Răspunderea administratorilor față de societate (3)
16 august 2016 | Sebastian BODU
Partea a doua a articolului este disponibilă aici
Deciziile pe care administratorii le iau în cursul activității lor trebuie să fie bazate pe informații, iar informațiile trebuie să fie în mod rezonabil adecvate. Administratorii nu joacă la ruletă astfel încât să se bazeze exclusiv pe noroc ci – chiar dacă norocul are ponderea lui în succesul unei operațiuni – ei trebuie să își fundamenteze raționamentul decizional pe informații adecvate în raport cu operațiunea sau situația ce face obiectul deciziei sau indeciziei. Una este deci decizia și alta este decizia informată, numai a doua fiind protejată de regula deciziei de afaceri[1]. Faptul că administratorul trebuie să fi fost rezonabil îndreptățit să se considere informat în mod adecvat cu privire la decizie face ca existența informațiilor care au fundamentat decizia supusă analizei și gradul lor de adecvare față de aceasta să fie măsurate tot după criteriul obiectiv al bunului administrator. Deoarece decizia de afaceri privește atât o acțiune, cât și o inacțiune, omisiunea administratorilor de a lua o decizie, în ciuda unor informații, este de asemenea supusă scrutinului cu privire la gradul de adecvare al respectivelor informații. Pentru a atrage răspunderea, în acest caz, trebuie probat că administratorii ar fi trebuit, pe baza informațiilor cu caracter adecvat disponibile, în mod rezonabil să ia o decizie, în loc de abstinență.
Drept comparat
S-a spus în doctrina americană[2] că prudența datorată simplei logici nu este totuși așa de neclară precum pare: trebuie să treacă testul caracterului rezonabil în contextul calității de membru al organului de administrare. Pentru aceasta, administratorii sunt obligați să folosească informații suficiente atunci când iau decizii, să cerceteze judicios aceste informații și să acționeze atunci când împrejurările sunt oportune pentru ca o persoană acceptabil de prudentă să le folosească. Regula deciziei de afaceri îi protejează de răspundere și admite că insuccesele unei societăți nu sunt, neapărat, consecința unei neglijențe sau a unei fraude: în orice tranzacție riscul inerent poate transforma deciziile luate cu bună-credință în eșecuri.
În speța Franbar Holdings Ltd. vs. Patel[3], instanța a arătat că administratorii sunt de multe ori în situația de a lua o decizie doar parțial informată, fără să aibă o idee clară despre cum această chestiune se va sfârși. Unii administratori pot să petreacă mai mult timp pentru a aduna date despre caz înainte de a decide, în timp ce alții vor dori să treacă imediat la fapte.
Sursele de informare sunt informațiile publice sau confidențiale, opiniile profesionale interne, precum ale angajaților societății pe funcții de specialitate (juridice, contabile etc.), deciziile comitetelor consultative de specialitate (chiar dacă acestea sunt parte integrantă a consiliului), opiniile managerilor societății, rapoartele sau comunicările interne, opiniile unor experți externi, declarațiile oficiale, indicii bursieri, indicatorii economici referitori la partenerii de afaceri, la concurenți, la piață, în general, deci orice fel de surse, astfel încât putem spune că a fi informat înseamnă a cunoaște, a ști, indiferent când ai aflat informațiile și în ce succesiune, important fiind doar ca informarea să fi fost adecvată deciziei luate pe baza ei. Prin raportarea răspunderii la astfel de surse, recursul la regula deciziei de afaceri se face în raport cu sursa indicată ca fiind cea pe care s-a bazat decizia (reliance defence[4]). American Law Institute recomandă în principiile sale de guvernare corporativă ca următoarele chestiuni să fie luate în considerare atunci când se analizează existența informațiilor și gradul lor de adecvare: (i) importanța deciziei, (ii) timpul pe care administratorul l-a avut la dispoziție pentru a se informa, (iii) cât de informat ar fi trebuit să fie administratorul, (iv) costul obținerii informațiilor, (v) încrederea administratorului în cei care i-au furnizat informațiile, (vi) situația societății la momentul luării deciziei, (vii) natura celorlalte decizii aflate în atenția consiliului de administrație, (viii) opiniile generale sau (ix) experiențele similare.
Importanța deciziei contează, deoarece o decizie majoră se presupune că trebuie să fie mai bine documentată decât una minoră. Caracterul major sau minor presupune însă analizarea tuturor posibilelor efecte la care conduce decizia, odată luată. Timpul pentru informare este important deoarece nu întotdeauna administratorii au la dispoziție tot timpul pe care și-l doresc pentru a se informa exhaustiv în raport cu decizia luată. De multe ori deciziile sunt luate contra cronometru din cauza legăturii cu evenimente exterioare care nu se află sub controlul administratorilor: ferestre de oportunitate, presiuni, așteptări. Nivelul de informare nu presupune că administratorul trebuia să știe tot cu privire la decizia luată, acest lucru fiind imposibil, ci doar ceea ce un administrator normal, mediu de prudent și diligent ar fi considerat că este suficient să știe pentru a lua sau a nu lua decizia respectivă, ceea ce înseamnă că un administrator, chiar și bun, este întotdeauna doar parțial informat. În plus, informațiile nu sunt întotdeauna gratuite ci, de multe ori, au un cost. Dacă un astfel de cost este considerat nejustificat de către administratori, raportat la nevoia de a-l avea, acest lucru trebuie de asemenea judecat după criteriul rezonabilității. Nu în ultimul rând, „blindarea” deciziilor societare cu opinii externe ar îngreuna regula deciziei de afaceri deoarece ar transforma administratorii din oameni de afaceri în simpli executanți, lipsiți de analiză, opinie, intuiție personală. Încrederea administratorului în informație ține de seriozitatea, notorietatea soliditatea reputației sursei, așa cum este aceasta percepută de administrator. Și în acest caz, precum în toate celelalte, trebuie analizat caracterul rezonabil al încrederii în sursa respectivă. Situația societății la momentul luării deciziei aduce în discuție circumstanțele în care decizia a fost luată, asupra cărora vom reveni. Opiniile generale sunt necesare pentru a se vedea dacă administratorii au luat o decizie contrară opiniei generale sau în linie cu aceasta, fără a putea spune că o decizie contrară opiniei generale este automat nerezonabilă deoarece, de multe ori, riscul fără de care nu există câștig înseamnă a fi inventiv, a fi altfel decât ceilalți. Experiențele similare sunt necesare pentru a stabili care a fost conduita administratorilor în astfel de situații, cum au reacționat aceștia și cu ce consecințe.
În dosarul Smith vs. Van Gorkom[5] (cunoscut și sub denumirea „cazul Trans Union”) consiliul de administrație a fost obligat la plata de daune către societate, în urma unei acțiuni în răspundere, deoarece a prezentat adunării generale a acționarilor o propunere „a unui preț de fuziune contra numerar de $55 per acțiune față de valoarea de tranzacționare de $38 per acțiune, preț stabilit pe baza unei singure oferte, negociate doar de președintele consiliului de administrație. O primă consistentă poate fi un motiv pentru a recomanda o fuziune contra numerar, dar în absența altor informații despre o evaluare solidă, simpla existență a primei nu reprezintă o bază adecvată pentru o evaluare corectă a prețului oferit. În speță, decizia a fost luată pe baza comparației dintre prima oferită și valoarea scăzută de tranzacționare a acțiunilor, concluzionându-se că prima reflectă astfel în mod adecvat valoarea adevărată a companiei, premisă clar greșită și cu siguranță eronată, după cum rezultă din chiar apărările pârâților. Consemnările arată clar că președintele și alți membri ai consiliului știau că valoarea de tranzacționare este subevaluată în ciuda creșterii constante a profitului operațional în ultimii 7 ani anteriori fuziunii, subevaluare cauzată de inabilitatea companiei de a folosi creditele fiscale investiționale […] după care brusc, înainte de vânzare, consiliul se pare că a crezut că valoarea de tranzacționare este un indicator suficient de bun în scopul determinării caracterului adecvat al primei de vânzare.
Părțile nu au contestat faptul că prețul de tranzacționare în piață este doar o măsură a valorii unei poziții minoritare și, deci, reprezintă valoarea unei singure acțiuni. Cu toate acestea, consiliul a evaluat caracterul adecvat al primei, superioare valorii de tranzacționare oferit de ofertant, doar prin compararea cu valoarea istorică de tranzacționare. Până la data fuziunii, consiliul nu a avut nicio informație cu privire la o bază de determinare a valorii intrinseci a corporației, ca afacere în derulare. Până la data fuziunii, consiliul nu a făcut niciun studiu de evaluare corporației, ca întreprindere, cum consiliul nu a luat, până atunci, niciodată în calcul ideea de fuziune sau de vânzare. De aceea, caracterul adecvat al primei este nedeterminat câtă vreme nu este evaluat pe baza unor informații de evaluare competente și sigure care să reflecte valoarea unei anumite afaceri. Pe scurt, judecătorii au considerat că negocierea cu un singur ofertant a prejudiciat acționarii prin faptul că mai multe oferte concurente ar fi putut conduce la obținerea unui preț mai bun pentru acțiuni, ceea ce constituie o lipsă de informare.
Împotriva majorității, unul dintre judecători a făcut opinie separată, considerând că administratorii nu au fost luați repede și pe nepregătite de președintele consiliului de administrație și de ofertant și că aceștia se află sub protecția regulii deciziei de afaceri deoarece erau mai mult decât calificați, având în vedere experiența lor. Ei cunoșteau bine problemele cu care se confruntă corporația de ani de zile, cauzate de legislația fiscală. Ei au discutat aceste probleme ad nauseam în cele două luni care au precedat fuziunea, pe baza unui studiu extern produs de Boston Consulting Group și a unei prognoze interne pe 5 ani pregătită de management. În ședința în care decizia a fost luată a fost prezent și directorul juridic. Din discuții a rezultat că administratorii aveau libertatea de a accepta o ofertă mai bună decât cea a ofertantului. Aceste fapte probează ca aceștia nu au fost neglijenți în mod grav, ci din contră, că aceștia au acționat cu grijă în a fi informați cu privire la chestiunile relevante și disponibile înainte de a aproba fuziunea“. Părțile au stins litigiul printr-o tranzacție în valoare de $23,5 milioane, din care $10 milioane au fost acoperiți din polița de asigurare D&O (directors & officers), iar diferența de către ofertant[6].
Decizia în dosarul Smith vs. Van Gorkom a trimis o undă de șoc asupra mediului de afaceri, mediul academic și avocaților, deși legea era aceeași ca și în alte spețe. Mulți comentatori au argumentat că, deși instanța a stabilit că standardul după care au evaluat chestiunea dacă administratorii au fost informați a fost cea a neglijenței grave, de fapt s-a aplicat un standard mult mai ridicat. Multe state americane și-au revizuit legislația în urma acestei decizii; de exemplu legislativul din Delaware, pentru a nu se confrunta cu un exod al companiilor, a permis acționarilor să modifice actul constitutiv prin inserarea unor clauze de nerăspundere pentru încălcarea obligației de diligență, mai puțin atunci când s-a acționat cu intenție sau s-a încălcat obligația de loialitate (Delaware General Corporation Law, §102(b)(7))[7].
Caracterul obiectiv al aprecierii conduitei, inclusiv cu privire la existența și gradul de adecvare al informațiilor nu trebuie, pe de-o parte, exagerate deoarece ar deplasa criteriul după care de analizează vinovăția contractuală de la culpa ușoară (culpa levis) către culpa foarte ușoară (culpa levissima), specifică unui administrator experimentat și instruit, adică unui excelent administrator, iar atragerea răspunderii civile a administratorilor sau chiar a răspunderii penale duce, pe cale de consecință, la o pierdere a încrederii conducătorilor societari în libertatea de a acționa ca oameni de afaceri (și nu ca administratori ai unui patrimoniu civil), prin asumarea de riscuri. Un astfel de criteriu de maximă exigență a existat în epoca economiei socialiste, considerându-se[8] că omul mijlociu ține de experiența trecutului, în vreme ce socialismul, fiind „cu fața întoarsă spre viitor”[9], a adoptat ca unitate de măsură modelul abstract al „omului care își cântărește conduita cu prudența și diligența cerute de îndatoririle sociale și de regulile de conviețuire în societatea socialistă”. Standardul nu era deci cel al unui om mijlociu ci, de regulă, unul mai înalt, exigența mai riguroasă având ca scop apropierea de prudența și diligența unui muncitor fruntaș, iar acest standard exigent era aplicabil (și) unităților socialiste care trebuiau să fie întreprinderi fruntașe[10].
Caracterul obiectiv al criteriului de apreciere a culpei face, pe de altă parte ca rezonabilitatea să nu fie echivalentă cu raționalitatea, deoarece important nu este ca rațiunea să existe, ci ca aceasta să fie rezonabilă, adică să fie cea pe care un administratorul normal, obișnuit, comun, mijlociu, mediu ar fi avut-o în situația dată. Atunci când decizia a fost luată în mod inutil, prostesc, stupid, irațional suntem în fața unei culpe grave (culpa lata), dar răspunderea administratorilor în dreptul nostru merge mai departe și anume până la culpa ușoară (culpa levis), o formulă diferită de cea prevăzută în Principiile OECD pe care legiuitorul nostru le invocă în expunerea de motive, principii care spun că „în aproape toate jurisdicțiile, obligația de diligență nu se extinde la erorile de judecată de afaceri, atâta vreme cât membrii consiliului nu sunt neglijenți în mod grav […]“. Formula adoptată de legiuitorul nostru (chiar și involuntar) în textul art. 1441 alin. 2 din Legea societăților este una teoretic potrivită și în acord cu viziunea sa din perioada interbelică, o răspundere limitată la neglijența gravă, precum în unele state americane[11], fiind de natură să încurajeze riscuri excesive în materie de afaceri, ceea ce s-a și văzut la izbucnirea crizei financiare din 2008. Vom vedea că diferența dintre teorie și practică ține de gradul de înțelegere a deciziilor de afaceri de către judecătorii chemați să soluționeze litigiile.
Drept comparat
Pentru a limita aria de răspundere a administratorilor corporațiilor americane, s-a încercat transformarea regulii deciziei de afaceri într-o barieră absolută împotriva verificării judiciare a fuziunilor, raporturilor mamă-filială, vânzărilor de active, schemelor de participare la profit, răscumpărărilor de acțiuni și altor operațiuni majore în care nu există „un exces grav și evident“, o fraudă sau un conflict de interese. Această interpretare, catalogată ca un „test imposibil”, s-a încercat a fi promovată și la nivel federal. Interpretarea este foarte diferită de cea originală, adoptată în 1829 în dosarul Percy vs. Millaudon[12]. Instanțele din Delaware au contribuit la această transformare a reguli adoptând criteriul „excesului grav și evident” ca standard al regulii de afaceri. Primul caz în care acest criteriu a fost utilizat a fost în 1967 în Meyerson vs. El Paso Natural Gas Co[13], care a preluat în mod deformat o decizie din 1963 a Curții Supreme a Statului New York. Au urmat Getty Oil Co. vs. Skelly Oil Co[14], Sinclair Oil Corp. vs. Levien[15]. În Warshaw vs. Calhoun[16], regula deciziei de afaceri a fost definită astfel: „în absența relei-credințe din partea administratorilor sau a unui grav abuz al libertății decizionale al acestora, instanțele nu vor interveni“[17].
Totuși, formal criteriul de apreciere a culpei, atât în dreptul jurisprudențial (common law), cât și în legislațiile statale americane, este cel al prudenței și diligenței unui om obișnuit (nu a unui om experimentat și instruit), la care se adaugă elementul subiectiv constând în circumstanțele concrete ale situației: use the amount of care which ordinarily careful and prudent men would use in similar circumstances (Delaware), respectiv the standard of care an average director would be expected to take (New York). Chiar MBCA (2002) prevede la secțiunea 8.30 „Standard of Conduct for Directors“ că (a) fiecare membru al consiliului de administrație, când își exercită atribuțiunile de administrator, va acționa: (i) cu bună-credință și (ii) într-o manieră în care administratorul să considere în mod rezonabil că acționează în interesul corporației, și că (b) membrii consiliului de administrație sau ai unui comitet al consiliului, când se informează în legătură cu chestiunile lor decizionale sau acordă atenție acestor chestiuni, vor acționa în exercițiul atribuțiunilor lor cu diligența pe care o persoană într-o astfel de funcție consideră în mod rezonabil că este potrivit, conform circumstanțelor“. Deși Curtea Supremă din Delaware a stabilit criteriul obiectiv al omului obișnuit[18], în timp regula de afaceri a ajuns să îi exonereze pe administratori de răspunderea pentru neglijență[19] (cel puțin până la cazul Smith vs. Van Gorkom). Acest lucru s-a întâmplat deoarece s-a prezumat că administratorii și directorii unei corporații acționează în mod informat, cu bună-credință și cu convingerea sinceră că urmăresc interesul corporației, iar decizia este cea mai bună posibil. Astfel, nici cele mai clare erori de judecată nu conduc la atragerea răspunderii personale. S-a spus chiar că regula deciziei de afaceri coboară ștacheta de la simpla neglijență la grava neglijență sau la imprudența irațională[20].
Mai nou, în dosarul Citigroup Inc. Shareholder (Derivative Litigation)[21], împotriva administratorilor Citigroup (una din cele mai mari bănci americane) a fost introdusă o acțiune în răspundere inițiată de acționarii minoritari ca urmare a pierderilor de miliarde de dolari în urma recentei crize financiare pornită de la instrumentele derivate având ca activ suport credite ipotecare[22]. Fostul director general al Citigoup, Chuck Prince, a rămas celebru prin replica nepotrivită spusă chiar înainte de izbucnirea crizei: „as long as the music is still playing, you have to get up and dance!“. Reclamanții au susținut că pârâții sunt răspunzători față de corporație pentru încălcarea obligației fiduciare prin aceea că (i) au eșuat în a superviza și gestiona expunerea Citigroup la problemele instrumentelor ipotecare subprime[23], în ciuda unor semnale de alertă și (ii) au eșuat în a realiza un sistem corect informațional de raportare și transparență[24]. Semnalele de alertă erau de fapt documente publice, cuprinse într-un dosar de 86 de pagini, care arătau că se înrăutățiseră condițiile de pe piețele financiare, inclusiv pe piața instrumentelor derivate ipotecare subprime și alte credite, inclusiv cu efecte asupra unor concurenți de statură egală cu Citigroup. Ca exemple de alerte, au fost aduse un extras din New York Times, 27 mai 2005, unde economistul Paul Krugman afirma că „vede semne că piața imobiliară din America, precum piața de capital de la sfârșitul deceniului trecut, se apropie de final, fiind într-un stadiu de bulă speculativă“ și că în mai 2006, Ameriquest Mortgage, unul din liderii americani ai furnizorilor de credite ipotecare subprime, a anunțat închiderea a 229 din agențiile sale și concedierea a 3800 de angajați. Reclamanții nu au negat că Citigroup avea proceduri și sisteme de control care să monitorizeze riscul și că Citigroup a înființat Comitetul de Audit și Risc, care avea rolul, din 2004, de a asista consiliul de administrație în îndeplinirea obligației de a menține politici și standarde de evaluare a riscului și gestiune a riscului, iar comitetul s-a întrunit de 11 ori în 2006 și de 12 ori în 2007. Totuși, pentru a putea atrage răspunderea, reclamanții trebuiau să facă dovada relei-credințe sau a (gravei) neglijențe cu care administratorii au acționat. Semnalele de alarmă invocate de reclamanți nu sunt probe că administratorii și-au ignorat în mod conștient atribuțiile sau că au acționat cu rea-credință ci, în cel mai rău caz, că au luat decizii comerciale proaste. Semnalele de alertă nu erau decât documente publice care reflectau înrăutățirea pieței creditelor ipotecare și a economiei, în general. Faptul că administratorii cunoșteau aceste semnale ale deteriorării pieței creditelor ipotecare sau că piața se va deteriora în continuare nu este suficient pentru a demonstra că administratorii erau sau ar fi trebuit să știe că acționează împotriva corporației ori că, în mod conștient, puteau împiedica pierderile înregistrate. În loc de fapte care să probeze reaua-credință a administratorilor, reclamanții au prezentat semnale de alertă cu scopul de a invita instanța să facă o reapreciere, care este interzisă de regula deciziei de afaceri. Despre orice decizie comercială care se dovedește a fi proastă se poate spune că au existat semne care ar fi trebuit să ducă la concluzia că decizia este greșită. Într-adevăr, este tentant într-un caz cu pierderi uriașe ca cineva să spună că, dacă ar fi fost în locul administratorilor, ar fi luat decizia corectă. Această tentație este, de altfel, unul din argumentele prezumției împotriva analizării obiective a deciziilor comerciale de către judecători, prezumție care nu este mai puțin aplicabilă atunci când pierderile corporației sunt mari[25].
Riscul este parte integrantă a oricărei afaceri, astfel că prudența excesivă echivalează cu a nu face afaceri, adică îndepărtarea de însăși rațiunea existenței unei persoane juridice cu scop lucrativ. La fel ca prudența și diligența, asumarea de riscuri este o obligație a membrilor organului de administrare, ambele funcționând în favoarea acționarilor. Raportul dintre risc și prudență este unul foarte subiectiv și greu de apreciat ex-post. Acționarii au investit în societate pentru a face un profit mai mare decât dacă, de exemplu, ar fi investit în titluri de stat (adică în instrumente financiare cu risc teoretic 0[26]), iar regula de aur a investițiilor spune că între profit și risc există o relație de proporționalitate directă: cu cât riscul este mai mare, cu atât câștigul este mai mare și cu cât riscul este mai mic, cu atât câștigul este mai mic. Acționarii sunt creditori reziduali ai societății și, dacă societatea nu își asumă riscuri, cheltuielile vor fi mai mari ca veniturile iar ei nu se vor alege cu nimic, după plata creditorilor sociali[27]. Mai mult, finanțarea duală (aport social + credit) face ca societatea să riște nu doar banii acționarilor, ci și banii creditorilor, care nu vor fi niciodată satisfăcuți din vânzarea activelor unei societăți lichidate judiciar, ceea ce le conferă acționarilor confortul că împart acest risc cu creditorii sociali. Riscul acționarilor mai este diminuat de răspunderea lor limitată și de diversificarea portofoliului investițional (pentru acționarii societăților listate)[28].
Drept comparat
În dosarul Joy vs. North[29], instanța americană a motivat că, deși regula deciziei de afaceri a primit critici din partea mediului academic, ea are o logică. Deoarece potențialul profit de multe ori corespunde unui risc potențial, este în interesul prioritar al acționarilor ca legea să nu stimuleze pentru prea multă prudență în deciziile corporative. Acționarii își pot reduce volatilitatea riscului prin diversificarea deținerilor, astfel că o atare diversificare, alternativă eșecului cu privire la decizii, este mai bună decât a nu lua decizii și a fi excesiv de prudent, deoarece pierderea dintr-o investiție este compensată de câștigul din alta.
Ca și riscul, oportunitatea și, mai ales necesitatea joacă de asemenea un dublu rol, în materie de răspundere fiind analizate atât deciziile inoportune și fără necesitate, cât și cele care ar fi fost oportun sau necesar a fi luate și nu s-au luat. Deosebirea dintre necesitate și oportunitate este că cea din urmă este mult mai greu de apreciat în cadrul unei răspunderi civile. Adică e greu de spus că un administrator este răspunzător civil pentru că a ratat o oportunitate așa cum ratarea oportunității poate fi o justă cauză pentru revocare. Regula bunului administrator (bonus pater familias) nu se raportează însă la apetitul mai mare sau mai mic al administratorului pentru risc, chiar dacă acest apetit este cunoscut la momentul desemnării. Dacă am ține cont de comportamentul general al administratorului, am introduce un (nou) element, peste lege, care ar anihila criteriul obiectiv al administratorului prudent și diligent, ceea ce echivalează cu a ne întoarce la criteriul subiectiv aplicabil mandatarului neremunerat din dreptul comun (și al societății simple, în nume colectiv sau cu răspundere limitată).
Chiar dacă răspunderea membrilor organului de administrare este una subiectivă, bazată pe culpă, stabilind un standard obiectiv, decizia de afaceri este menită, pe de-o parte, să prevină situațiile în care administratorii sunt răspunzători de plano pentru pierderile societății care, ca afacere, presupune în mod esențial asumarea unor riscuri. Administratorii nu sunt infailibili și nu pot să îi mulțumească pe toți acționarii care ar fi altfel tentați să ceară răspunderea lor pentru fiecare operațiune[30]. Pe de altă parte, adoptarea criteriului obiectiv și nu a celui subiectiv în aprecierea culpei face ca administratorii să nu acționeze cu orice risc, doar pe baza hazardului vecin cu iraționalul ce reprezintă cel mai scăzut standard sau chiar un non-standard: neglijența gravă (culpa lata). De altfel acest non-standard a generat principiul (doctrina) neimplicării instanțelor (abstention doctrine) care presupune că reclamantul trebuie să facă dovada gravei neglijențe pentru a răsturna prezumția deciziei de afaceri care să ducă la condamnarea administratorilor la plata de despăgubiri[31], adică un sistem diferit de cel adoptat de legiuitorul nostru (culpa levis).
Drept comparat
În speța Gagliardi vs. TriFoods Int´l Inc.[32], instanța americană a stabilit că, „ținând cont de scara operațiunilor unei corporații listate moderne, această stupefiantă proporționalitate între risc și câștig față de administratori amenință cu efecte de nedorit. Dată fiind această proporționalitate, redusa probabilitate a răspunderii administratorului pentru neglijență, lipsă de atenție, delăsare nu va determina decât într-o mică măsură consiliul să dezaprobe proiecte investiționale, indiferent cât ar fi de riscante! Evident, este în interesul economic al acționarilor să ofere administratorilor suficientă protecție împotriva răspunderii pentru neglijență pentru ca aceștia să concluzioneze că, în mod pragmatic, nu sunt expuși niciunui risc de a răspunde pentru prejudicii dacă acționează cu bună-credință și parcurg standardele procedurale minimale de atenție. Această prezumție poate fi răsturnată probând că administratorii au încălcat una din obligațiile lor de loialitate în operațiunea ce face obiectul litigiului, caz în care sarcina probei se transferă către aceștia care trebuie să demonstreze că respectiva operațiune a fost în întregime onestă în raport cu corporația și acționarii ei”[33].
În dosarul Walt Disney Co. (Derivative Litigation)[34], de referință în dreptul american, judecătorul a motivat că legea statului Delaware „este clară cu privire la faptul că afacerile și comerțul unei corporații sunt gestionate de sau sub îndrumarea consiliului de administrație. Regula deciziei de afaceri are scopul de a proteja și promova rolul consiliului ca manager de ultimă instanță al corporației. Deoarece instanțele sunt slab instruite pentru a se angaja în aprecierea amănunțită hoc post a deciziilor comerciale, regula deciziei de afaceri operează în așa fel încât să împiedice instanța să se impună nerezonabil asupra comerțului și afacerilor unei corporații. Regula deciziei de afaceri nu este o regulă de drept material ci mai degrabă o prezumție că, la adoptarea unei decizii în activitatea de gerare, administratorii acționează în mod informat și cu credința sinceră că decizia este cea mai bună pentru corporație (și acționarii ei). Această prezumție operează atunci când nu se face dovada unei fraude, a unei rele credințe sau a unui conflict de interese în sensul obișnuit al unui profit sau avantaj al administratorilor. În absența unei astfel de probe, decizia consiliului va fi validată, cu excepția cazului când nu este rezultatul unui scop comercial rațional”[35].
Judecătorii nu sunt oameni de afaceri, astfel că este aplicarea regulii deciziei de afaceri nu este una ușoară. Prin faptul că sunt chemați să analizeze hoc post caracterul rezonabil al raționamentului și al gradului de adecvare al informațiilor din spatele unor decizii comerciale (second guessing[36]), judecătorii trebuie „să se pună în pielea unui bun administrator”, ceea ce nu este simplu deoarece, după cum a recunoscut un cunoscut teoretician și practician autohton al dreptului comercial[37], „problemele cu care se confruntă conducătorul unei societăți, capacitatea lui de analiză și discernământ, experiența dobândită de acesta sunt foarte diferite de modul în care judecă magistrații a căror formație profesională se situează pe alte coordonate“. Trecând peste limbajul politicos, despre judecători s-a spus că sunt „radical incompetenți”[38] și că au probleme în înțelegerea celor mai simple noțiuni de afaceri (precum stabilirea valorii corecte a unei societăți, evaluarea calculului risc/câștig făcut de administratori, deosebirea dintre cheltuieli și datorii etc.) chiar și atunci când acestea sunt bine documentate, astfel că regula deciziei de afaceri reprezintă rezultatul scepticismului cu privire la calitatea actului judiciar în materie de guvernanță corporativă[39]: în analiza pe care instanțele o fac cu ocazia aplicării regulii deciziei de afaceri, judecătorii nu trebuie să fie de acord cu raționamentul administratorului, ci doar să stabilească dacă acesta a fost unul rezonabil în raport cu decizia luată[40]. Este adevărat că, pe măsură ce judecătorii înțeleg anumite concepte din domeniul afacerilor (contabilitate, finanțe, piețe de capital, comportament organizațional ș.a.), cu atât șansele de a desluși raționamentul din spatele unei decizii de afaceri sunt mai mari. Pentru aste este însă nevoie de pregătire economică specială a magistraților care, în România, lipsește cu desăvârșire. Dacă judecătorul se limitează la a primi un raport de expertiză cu privire la prejudiciu, regula deciziei de afaceri nu își atinge scopul și atunci este preferabilă subiectivizarea criteriului de apreciere a culpei, coborârea ștachetei până la neglijența atât de gravă încât devine vizibilă pentru orice om, chiar fără pregătire în domeniul afacerilor.
Drept comparat
Situația pregătirii judecătorilor în domeniul dreptului corporativ este diferită în statul american Delaware. Deși, ca toți ceilalți judecători, suportă constrângeri legate de finanțare, cei din Delaware sunt adeseori considerați, comparativ cu cei din alte state, mult mai buni practicieni. Odată îmbrăcată roba, există o semnificativă stimulare a acestora de a continua să se pregătească în domeniul dreptului corporativ deoarece ei stau chiar „în centrul universului dreptului corporativ”. Spre deosebire de alte instanțe care judecă în mod sporadic dosare corporative, în Delaware acestea reprezintă un procent foarte mare. De aceea judecătorii sunt la curent cu tot ce este nou atât în doctrină cât și în domeniul afacerilor. Întrucât judecă în curți de echitate, fără jurați, judecătorii din Delaware (denumiți cancelari) își pun cu fiecare decizie reputația la bătaie. Și cum foarte multe corporații mari și cunoscute au sediul înregistrat în Delaware, deciziile curților în echitate sunt extrem de expuse scrutinului din partea mass-media, a mediului academic, a practicienilor[41].
În Regatul Unit există High Courts´ Companies Court, adică o secție a Diviziei de Echitate a Curții Supreme, care are competență exclusiv litigii societare: lichidări voluntare, reduceri de capital social, litigii cu privire la registrele societare sau acțiuni în răspundere civilă a administratorilor.
O altă mare problemă în analizarea rezonabilității raționamentului și a gradului de adecvare al informațiilor în funcție de care se apreciază caracterul de afaceri al deciziei și, deci, culpabilizarea sau disculparea administratorilor este, după cum prevede art. 1441 alin. 2 din Legea societăților, dificultatea de raportare față de „momentul luării deciziei“, ceea ce înseamnă că răspunderea civilă a administratorilor nu este obiectivă în întregime, ci i se adaugă un element subiectiv: cel al circumstanțelor în care decizia a fost luată. Acest subiectivism al circumstanțelor momentului (și locului) este, pe cât de important, pe atât de greu de aplicat de judecătorii (precum și de alte persoane implicate în acțiunea în răspundere civilă și anume asociați, administratori judiciari, lichidatori) care analizează hoc post deciziile administratorilor, din cauza previzibilității retrospective (hindsight bias), fenomen psihologic care ține de natura umană și care face cel care analizează un eveniment după ce s-a produs să pretindă că era ușor previzibil înainte de a fi avut loc sau, altfel spus, tendința fiecăruia de a-și supraestima posibilitatea de a anticipa un eveniment. Studiile de psihologie arată nu numai că evenimentul nu se poate anticipa așa ușor cum se crede, după ce a avut loc, dar și că acest fenomen este aproape imposibil de surmontat. Previzibilitatea retrospectivă a fost demonstrată într-o varietate de alte cazuri precum în politică (Leavy, 1982), istorie (Fischoff, 1980) sau psihoterapie (Fischoff, 1975)[42]. Așadar cei implicați în stabilirea post hoc a răspunderii civile sunt înclinați în mod natural și invariabil să considere că informațiile pe care administratorul și-a bazat decizia indicau în mod evident eșecul generator al prejudiciului (sau insolvenței). De aceea accentul trebuie pus pe calitatea ex ante a deciziei, a raționamentului decizional, și nu pe rezultatul său ex post[43].
Drept comparat
Comisia pentru reforma legislației companiilor din Regatul Unit a considerat că nu este necesară adoptarea regulii deciziei de afaceri în legea engleză, apreciind că există riscul ca, aplicând această regulă de către instanțe, neîndeplinirea pașilor procedurali să ducă la prezumția că administratorii au fost neglijenți. Comisia a considerat de asemenea că este de așteptat ca instanțele să fie mai pregătite să gestioneze situații de conflict de interese decât de evaluare a riscului unei afaceri și a vrut să evite luxul de a substitui raționamentul administratorilor cu înțelegerea lor ulterioară, deformată de efectul previzibilității retrospective[44]. Cităm în acest sens din decizia instanței în dosarul Howard Smith vs. Ampol Petroleum Ltd. [45]: „ar fi greșit ca instanța să se substituie managerilor în aprecieri sau să analizeze corectitudinea unei decizii manageriale, dacă o astfel de decizie a fost adoptată cu bună-credință. Nu există apel pentru instanțe asupra fondului deciziei manageriale: instanțele nu își vor asuma a se transforma în consiliu de supraveghere a deciziilor oneste care intră în atribuțiile managerilor“.
Fostul Decret-lege nr. 701/1940 cuprinzând unele dispoziții pentru buna funcționare a societăților anonime pe acțiuni și în comandită pe acțiuni[46] prevedea la art. 12 alin. 2 că „administratorii vor fi apărați de răspundere numai dacă fac dovada că și-au îndeplinit îndatoririle cu grija unui bun administrator și gestionar”. Venind cu o concepție pro societate, ca să ușureze recuperarea prejudiciului produs și pentru a curma dezbaterile cu privire la sarcina probei[47], legiuitorul interbelic a preluat din dreptul german nu doar unificarea răspunderii civile sub forma celei contractuale, ci și modelul răsturnat al sarcinii probei[48]. Adică administratorii se aflau într-o presupusă de culpă, acțiunea societății în răspundere pentru proastă gestiune fiind îndreptată împotriva tuturor, fără a fi nevoie a proba culpa fiecăruia, urmând ca apoi – deoarece răspunderea este totuși pentru propria culpă – fiecare pârât să se poată apoi disculpa individual[49].
Chestiunea plasării sarcinii probei este deosebit de importantă atunci când se pune la îndoială diligența și prudența administratorilor deoarece o plasare a sarcinii probei asupra acestora i-ar descuraja în asumarea de riscuri responsabile, în timp ce plasarea sarcinii probei asupra celui prejudiciat ar îngreuna stabilirea situației de fapt[50]. Cum art. 1441 alin. 1–3 din Legea societăților a reinstaurat criteriul bunului administrator[51], alături de obligația de a decide în interesul societății (obligație reluată la alin. 4, ca parte a obligației de loialitate), fără însă să prevadă nimic cu privire la sarcina probei, conchidem că, în prezent, se aplică principiul din dreptul comun conform căruia sarcina probei revine reclamantului, adică societății sau celor care pot acționa pe seama acesteia, conform legii (acționarii săi minoritari, administratorul judiciar sau lichidatorul), nu doar atunci când se invocă încălcarea obligației de loialitate, ci și atunci când se invocă încălcarea obligației de prudență și diligență.
Atunci când administratorii au acționat împotriva interesului societății reclamantul trebuie să probeze deci existența cel puțin a unuia din următoarele elemente: (i) reaua-credință, (ii) dependența deciziei, (iii) caracterul inadecvat al scopului sau (iv) un interes contrar societății, multe din cele patru elemente fiind întrepătrunse. De exemplu, reaua-credință există în toate celelalte trei cazuri (dependența deciziei, inadecvarea scopului sau urmărirea unui interes contrar interesului societar). Sau dependența deciziei poate fi de asemenea urmare a faptului că administratorul urmărește interesul persoanei a cărei opinie o preia ca obligație de a acționa. În toate aceste patru cazuri, deoarece se invocă încălcarea obligației de loialitate, reclamantul trebuie să răstoarne prezumția de bună-credință de care administratorii se bucură. Atunci când administratorii au acționat conform interesului societății, dar decizia s-a dovedit a fi una prejudiciabilă, reclamantul nu va contesta buna lor credință, independența deciziei, scop său adecvat sau vreun conflict de interese, ci încălcarea obligației de prudență și diligență, caz în care trebuie să demonstreze că raționamentul din spatele deciziei a fost unul nerezonabil raportat la raționamentul unui gestionar prudent și diligent aflat într-o situație similară și/sau că informațiile pe care s-a construit respectivul raționament nu au fost, în mod rezonabil, adecvate.
Deși decizia este o chestiune ce ține de mecanismul de formare a voinței, atâta timp cât legiuitorul nostru nu a (mai) răsturnat sarcina probei, așa cum am arătat, nu administratorii-pârâți sunt cei care trebuie să facă dovada judecătorului că decizia lor a fost una în interesul societății, respectiv una de afaceri, nici măcar după ce reclamantul și-a expus prin acțiune temeiurile, în caz contrar urmând a fi condamnați la daune-interese. Aceasta nu înseamnă că, prin întâmpinarea pe care o depune, un administrator pârât va sta impasibil și nu va aduce probe din care să reiasă că decizia sa a fost luată cu bună-credință și în mod rezonabil rațională, în situația dată. Dar menținerea sarcinii probei în sarcina reclamantului, conform dreptului comun, înseamnă că acțiunea acestuia urmează a fi respinsă dacă nu reușește să convingă, prin probele propuse spre administrare, fie reaua-credință, fie caracterul nerezonabil al raționamentului administratorilor și/sau gradul neadecvat de informare din spatele deciziei prejudiciabile, raportat la criteriul unui administrator normal, obișnuit, comun, mijlociu, mediu aflat în situația în care s-au aflat administratorii pârâți la momentul și locul luării deciziei ce a cauzat prejudiciul.
Drept comparat
Într-o speță care a surescitat decizia de afaceri în Australia[52] s-a ridicat și problema părții asupra căreia cade sarcina probei, considerată de judecător de o „importanță critică”. Acesta a constatat că textul din lege nu conține niciun fel de indiciu cu privire la problemă și nici nu se poate deduce care a fost intenția legiuitorului. Nici expunerea de motive a proiectului de lege și nici raportul parlamentului nu conțineau vreo referință. În aceste condiții, judecătorul a privit mai larg, către modelul formulat de ALI (180.2), care se aplică în Statele Unite, conform căruia sarcina incumbă reclamantului. Totuși, prin faptul că legea australiană nu prevede acest lucru, judecătorul s-a gândit dacă legiuitorul nu o fi intenționat să deroge de la această regulă. După mai multe ezitări, judecătorul a decis să plaseze sarcina probei asupra administratorilor și că acest lucru nu ar fi în contradicție cu expunerea de motive, scopul deciziei de afaceri fiind acela de a-i proteja pe administratori de revizuirea judiciară a deciziilor și nu de a-i descuraja să își asume riscuri. Acesta a motivat că „în procesul de administrare a probelor se poate întâmpla ca sarcina probei să treacă de la o parte la alta”. Judecătorul a fost îndreptățit la acest raționament. Plasarea sarcinii probei asupra administratorilor asigură faptul că elementele contrare deciziei de afaceri pot fi astfel verificate deoarece numai ei pot releva instanței investite caracterul rezonabil al raționamentului ce a stat în spatele ei[53].
Regula deciziei de afaceri este fundamentală pentru administratori, membri ai consiliului de supraveghere (precum și pentru directori, respectiv pentru membrii directoratului care conduc societatea în calitate de manageri) care, în lipsa prezumției deciziei de afaceri, ar putea fi expuși arbitrariului aplicării de plano a criteriului bunului administrator, cu rezultate grave în ceea ce privește la încrederea acestora în libertatea de a acționa ca oameni de afaceri și nu ca mandatari de drept comun. Atunci când se invocă atât încălcarea obligației de loialitate de către unii membri ai organului de administrare, cât și încălcarea obligației de prudență și diligență de către ceilalți, regula deciziei de afaceri se va analiza cu privire la raționamentul administratorilor aflați în afara conflictului de interese, cu condiția ca cei aflați în conflict să fi nu fi avut, conform art. 215 alin. (2) C. civ., votul decisiv[54] (testul relevanței).
Drept comparat
În dosarul Warshaw vs. Calhoun[55] s-a statuat că, în aplicarea regulii deciziei de afaceri, „sarcina probei relei-credințe sau abuzului de libertatea decizională revine reclamantului care pretinde că s-a acționat în interesul majorității și în dauna minorității. Actele administratorilor sunt prezumtiv adoptate cu bună-credință și în interesul corporației, iar acționarului minoritar care contestă acest lucru îi revine sarcina probei”[56]. Decizia de afaceri este deci o prezumție care trebuie răsturnată de reclamant prin proba contrară. Sarcina probei, care cade în SUA asupra reclamantului, este mai ușoară atunci când se invocă reaua-credință (sub forma conflictului de interese). Când se pune la îndoială raționamentul rezonabil al administratorilor, efectul prezumției este acela de a ridica excepția regulii de afaceri ca o apărare pe care reclamantul trebuie să o demonteze prin dovedirea faptului contrar, ceea ce este foarte greu. În unele spețe s-a vorbit de dovezi puternice sau dovezi care să „probeze convingător“[57] iar în altele s-a vorbit de „absența unor dovezi contrare“[58]. Din cauza acestei greutăți, reclamanții atacă decizia de afaceri pe baza conduitei discreționare denumită uneori și „fraudă constructivă“ constând în motivul (scopul) neadecvat, imprudență irațională sau abandonarea deliberată a interesului corporației[59].
În dosarul Cede & Co. Vs. Techicolor, Inc.[60], Curtea Supremă a statului american Delaware a statuat că un acționar reclamant care contestă o decizie a consiliului de administrație trebuie să răstoarne prezumția deciziei de afaceri, probând că administratorii, în exercițiul atribuțiunilor care au dus la adoptarea deciziei, au încălcat una din cele trei obligații fiduciare: buna-credință, loialitatea și diligența. Dacă acționarul reclamant eșuează în a răsturna prezumția prin probele aduse, regula deciziei de afaceri va proteja directorii și administratorii pentru deciziile luate iar instanțele nu vor revizui raționamentul din spatele deciziilor. Dacă împotriva caracterului de afaceri al deciziei se aduc argumente, sarcina probei trece la administratori, inițiatorii operațiunii contestate, cărora le revine sarcina de a dovedi instanței corectitudinea deplină (entire fairness) a operațiunii. Decizia în speță a fost criticată în doctrină, spunându-se că nu există o trecere a sarcinii probei de la reclamant la pârât prin argumente care arată că s-a încălcat obligația de diligență. Sarcina probei aparține exclusiv reclamantului, ca regulă în dreptul procesual, nu doar o expunere prima facie a cazului. Dacă reclamantul eșuează în a proba complet, convingător, regula deciziei de afaceri cere ca acțiunea să fie respinsă[61].
Jurisprudența autohtonă nu s-a lovit de situații în care să se pună în discuție dacă o decizie comercială a fost sau nu una de afaceri sau, dacă s-a lovit, nu a făcut aplicarea art. 1441 alin. 2 și 3 din Legea societăților. Vom face o trecere în revistă a câtorva astfel de spețe. Într-una dintre ele[62] s-a dispus admiterea unei acțiuni în răspundere introdusă împotriva directorului general care a achitat suma de 820.000 de lei cu titlu de avans către o societate cu care nu a încheiat un contract de vânzare-cumpărare pentru materiale de construcții, care avea deja obligații de plată către societatea reclamantă, directorul făcând astfel un act de gestiune imprudentă, dând dovadă de neglijență, contrar intereselor societății la care era „angajat” cu contract de administrare. Susținerea acestuia, că suma achitată cu titlu de avans poate fi interpretată ca un antecontract de vânzare-cumpărare, încheierea nefiind supusă niciunei condiții de formă nu este de natură a înlătura sau a micșora gravitatea faptei sale, ci tocmai demonstrează lipsa sa de diligență în administrarea societății pe care trebuia să o protejeze de riscurile curente desfășurării activității comerciale tocmai prin încheierea unui contract. „În dreptul civil (spre deosebire de răspunderea penală) – motivează instanța – se adoptă de regulă, atât în practica judecătorească, cât și în literatura de specialitate, drept criteriu de apreciere a culpei criteriul obiectiv, completat cu unele elemente subiective ce țin de circumstanțele concrete care decurg din locul, timpul și împrejurările în care a fost săvârșită fapta, de calitățile și pregătirea subiectului. Criteriul obiectiv, abstract, semnifică faptul că instanța va adopta tipul de referință al omului normal, avizat, prudent, adică un bonus pater familias. În materie comercială și în cazul unui mandat remunerat acest criteriu se aplică cu și mai mare rigurozitate. Aplicarea acestui criteriu obiectiv se va face luându-se în considerare și condițiile specifice în care acționează, în acest caz nivelul exigențelor fiind sporit întrucât este vorba de o persoană dotată cu pregătire profesională de specialitate în domeniul afacerilor, în comparație cu un neprofesionist, după cum se apreciază, și la fel activității în cursul căreia a intervenit fapta păgubitoare (activitatea comercială desfășurată de un profesionist)“. După cum vedem, instanța nu a făcut nicio referire concretă, la speță, cu privire la regula deciziei de afaceri pentru a aprecia conduita directorului general, ci doar o expunere generică a ce înseamnă decizia de afaceri. De asemenea, a considerat că exigențele de apreciere a culpei sunt sporite datorită caracterului remunerat al mandatului și al pregătirii de afaceri a pârâtului, ceea ce este greșit deoarece introduce criteriul excelentului administrator, o marotă care nu a funcționat nici pe timpul comunismului.
Într-o altă decizie de speță[63] instanța a considerat că „legea oferă protecție doar contra neglijenței și a fraudei, nu și a riscurilor inerente ale afacerilor, când o decizie luată cu bună-credință se poate transforma în eșec. Câtă vreme discernământul administratorului nu este afectat de o miză personală, este informat corespunzător în legătură cu natura afacerii și este convins că hotărârile luate sunt în interesul societății, atunci administratorul este exonerat de răspundere“. Instanța a considerat că plata unei facturi externe de 94.000 USD de către administratorul pârât nu reprezintă o faptă culpabilă, chiar dacă serviciile aferente nu au fost prestate, deoarece s-a obținut închiderea procedurii și revocarea sentinței de deschidere a procedurii insolvenței. Nici în acest caz regula deciziei de afaceri nu a fost invocată.
Într-o ultimă decizie de speță[64], instanța arată că „în exercitarea atribuțiunilor de conducere, administratorii se află deseori în fața unor opțiuni, fiind nevoiți să încline spre acea soluție sau decizie care, în conformitate cu informațiile pe care le dețin și pe baza judecății lor, apare ca fiind cea mai profitabilă pentru societate. Regula deciziei de afaceri reprezintă un concept potrivit căruia instanțele nu pot fi chemate să se pronunțe asupra acțiunilor și activității manageriale ale administratorilor unei societăți atâta timp cât nu există acuzații și, mai ales, dovezi că administratorii și-au încălcat îndatoririle de diligență și de loialitate ori au procedat cu rea-credință sau nefundamentat, lipsiți de un suport rațional. Deci instanța de judecată nu trebuie să substituie deciziei administratorilor propriile sale noțiuni potrivit cărora o anumită decizie de afaceri este sau nu oportună, atât timp cât conducerea societății a acționat pe baza unor informații adecvate, cu bună-credință și cu convingerea onestă că acțiunea întreprinsă este întrutotul în interesul persoanei juridice, fără a implica vreun interes personal al administratorului […]“. De data aceasta o abordare mult mai aproape de ideea de decizie de afaceri, dar lato sensu, adică prin aprecierea unor conflicte de interese unde aplicarea regulii deciziei de afaceri se raportează la obligația de loialitate a administratorilor, nu la cea de prudență și diligență, în ciuda motivării care face trimitere de noțiuni ce țin de această din urmă obligație (rațiune, oportunitate, profitabilitate, informare adecvată, nesubstituire în decizie). În fapt, în speța citată, președintele consiliului de administrație s-a obligat să plătească o sumă ce depășește nu numai capitalul social al persoanei juridice, ci și „capitalul total”, către o altă societate comercială deținută de el împreună cu o rudă de gradul I, și al cărei administrator este de cca. 10 ani.
[1] S. Samuel Arscht – art. cit., p. 120.
[2] Marek Hessel – Consiliul de administrație al societăților pe acțiuni: controlul prin reprezentare, în Marek Hessel (coordonator) – op. cit., p. 45.
[3] EWHC 1534 (Ch. 2008), în Len Sealy, Sarah Worthington – op. cit., p. 633.
[4] William A. Klein, John C. Coffee, Jr. – William A. Klein, John C. Coffee, Jr. – Business Organization And Finance. The Foundation Press, New York, 1996, p. 151.
[5] 488 A2d 858 (Delaware Ch. 1985).
[6] David Kershaw – op. cit., pp. 457 și urm.
[7] William A. Klein, John C. Coffee, Jr. – op. cit., p. 151.
[8] Mihail Eliescu – op. cit., p. 188.
[9] Nu știm dacă autorul era ironic, termenii „cu fața” și „întoarsă” fiind antagonici.
[10] Paul Cosmovici – Considerații asupra răspunderii pentru calitate în cadrul contractelor economice. Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1983, p. 113.
[11] William A. Klein, John C. Coffee, Jr. – op. cit., p. 148..
[12] Vezi nota de subsol nr. 120.
[13] 246 A2d 789 (Delaware Chancery 1967).
[14] 267 A2d 883 (Delaware Supreme Court 1970).
[15] 280 A2d 717 (Delaware Supreme Court 1971).
[16] 43 Del. Chancery 148, 221 A2d 487 (Delaware Supreme Court 1966).
[17] S. Samuel Arscht – art. cit., pp. 100 și urm.
[18] Graham vs. Allis-Chalmers Mfg. Co., 188 A2d 125m 130 (Del. 1963).
[19] Joy vs. North, 692 D2d 880, 885 (2d Cir. 1982).
[20] Stephen Bainbridge – art. cit., pp. 7-8.
[21] 964 A2d 106 (Delaware Chancery 2009); derovative titigation înseamnă acțiune în răspundere introdusă de acționari individual.
[22] Vezi Sebastian Bodu – op. cit., vol. I, p. 604 și urm.
[23] Instrumentele subprime aveau ca suport active financiare constând în credite ipotecare acordate unor persoane cu bonitate redusă, cu risc mare de neplată.
[24] Acest sistem este în sarcina administratorilor care deleagă atribuțiunile de conducere.
[25] David Kershaw – op. cit., pp. 470 și urm.
[26] Recenta criză financiară a arătat că practica diferă de teorie inclusiv în cazul titlurilor de stat (vezi cazul Greciei).
[27] Stephen Bainbridge – art. cit., pp. 29-30.
[28] Idem, p. 31.
[29] Joy vs. North, 692 D2d 880, 885 (2d Cir. 1982).
[30] S. Samuel Arscht – art. cit., p. 95.
[31] Stephan Bainbridge – art. cit., p. 47.
[32] 683 A2d 1049, 1052 (Delaware Chancery 1996).
[33] David Kershaw – op. cit., pp. 456-457.
[34] 907 A 2d 693 (Delaware Chancery 2005).
[35] David Kershaw – op. cit., p. 456.
[36] William A. Klein, John C. Coffee, Jr. – op. cit., p. 149.
[37] Ion Turcu – op. cit., vol. II, p. 608.
[38] Eric A. Posner – A Theory of Contract Law under Conditions of Judicial Error. Nortwestern University Law Review, vol. 94, no. 3/1999, p. 754 (autorul adaugă că nu întotdeauna instanțele nu înțeleg chestiunile deduse judecății dar de multe ori acest lucru se întâmplă și aceste din urmă cazuri trebuie expuse).
[39] Stephan Bainbridge – art. cit., p. 39.
[40] S. Samual Arscht – art. cit., p. 126.
[41] Stephan Bainbridge – art. cit., p. 41.
[42] Hal R. Arkes, David Faust, Thomas J. Guilmette, Kathleen Hart – Hal R. Arkes, David Faust, Thomas J. Guilmette, Kathleen Hart – Eliminating the Hindsight Bias. Journal of Applied Psychology, 1988, vol, 73, no. 2, p. 305.
[43] Stephen Bainbridge – art. cit., p. 35.
[44] Paul L. Davies, Sarah Worthington – op. cit., p. 387.
[45] AC 821 Privy Council (1974), în Len Sealy, Sarah Worthington – op. cit., p. 314.
[46] Publicat în M.Of. nr. 245 bis din 19 octombrie 1940.
[47] I.L. Georgescu – op. cit., vol. II, p. 435.
[48] Paul I. Demetrescu – op. cit., pp. 339-340, opinie preluată și de Ministerul Justiției (cu notă introductivă de Ioan C. Marinescu) – op. cit., p. 113 și I.L. Georgescu – op. cit., vol. II, pp. 435 și urm.
[49] Paul I. Demetrescu – op. cit., p. 340.
[50] Michael Legg, Dean Jordan – art. cit., p. 416.
[51] Introdus prin O.U.G. 87/2007 deoarece fusese omis din Legea nr. 441/2006, deși în expunerea de motive a legii se spune clar (pct. 2): „revizuirea reglementării statutului administratorilor […] instituirea obligației de diligență, a obligației de loialitate față de societate, adoptarea regulii judecății de afaceri“.
[52] Australian Securities and Investment Commission vs. Rich (2009) 236 F1.
[53] Michael Legg, Dean Jordan – art. cit., p. 415 și urm.
[54] S. Samuel Arscht – art. cit., p. 118.
[55] 43 Del. Chancery 148, 221 A2d 487 (Delaware Supreme Court 1966).
[56] S. Samuel Arscht – art. cit., p. 109.
[57] Kasarik vs. Pacific E. Corp., 21 Del. Chancery 81 (1935).
[58] Gropper vs. North Cent. Texas Oil Co., 35 Del. Chancery 198 (1929).
[59] S. Samuel Arscht – art. cit., pp. 122-133.
[60] 634 A2d 345 (Del. 1993).
[61] Stephen Bainbridge – art. cit., p. 20.
[62] Ap. București, s. a V-a com., dec. nr. 167 din 13 aprilie 2011, în Legea societăților adnotată. Editura Rosetti Internațional, București, 2014, p. 60.
[63] ÎCCJ, s. com., dec. nr. 2827 din 27 septembrie 2011, în ÎCCJ, Secția comercială – Jurisprudență 2010-2011, Editura Universul Juridic, București, 2012, p. 211.
[64] Ap. Timișoara, s. com., dec. nr. 64 din 30 martie 2010, în Legea societăților adnotată. Editura Rosetti Internațional, București, 2014, pp. 131-132.
* Articol extras din lucrarea Sebastian Bodu – Tratat de drept societar, vol. I-III. Editura Rosetti Internațional, București, 2014-2015, 1750 pagini, ISBN general 978-973-8270-1
** Articol publicat în Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 4/2015
Dr. Sebastian Bodu, MBA
Academia de Studii Economice
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
