca fiind un termen mai apropiat și mai bine asimilat în cadrul disciplinei dreptului internațional privat. De altfel, același termen, cel de „incompatibilitate”, este folosit și de către Înalta Curte de Casație și Justiție în speța supusă analizei (a se vedea Decizia nr. 3181/2009, disponibilă aici.)
[3] Legea nr. 287/2009 privind Codul Civil, a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 511 din 24 iulie 2009 și a intrat în vigoare la data de 01 octombrie 2011 conform art. 220, alin. 1 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil.
[4] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 245 din 01 octombrie 1992.
[5] Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, pag. 110 şi urm. Pe aceeaşi linie, autorii citează, la nota de subsol, şi din literatura străină: P. Lagarde, Recherches sur l’ordre public en droit international privé, Paris, 1959; Maury, L’éviction de la loi normalement compétente: l’ordre public et la fraude à la loi, Valladolid, 1952; A.B. Levitin Voprosi publicnogo poriadka v mejdunarodnom ciastnom prave, Problemî mejdunarodnogo ciastnoge prava, 1960; M. Sosniak Klausula poradku publicznegpm prawie micdzunarodnovyn prywawatnym, Warszawa, 1961.
[6] H. Batiffol, P. Lagarde, Droit international privé, Paris, 1970, vol. I, pag. 431; P. Lerebours-Pigeonniére par Y. Loussouarn, Droit international privé, Dalloz, Paris, 1962, pag. 464; Y. Loussouarn şi P. Bourel Droit international privé, Pr. cis, Paris, 1978, pag.352 apud Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, op. cit. pag. 117.
[7] M. V. Jakotă, Drept internaţional privat, vol. I, Editura fundaţiei Chemarea Iaşi, 1997, pag. 230.
[8] Ibidem, pag. 230.
[9] Din eroare, în cuprinsul Deciziei nr. 3181/2009 s-a menţionat referirea ca fiind făcută tot la art. 168 din Legea nr. 105, deşi conţinutul citat aparţine în integralitate art. 169.
[10] După cum se cunoaşte, Codul de procedură civilă din 1865, în forma avută ca urmare a publicării în Monitorul Oficial al României nr. 45/24 februarie 1948 şi care s-a aplicat în cauză, prevedea 2 căi ordinare de atac respectiv apelul şi recursul, aceasta spre deosebire de codul de procedură civilă aplicabil în prezent (Legea nr. 134/2010, republicată, cu modificările şi completările ulterioare).


dr. Adrian-Constantin Tatar
Consilier Juridic – Inspectoratul General de Aviație al Ministerului Afacerilor Interne
Unitatea Specială de Aviație Iași

Aflaţi mai mult despre , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

JURIDICE gratuit pentru studenţi

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi [Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET]

JURIDICE recomandă e-Consultanta, consultantul tău personal în finanţare


Au fost scrise până acum 2 de comentarii cu privire la articolul “Succinte observații critice asupra articolului „Ar fi un nonsens să se verifice dacă legea română însăși încalcă ordinea publică de drept internațional privat român – Este adevărat. Totuși…””

  1. Bogdan Nae spune:

    Am găsit extrem de interesante şi utile comentariile dvs.

    Totuşi, fie şi din simplă curiozitate (recunosc că nu am cercetat această temă aşa de îndeaproape cum bănuiesc că aţi făcut-o dvs.), cu tot respectul cuvenit, nu pot să nu îmi (vă) pun câteva întrebări – sau, mai degrabă, nişte observaţii cu iz interogativ.

    I. Cu titlu preliminar însă, consider că din studiul dvs. nu se înţelege foarte clar poziţia pe care o adoptaţi cu privire la efectul admiterii excepţiei ordinii publice de drept internaţional privat în etapa recunoaşterii hotărârii. Ce este înlăturat astfel de la aplicare, hotărârea străină, legea aplicată de aceasta sau ambele?
    După înţelegerea mea, una dintre premisele raţionamentului dlui Diaconiţă este că nu legea, per se, aplicată în hotărâre face obiectul analizei instanţei în etapa recunoaşterii hotărârii străine, ci însăşi respectiva hotărâre străină (adică modul în care hotărârea face aplicarea legii). Pe cale de consecinţă, efectul (şi nu doar modul) invocării excepţiei ordinii publice de drept internaţional privat este diferit, după cum excepţia este invocată (i) în cursul judecăţii, respectiv (ii) în etapa recunoaşterii hotărârii străine:
    (i) Dacă excepţia este invocată în cursul judecăţii, atunci efectul său va fi înlăturarea de la aplicare a legii străine, desigur.
    (ii) Dacă însă excepţia este invocată în etapa recunoaşterii hotărârii străine, efectul său va fi refuzul recunoaşterii hotărârii străine, ceea ce este cu totul altceva decât înlăturarea de la aplicare a legii înseşi. Aceste afirmaţii au fost demonstrate ca având valoare de adevăr în articolul ce face obiectul observaţiilor critice emise de dvs.
    Or, dvs. afirmaţi, într-o parte a studiului că:
    a) „[a]şadar, în ambele etape, efectul final al aplicării ordinii publice de drept internaţional privat este acelaşi respectiv înlăturarea de la aplicare a legii străine (normal competente – s.n.), chiar dacă modurile de realizare ale acestui efect sunt diferite, după cum menţionam anterior”, iar în altă parte a studiului păreţi a vă contrazice când afirmaţi că
    b) „în etapa recunoaşterii hotărârilor străine [efectul admiterii excepţiei ordinii publice de drept internaţional privat se realizează – n.a.] prin nerecunoaşterea, de către ordinea juridică română, a hotărârii străine care este contrară ordinii publice de drept internaţional privat român”.
    Nu reiese deci cu certitudine şi claritate opinia pe care o promovaţi.
    În măsura în care susţineţi varianta b) şi sunteţi deci de acord că ceea ce face obiectul analizei instanţei căreia i se solicită recunoaşterea hotărârii este însăşi hotărârea (adică modul în care această hotărâre aplică legea, fie ea şi română), iar nu legea română în abstract, atunci, evident, vă plasaţi pe aceeaşi poziţie cu autorul studiului criticat.

    II. Aţi susţinut, la finalul studiului, că la concluzia atinsă de dvs. sub imperiul Legii nr. 105/1992 se poate ajunge şi în prezent, dată fiind reglementarea din Codul de procedură civilă, referindu-vă la art. 1125 şi 1133 din Cod.
    În opinia mea, lectura art. 1125 duce exact la concluzia opusă. Art. 1125 C. proc. civ. prevede că „[o]rice hotărâre arbitrală dintre cele prevăzute la art. 1124 este recunoscută şi poate fi executată în România… dacă hotărârea nu conţine dispoziţii contrare ordinii publice de drept internaţional privat român”, iar art. 1124, la care acesta face trimitere, arată,printr-un criteriu rezidual, care sunt hotărârile arbitrale considerate străine: „[s]unt hotărâri arbitrale străine orice sentinţe arbitrale de arbitraj intern sau internaţional pronunţate într-un stat străin şi care nu sunt considerate hotărâri naţionale în România”. Cum nu rezultă de nicăieri că hotărârea arbitrală din speţa dedusă ÎCCJ este – folosind terminologia legiuitorului – considerată (de legea română de procedură) hotărâre naţională, înseamnă că aceasta este o hotărâre străină. Fiind o hotărâre străină, înseamnă că ea intră sub incidenţa art. 1125 C. proc. civ., articol care condiţionează recunoaşterea sa de inexistenţa unor dispoziţii (dispoziţii din hotărâre însăşi, iar nu/nu numai din legea pe care o aplică – adică soluţiile cuprinse în hotărâre, de exemplu) contrare ordinii publice de drept internaţional privat român. În concluzie, excepţia ordinii publice pare a fi perfect admisibilă şi în acest context.
    Şi este bine să fie aşa – ce ar însemna oare ca o hotărâre arbitrală străină, care aplică legea română, să scape acestui examen de conformitate cu dispoziţiile fundamentale ale legii române? Împrejurarea că hotărârea străină face aplicarea legii române nu poate şi nu trebuie să fie suficientă, în sine, pentru a sustrage această hotărâre de la această examinare. Este posibil (poate puţin probabil, dar cu siguranţă posibil) ca hotărârea să aplice manifest eronat (cu accentul pe „manifest”) dispoziţii de ordine publică de drept internaţional privat din legea română, să le ignore pur şi simplu (deşi, formal, legea română a fost „aplicată”, adică declarată ca fiind incidentă). Ar trebui oare să nu existe remediu pentru partea pierzătoare într-o astfel de situaţie? Ar trebui oare ca reaua-credinţă sau grava neglijenţă a unui arbitru în soluţionarea unui diferend (din nou, poate improbabil, dar cu siguranţă posibil să se întâmple) să nu poată fi cenzurată, chiar dacă o astfel de conduită conduce la nesocotirea unor norme de ordine publică în dreptul internaţional privat român?

    III. Aţi putea răspunde cu art. 1133 C. proc. civ., la care aţi făcut referire în finalul studiului şi care prevede implacabil că instanţa naţională nu poate examina fondul diferendului. Ce este esenţial aici însă cred că este decelarea sensului sintagmei „fondul diferendului”. În dreptul comun al procedurii civile din România, o instanţă (prima instanţă sau instanţa de apel) analizează fondul diferendului atunci când face atât un examen de legalitate, cât şi unul de temeinicie al pretenţiilor. Personal, nu văd de ce aceeaşi sintagmă nu ar trebui să primească aceeaşi interpretare şi în cadrul art. 1133 C. proc. civ. Cu alte cuvinte, ceea ce îi este interzis instanţei naţionale este o nouă judecată în fond; instanţa română nu se poate comporta ca o instanţă de apel în raport cu tribunalul arbitral străin, deci nu poate exercita un control „de novo” al hotărârii. Aici se opreşte rolul ei.
    Or, analiza modului în care hotărârea arbitrală străină (nu) încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român nu echivalează cu analizarea fondului. Este vorba despre un control de legalitate, unul extrem de restrâns (doar pentru dispoziţii esenţiale din legea română care au fost interpretate vădit eronat ori au fost manifest ignorate – acesta fiind standardul de control în majoritatea jurisdiciţiilor evoluate), nici pe departe unul de temeinicie. Aşadar, nici art. 1133 C. proc. civ. nu pare a se opune concluziilor atinse de dl. Diaconiţă. Dimpotrivă, pare a le susţine.

    IV. Cât despre argumentele de autoritate invocate, cu tot respectul, ele puteau la fel de bine lipsi din studiul dvs., câtă vreme tot ce se precizează în ele este că ordinea publică de drept internaţional privat are un conţinut variabil (nu a negat nimeni acest aspect) şi că aceeaşi ordine înlătură de la aplicare legea străină care ar fi fost normal aplicabilă (iarăşi, aspect necontestat de nimeni).

    Cu stimă,
    Bogdan Nae

  2. Adrian TATAR spune:

    Buna ziua.

    Va multumesc pentru comentariul dumneavoastra, asta inseamna ca v-a interesat subiectul, fapt care este de apreciat. Imi pare rau doar ca l-am observat destul de tarziu.

    In alta ordine de idei, voi incerca sa va raspund la observatiile dumneavoastra (cu iz interogativ), nu inainte de a arata faptul ca, in aparenta, rationamentul domnului Diaconita este foarte atractiv. Insa sunt nevoit sa accentuez termenul „aparenta”.

    In primul rand, apreciez ca se intelege destul de clar care este pozitia mea in cadrul studiului, in legatura cu efectul admiterii excepţiei ordinii publice de drept internaţional privat în etapa recunoaşterii hotărârii, aspect care reiese din exprimarea mea, care este in acord cu rationamentul Inaltei Curti. Astfel, efectul final este tot înlăturarea de la aplicare a legii străine normal competente, chiar daca se realizeaza intr-un mod diferit de etapa invocarii aceleiasi exceptii in etapa judecatii, asa cum am mentionat in cuprinsul studiului.

    In concret, dacă excepţia ordinii publice de drept internaţional privat este invocată în etapa recunoaşterii hotărârii străine, efectul său imediat va fi refuzul recunoaşterii hotărârii străine, hotarare care, insa, nu a facut decat aplicabilitatea legii straine, lege care a intrat in coliziune cu sistemul de drept romanesc. Astfel, in final, efectul va fi tot inlaturarea de la aplicare a legii straine, normal competente potrivit legii forului.

    In al doilea rand, in ceea ce priveste hotararile arbitrale straine care aplica legea romana potrivit propriilor norme de competenta de drept international privat, se presupune ca acestea aplica cu buna credinta legea romana care este desemnata ca fiind aplicabila in cauza iar mecanismul cenzurii acesteia, pe fondul aplicarii legii romane normal competente, nu poate fi o noua rejudecare, „in apel”, de catre instanta romana sesizata cu ocazia recunoasterii hotararii arbitrale straine. In aceasta situatie, competenta de cenzura, pe fond, a unei hotarari arbitrale straine care a fost pronuntata (manifest) eronat apartine tot sistemului de drept al tarii care a pronuntat hotararea arbitrala respectiva, instanta romana neputandu-se erija intr-o instanta de control judiciar celei straine.

    Aceasta este, de altfel, si una dintre ratiunile pentru care legiuitorul roman a instituit regula din cadrul art. 169 din Legea nr. 105/1992 (regula mentinuta si in prezent) conform căreia instanța română nu poate proceda la examinarea în fond a hotărârii străine și nici la modificarea ei. Exprimarea legiuitorului este clara si lipsita de orice echivoc si, in acest context, imi vine foarte greu (daca nu imposibil) sa interpretez acest text de lege in sensul in care instanta romana ar putea totusi, examina fondul cauzei, dar numai intr-o anumita masura, asa cum precizeaza in studiul sau domnul Diaconita.

    Oricum, se pare ca la pct. III al comentariului dvs. sunteti intr-o anumita disonanta cu distinsul autor al articolului la care am facut referire, si cu care sunteti de acord, cata vreme sustineti ca instanta romana, in etapa recunoasterii hotararii straine, nu trebuie sa faca altceva decat sa o analizeze din perspectiva admiterii (sau nu) a exceptiei de ordine publica in dreptul international privat roman iar nu sa analizeze fondul cauzei (aspect ce contrazice preambulul comentariului dvs.).

    In ceea ce priveste argumentele de autoritate aduse, am apreciat (in mod subiectiv, recunosc) faptul ca sunt utile pentru sustinerea punctului de vedere pe care l-am precizat. De altfel, chiar ilustrul maestru, regretatul Profesor univ. dr. emerit Mihail Vasile Jakota (pe care l-am citat si in materialul meu) spunea deseori ca exceptia de ordine publia în dreptul internaţional privat intervine doar atunci cand legea straine competenta este contrara unui principiu fundamental al dreptului instanţei. De aici deriva si competenta instantei investite, care este limitata in a verifica concordanta cu respectivele principii fundamentale ale dreptului instantei. Atat si nu mai mult. Acelasi eminent Profesor, atunci cand era de acord ca aceasta exceptie este o notiune cu un continut variabil, glosa asupra faptului ca multi alti autori o mai numesc critic ca fiind „o notiune amphibologica”, un „passe-partout”, o „notiune lunecoasa”, o „louche formule” etc. ( M. V. Jakotă, Drept internaţional privat, vol. I, Editura fundaţiei Chemarea Iaşi, 1997, pag. 231).

    De asemenea, astept cu nerabdare prima hotarare judecatoreasca definitiva din tara noastra care, in etapa recunoaşterii hotărârii străine, sa analizeze fondul cauzei respectivei hotarari straine si care sa aiba ca efect cenzura, pe fond, a acesteia. Stiti cum se spune: teoria ca teoria…

    Cu deosebit respect,
    Adrian Constantin Tatar

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.