Înlocuirea întregii echipe a subcontractantului/ terțului, pentru un expert neconform sau doar a expertului?

Pentru a-și demonstra potențialul financiar și economic, precum și cel tehnic și/sau profesional, în scopul de a fi admisă să participe la o procedură, o societate are dreptul să menționeze capacitățile organismelor sau ale întreprinderilor de care este direct sau indirect legată, indiferent de natura juridică a acestor relații[1].

Corelativ acestui drept al ofertantului, autoritatea contractantă are obligația luării în considerare atât a susținerii din partea terților, în ceea ce priveşte criteriile referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională[2], cât și a capacității tehnice și profesionale a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare[3].

Așadar, ofertantul (participant în nume propriu ori în asociere cu unul sau mai mulți operatori) are șanse de a deveni câștigător dacă face dovada îndeplinirii cerințelor cu propriile resurse ori apelând la terțe persoane fizice sau juridice (fie că acestea sunt subcontractanți, terți susținători ori prestatori de servicii), capacitățile lor fiind integrate în cele ale ofertantului, înainte de atribuirea contractului[4].

O condiție esențială ce trebuie respectată de operatorii economici implicați în procedură (doar în calitate de ofertanți/ subcontractanți/ terți susținători) este cea de neîncadrare în motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167[5]. În ceea ce privește capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, situaţia economică şi financiară, capacitatea tehnică şi profesională, operatorii vor demonstra îndeplinirea cerințelor prin raportare la partea de contract în care vor fi implicați. În caz contrar, oferta va fi declarată inacceptabilă, în baza art. 137 alin. (2) lit.b) HG nr. 395/2016.

Din modul de impunere a satisfacerii cerințelor de către participanții la procedură, se observă că nu mai există nicio diferență între ofertant, ofertant asociat, terț susținător și subcontractant (până la apariția noului pachet legislativ, în temeiul OUG nr. 34/2006, terțul și subcontractantului ar fi fost excluși dacă ar fi încălcat regulile privind conflictul de interese – art. 69^1; în plus, terțul fiind obligat la neîncadrarea în dispozițiile art. 180 și 181- fără c^1).

De asemenea, reglementările actuale au introdus încă o nouă regulă, neobișnuită în practica națională: dreptul ofertantului de a înlocui o singură dată subcontractantul ori terțul[6], dacă vreunul dintre ei nu îndeplinește cel puțin una dintre cerințele impuse. În plus, în cazul terțului, înlocuirea este permisă numai dacă nu se aduce atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) (regulă care ar trebui să existe, de altfel, și la subcontractanți).

Astfel, dacă unul dintre experții nominalizaţi de subcontractant ori terţ nu îndeplinește o cerință din anunțul de participare, autoritatea va cere schimbarea entității în cauză.

Deși un asemenea comportament, de schimbare a subcontractantului/terțului, ar fi benefică pentru asigurarea unei concurențe cât mai mari, pentru păstrarea unui număr ridicat de competitori, adoptarea lui ar crea un dezechilibru în evaluare, prin încălcarea principiului tratamentului egal, față de o situație similară în care s-ar afla ofertantul.

Inechitatea se poate observa prin prisma următorului scenariu, des întâlnit în procedurile de atribuire, cum ar fi îndeplinirea cerinței de prezentare a unei echipe, ce include, de exemplu, 7 categorii de specialiști, printre care și un expert în lucrări de instalații electrice (cu pregătire în domeniu electric și experiență în cel puțin un contract/proiect de lucrări de instalații electrice).

La analizarea celor 5 DUAE (Document Unic de Achiziție European), depuse de cei 5 ofertanți la procedura de atribuire a contractului de lucrări, comisia de evaluare constată:

– ofertantul A a prezentat un subcontractant care s-a angajat să execute instalațiile electrice cu un specialist care nu a lucrat în niciun proiect/contract de acest tip;
– ofertantul B a prezentat un specialist care nu are pregătirea solicitată;
– ofertantul C a participat cu un terț susținător, care a numit un specialist fără pregătirea în domeniul electric;
– ofertantul D a inclus în echipă un specialist care îndeplineşte cerinţele;
– ofertantul E deține susținere tehnică pentru specialist solicitat.

De asemenea, comisia de evaluare a ținut cont și de DUAE-urile completate de subcontractanți și terții susținători.

Prin aplicarea întocmai a dipozițiilor din Legea nr. 98/2016, raportate la cerințele pentru specialiști, comisia de evaluare ar trebui să procedeze după următorul raționament:

– referitor ofertantul A: să-i solicite schimbarea subcontractantului, cu nominalizarea altuia care va îndeplini cerința (art. 174 alin. (2) Legea nr. 98/2016);
– referitor ofertantul B: să-l respingă pentru că nu îndeplinește cerința de calificare, întrucât legea nu permite schimbarea expertului nominalizat de ofertant (e admisă înlocuirea doar dacă ofertantul ar fi avut subcontractant);
– referitor ofertantul C: să nu-i solicite schimbarea terțului, întrucât se va încălca principiul tratamentului egal față de ofertantul B; deci să respingă oferta depusă de operatorul C (183 alin. (2) Legea nr. 98/2016);
– referitor ofertanții D și E: să-i califice, întrucât dețin specialiștii solicitați.

Chiar dacă legea impune schimbarea subcontractantului (în cazul dat, cel de la ofertantul A), o solicitare de clarificări în acest sens va conduce, în mod evident, la încălcarea tratamentul egal, raportat la ofertanții B și C.

Într-o asemenea situație, în care cinci operatori au prezentat patru modalități diferite de îndeplinire a cerinței, o evaluare corectă trebuie să se bazeze pe respectarea principiilor, așa cum statuează şi art. 49 Legea nr. 98/2016: “Autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională.”

Dar, existând două dispoziții ce par contradictorii (art. 49 vs art. 174 alin. (2)/ art. 183 alin. (2) Legea nr. 98/2016), ofertanții A și B vor “profita” de această dilemă și vor contesta respingerea lor, respectiv nesolicitarea schimbării terțului/subcontractantului.

Pe de altă parte, nu este disproporționată măsură înlocuirii subcontractantului /terțul (care a asigurat o întreaga echipă de 7 specialiști) din cauza unui singur expert nu îndeplinește cerința?

Punând în balanţă respingerea subcontractantului (a întregii echipe) cu înlocuirea expertului (care nu a îndeplinit cerința), cea din urmă dictează atitudinea corectă pe care trebuie să o adopte comisia de evaluare: de a solicita schimbarea expertului, întrucât subcontractantul trebuie înlocuit doar pentru partea pe care nu o îndeplineşte efectiv[7].

Aceaste conduite, de egalitate între toți ofertanții, indiferent de modalitatea în care sunt aduse resursele în executarea contractului, precum și de respectare a proporțiilor în deciziile luate, respectiv de înlocuire a unui singur expert din 7, sunt înscrise explicit în Directiva 2014/24, la art. 63 alin. (1) teza 2, unde se utilizează o singură sintagmă: “entitate”, care se poate materializa într-un subcontractant, un prestator de servicii, o persoană fizică, un terț susținător.

Prin intermediul acestei dispoziţii, legiuitorul european atrage atenția asupra posibilității ofertantului ca, pentru criteriile referitoare la situația economică și financiară și criteriile privind capacitatea tehnică și profesională, acesta poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea[8].

Altfel spus, în cazul în care urmează să fie calificat drept contractant, o persoană care încheie un contract cu o autoritatea contractantă nu trebuie să fie capabilă să execute direct, utilizând propriile resurse. Persoana în cauză trebuie să fie numai în măsură să organizeze executarea lucrările în cauză și să furnizeze garanțiile necesare în această privință[9].

Însă, utilizarea capacităților altor entității este permisă sub condiția existenței unui angajament din partea respectivelor entități, în acest sens. Angajamentul, funcție de tipul entității, poate fi sub forma:

– acordului de subcontractare, în cazul utilizării subcontractării;
– contractului de prestări servicii/lucrări, în situația apelării la un prestator de servicii- persoană juridică;
– declarației de disponibilitate/ contract de prestări servicii/ contract de muncă cu perioadă determinată/nedeterminată, în cazul unui prestator persoană fizică;
– angajamentului ferm, la utilizarea unui terț susținător.

În orice variante ar fi prezente entităţile în ofertă, dacă nu se îndeplineşte cerinţa, autoritatea contractantă va solicita operatorul economic să înlocuiască entitatea care nu îndeplinește un criteriu de selecție[10] relevant[11].

Din indicațiile Directivei se remarcă două reguli:

– nu trebuie realizată nicio diferenţiere între cei care asigură resursele şi
– nu se impune ca aceste entități să fie persoane fizice/juridice proprii sau externe ofertantului.

În susţinerea acestor norme avem în vedere și Anexa XII din Directivă- Mijloace de dovedire a capacităților tehnice ale operatorilor economici/Partea II: “Capacitatea tehnică […]: (b) indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent dacă fac sau nu parte din întreprinderea operatorului economic […].”

Acelaşi text îl regăsim transpus în lege, la art. 179 lit. c): […] indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent dacă fac sau nu parte din organizaţia operatorului economic […].

Mai mult, în înțelesul Directivei, „operator economic” înseamnă orice persoană fizică sau juridică sau o entitate publică sau grup de astfel de persoane și/sau entități, inclusiv orice asociere temporară de întreprinderi, care oferă execuția de lucrări și/sau o lucrare, furnizarea de produse sau prestarea de servicii pe piață[12].

Aşadar, entitatea poate fi o persoană juridică (ofertant/ofertant asociat/ subcontractant/ terţ susţinător) sau o persoană fizică independentă sau angajat al ofertantului/ ofertantului asociat/ terţului/ subcontractantului/prestatorului de serviciu.

În consecinţă, urmând firul definițiilor și a regulilor din Directivă, autoritatea are obligaţia solicitării înlocuirii acelei persoane fizice sau juridice care nu îndeplineşte o cerinţă de calificare, indiferent dacă acea persoană este din partea ofertantul/ ofertantului asociat/ terţului/ subcontractantului/prestatorului de serviciu.

În cazul supus analizei, respectând principiul proporţionalităţii, autoritatea are obligaţia transmiterii către fiecare dintre ofertanții A și C a unei solicitări de înlocuire a expertului electric (şi nu de schimbare a subcontractantului sau a terţului, care ar fi condus la înlocuirea întregii echipe). Bineînţeles că va fi necesar să solicite şi ofertantului B înlocuirea specialistului.

Altfel, schimbarea în totalitate a subcontractantului ori a terţului, pentru un specialist din șapte, constituie o măsură disproporţionată, ce ar încălca principiul de la art. 2 alin. (2) lit e) din Legea nr. 98/2016.

[1] Hotărârea CJUE, C-234/14 „Ostas celtnieks” SIA împotriva Talsu novada pašvaldība, Iepirkumu uzraudzības birojs, pct.25.
[2] Art. 182 alin. (1) Legea nr. 98/2016.
[3] Art. 172 alin. (4) Legea nr. 98/2016.
[4] Concluziile Avocatului General Niilo Jääskinen, prezentate la 8 septembrie 2015, Cauza C-324/14 Partner Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta.
[5] Art. 169, 170, 183 alin. (1) Legea nr. 98/2016.
[6] Art. 170 alin. (2), art. 174 alin. (2), art. 183 alin. (2) Legea nr. 98/2016.
[7] Art. 174 alin. (2) Legea nr. 98/2016: […]  autoritatea contractantă respinge subcontractantul propus şi solicită ofertantului/candidatului o singură dată înlocuirea acestuia şi prezentarea unui alt subcontractant […] pentru partea/părţile din contract pe care acesta urmează să o/le îndeplinească efectiv.
[8] Art. 63 alin. (1) teza 1 Directiva 2014/24/UE
[9] Hotărârea CJUE, C-389/98 Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, Piero De Amicis, Consiglio Nazionale degli Architetti, Leopoldo Freyrie, pct.90.
[10] În Directivă, criteriu de selecție se referă atât la procedurile derulate în una sau mai multe etape, nefiind realizată nicio distincție față de criteriile de calificare din legislația românească.
[11] Art. 63 alin. (1) teza 3 Directiva 2014/24/UE.
[12] Art. 2 pct. 10 Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE.

Ecaterina Milica Dobrotă
Vicepreşedinte AEXA

Aveţi cont profesional JURIDICE.ro?