Protecția creditorilor sociali în procedura de retragere și excludere a asociaților
19 august 2016 | Sebastian BODU
Rezumat
Retragerea și excluderea nu au efect doar asupra calității de asociat, care încetează în acest fel, ci și asupra activelor nete al societății emitente a titlurilor de participare deținute de asociatul retras sau exclus. Acestea sunt dobândite de emitent care, fie le anulează, cu consecința reducerii capitalului social, fie – în cazul acțiunilor – le poate păstra ca acțiuni proprii. Deoarece, prin dobândirea propriilor titluri de participare, asociații își realizează creanțele societare chiar pe seama emitentului, se ridică problema protecției asociaților rămași și a creditorilor. Articolul prezentat tratează problema protecției creditorilor sociali, comentând metodele prevăzute de lege – o lege șchioapă, din păcate – care asigură respectiva protecție.
*
Retragerea și excluderea sunt două operațiuni ce au ca efect pierderea calității de asociat într-o societate comercială, având ambele drept caracteristică faptul că asociatul retras sau exclus primește contravaloarea titlurilor sale de participare chiar de la societatea emitentă, care astfel le dobândește. Dobândirea titlurilor de participare, de la asociatul retras sau exclus, de către însăși societatea emitentă este însoțită de anularea lor simultană și reducerea corespunzătoare a capitalului social, la societatea cu răspundere limitată, respectiv de anularea sau, în anumite limite și condiții, păstrarea lor ca acțiuni proprii, la cea pe acțiuni. Odată retras sau exclus, asociatul în cauză devine în mod ireversibil titularul unui drept de creanță față de societate constând în contravaloarea titlurilor sale de participare, calculată prin raportare la valoarea societății.
Indiferent de forma societară și de motivele retragerii sau excluderii, având în vedere că este o procedură prin care asociatul retras sau exclus își realizează creanța pe seama societății și nu pe seama unui terț cesionar, procedura este condiționată de situația economico-financiară a societății rezultată în urma plății contravalorii titlurilor de participare ale asociatului retras sau exclus, care situație trebuie să asigure solvabilitatea societății în scopul protejării creanțelor terților în raport cu creanțele asociaților, conform principiului fundamental al priorității creditorilor sociali în raport cu asociații (residual claims of the shareholders). Aceasta este și poziția celei de-a doua Directive Societare (forma republicată în 2012), care la art. 21 alin. (1) lit. e) prevede expres: „the acquisition shall not prejudice the satisfaction of creditors’ claims”. Așadar, dacă societatea nu are o situație suficient de puternică pentru a putea susține datoriile sociale după plata către asociatul retras sau exclus a contravalorii titlurilor sale de participare, retragerea sau excluderea devin imposibile, singura variantă în care asociatul poate părăsi societatea fiind cesiunea titlurilor sale de participare, către terți sau către ceilalți asociați[1].
Prevederile legale privind protecția creditorilor sociali condiționează realizarea, pe seama societății, a creanțelor asociaților născute din deținerea de titluri de participare, realizare care se face prin: distribuire de dividende, prin restituiri către asociați: parțiale (prin dobândirea propriilor acțiuni) sau totale (prin retragere ori excludere) sau prin plata părții rămase în urma lichidării. Toate acestea rezultă din întregul concept al Legii societăților derivat din articole, precum 69, 104 alin. (2) raportat la 103 ind. 1 alin. (1) lit. d), 153 ind. 24, 208, 271 lit. a) sau 272 ind. 1 lit. b).
Cele două criterii de protecție a creditorilor sociali sunt cel contabil, denumit și gaj general societar[2], bazat pe intangibilitatea capitalului social (și a rezervelor legale), respectiv cel juridico-economic, bazat pe analiza solvabilității societății. Criteriul contabil, mai strict, presupune suficiența activelor nete în exces, formate din profit și din rezervele constituite pe seama profitului (cu excepția rezervelor legale)[3]. Criteriul juridico-economic, mai flexibil, presupune suficiența activelor pentru a acoperi datoriile, combinată inclusiv cu garanții suplimentare (mai ales din partea asociaților). Aplicarea criteriului contabil se face în mod obligatoriu la distribuirea de dividende, încălcarea lui fiind sancționată atât civil, cât și penal. Criteriul juridico-economic este utilizat în procedura de reducere a capitalului social prin restituiri către asociați, parțiale (dobândirea unor acțiuni proprii – dar nu toate – ca alternativă la distribuirea de dividende la societățile pe acțiuni) sau totale (retragerea ori excluderea unor asociați)[4]. Criteriul juridico-economic devine aplicabil atunci când cel contabil a fost ignorat în procedura reducerii capitalului social prin restituiri către asociați și anularea propriilor titluri de participare dobândite, deci inclusiv în procedura retragerii și excluderii. Desigur că regimul juridic, civil și penal ar fi trebuit să fie același indiferent de modalitatea prin care asociații își realizează creanțele societare pe seama emitentului, fie că sunt totale sau parțiale, fie că intervin în cursul vieții societății sau la lichidarea ei, diferențele fiind rezultatul împănării cu directive europene a unui cadru legal istoric vetust. Reiterăm[5] că nu plățile efective (viramentele) către asociați se fac din activele nete în exces, acestea din urmă fiind sursele legale ce trebuie să existe pentru a menține neatins gajul general societar; plățile efective se face din resursele societății, mai exact din numerarul societății, ca parte a activelor patrimoniale, iar dacă societatea nu are suficient numerar, poate vinde alte active sau se poate împrumuta[6].
Pentru a nu ajunge în procedura juridico-economică de evaluare a solvabilității societății, restituirile către asociați, inclusiv în procedura de retragere și excludere, trebuie să respecte criteriul contabil de protecție a creditorilor sociali. Așadar criteriul juridic-economic reglementat la art. 208 alin. (4) și (5) din Legea societăților este un criteriu subsidiar ce intervine atunci când cel contabil a fost ignorat (reiterăm că ignorarea criteriului contabil în procedura de distribuire de dividende este interzisă și incriminată). Aceasta înseamnă că, pentru a putea realiza retragerea sau excluderea fără reducerea permanentă a capitalului social, deci pentru a evita procedura de la art. 208, societatea trebuie să dispună de active nete în exces mai mari sau egale cu contravaloarea titlurilor de participare ale asociatului sau asociaților retrași ori excluși. Subliniem că scopul reducerii capitalului social prin restituiri către asociați este irelevant, relevante fiind exclusiv efectele, astfel că protecția creditorilor intervine inclusiv în procedura de retragere sau excludere, în caz contrar[7] asociații putând folosi pretextul retragerii sau excluderii sau chiar conivența lor în frauda creditorilor[8].
Procedura de retragere sau excludere presupune dobândirea de către societatea emitentă a titlurilor de participare ale asociatului retras sau exclus, plata contravalorii și anularea lor; în cazul societății pe acțiuni, societatea poate, în limitele restricțiilor legale, să nu anuleze acțiunile dobândite de la acționarii retrași, ci să le păstreze ca acțiuni proprii (de trezorerie). Dobândirea și anularea părților sociale se face de drept și concomitent, având ca efect automat reducerea corespunzătoare a capitalului social; așadar deosebirea dintre societatea cu răspundere limitată și cea pe acțiuni în materie de retragere este aceea că, în primul caz, titlurile de participare dobândite și plătite sunt anulate instantaneu și capitalul social este astfel redus[9], în timp ce, în cel de-al doilea caz, titlurile de participare dobândite și plătite pot fi anulate sau pot fi păstrate ca acțiuni proprii (de trezorerie), dacă sunt întrunite condițiile limitative ale legii pentru păstrare; dacă nu, vor fi anulate ulterior, iar capitalul social redus corespunzător.
Deoarece capitalul social este produsul dintre valoarea nominală a titlurilor de participare și numărul de titluri emise, anularea titlurilor de participare ale asociatului retras sau exclus are ca efect automat reducerea capitalului social[10] cu valoarea nominală a titlurilor de participare anulate. Dobândirea de către societate a titlurilor de participare de la asociatul retras sau exclus se face în principiu pe seama activelor nete în exces, calculate deci pe baza criteriului contabil, în caz contrar efectele reducerii capitalului social – și, deci, ale retragerii sau excluderii – fiind suspendate pentru a fi analizat gradul de protecție a creditorilor prin aplicarea criteriului juridico-economic, în cadrul procedurii de la art. 208 din Legea societăților[11]. Atunci când societatea dispune de suficiente active nete în exces, reducerea de capitalul social determinată de anularea titlurilor de participare ale asociaților retrași sau excluși poate fi operată în actul constitutiv sau poate fi însoțită o remajorare a lui simultană la valoarea inițială, prin încorporarea unor elemente de capitaluri proprii reprezentând active nete în exces (profit reportat sau rezerve facultative) și emisiunea de titluri de participare gratuite. Insuficiența activelor nete în exces nu permite dobândirea propriilor acțiuni în cadrul operațiunii de retragere sau excludere decât însoțite de o majorare prin noi aporturi ori prin conversia unor creanțe în noi titluri de participare[12]. În toate cazurile, pentru a respecta gajul general societar, capitalurile proprii (activele nete) trebuie să fie cel puțin egale cu capitalul social plus rezervele legale[13], ca expresie a intangibilității capitalului social în scopul protejării creditorilor sociali[14].
Dacă reducerea capitalului social corespunzătoare anulării titlurilor de participare ale asociatului retras sau exclus nu este însoțită de majorarea lui la suma inițială, efectele retragerii sau excluderii vor fi suspendate față de terți, conform art. 208 din Legea societăților, timp de două luni de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii adunării generale de reducere a capitalului social sau a hotărârii judecătorești de retragere sau excludere, după caz. Hotărârea adunării generale este, în cazul retragerii, cea de constatare a retragerii în baza clauzei statutare, cea de acceptare a retragerii prin acordul asociaților sau cea de oferire a dreptului de retragere atunci când s-a adoptat una din chestiunile enumerate la art. 134 alin. (1) din Legea societăților. Dacă în cele două luni se depun opoziții față de reducerea capitalului social cauzată de retragere sau excludere[15], efectele operațiunii vor fi în continuare amânate până când instanța va aprecia dacă creditorii sociali opozanți sunt protejați în mod adecvat împotriva insolvabilității societății. Instanța poate aprecia solvabilitatea fie după criteriul contabil (active nete în exces mai mari sau egale cu contravaloarea titlurilor de participare anulate după dobândirea de la asociatul retras sau exclus), fie poate face o apreciere largă, juridico-economică, precum o analiză a valorii activelor societății și aptitudinea generală a acestora de a satisface concret creanțele creditorilor și/sau o analiză a garanțiilor ce însoțesc creanțele sociale, inclusiv obligând societatea să ofere, dacă este cazul, garanții suplimentare (reale sau personale) fără de care reducerea de capital nu va putea să-și producă efectele, iar societatea nu va putea face plăți către asociații retrași sau excluși.
Capitalurile proprii (denumite și active nete) reprezintă „averea” asociaților, adică ce ar mai rămâne după plata datoriilor sociale. Când activele nete depășesc capitalul social și rezervele legale înseamnă că societatea are active nete în exces și în limita lor societatea poate repartiza dividende sau poate face restituiri către asociați, inclusiv în procedura retragerii sau excluderii (adică restituiri totale, cu consecința pierderii calității de asociat). Dacă valoarea activelor nete nu depășește valoarea capitalului social, societatea nu are active nete în exces, iar valoarea contabilă a titlurilor de participare va fi egală cu valoarea lor nominală sau, altfel spus, valoarea contabilă a societății va fi egală cu valoarea capitalului său social. Deși capitalul social și rezervele legale sunt parte a activelor nete – deci parte a averii asociaților – acestea nu sunt considerate în exces și sunt intangibile, constituind gajul general societar dedicat protecției creditorilor sociali. Drept urmare, acestea nu pot fi folosite pentru a acoperi contravaloarea titlurilor de participare ale asociatului retras sau exclus. Așadar, contravaloarea titlurilor, care reprezintă o cotă-parte din valoarea societății, trebuie acoperită din valoarea activelor sale nete în exces, cu mențiunea că, în procedura retragerii sau excluderii, activele nete în exces vor profita, în limita contravalorii titlurilor de participare, exclusiv asociatului retras sau exclus, spre deosebire de distribuirea de dividende sau de restituirile parțiale către acționari, când activele nete în exces profită tuturor asociaților, proporțional cu participarea lor la capitalul social.
Pentru a înțelege modul în care se derulează o operațiune de retragere sau excludere vom lua un exemplu ipotetic al unei societăți cu un capital social de 1.000 de lei, împărțit în 100 de titluri de participare, fiecare cu valoare nominală de 10 lei, rezerve legale de 300 de lei și alte capitaluri proprii de 10.000 de lei. Structura capitalului social este formată din patru asociați, fiecare cu o cotă-parte de 25%, adică 25 de titluri de participare fiecare, dintre care unul se vrea să se retragă sau este exclus. Valoarea contabilă a societății (stabilită deci pe baza activelor sale nete) este de 1.000 + 300 + 10.000 = 11.300 de lei, ceea ce înseamnă că valoarea contabilă a cotei de participare a fiecăruia, inclusiv a celui care vrea să se retragă sau se dorește a fi exclus este de ¼ din 11.300 de lei, adică 2.825 lei. Întrucât valoarea activelor nete în exces este de 10.000 de lei, acestea sunt suficiente pentru a acoperi contravaloarea titlurilor asociatului retras sau exclus, de 2.825 de lei. După plata celor 2.825 de lei către asociatul retras sau exclus, activele nete se reduc cu 2.825 de lei, din care 250 de lei reprezintă reducerea de capital social (adică cele 25 de titluri de participare dobândite și anulate × 10 lei valoarea nominală), respectiv de la 1.000 de lei la 750 de lei. Mai departe societatea poate fie înregistra reducerea capitalului social în actul constitutiv, la noua valoare de 750 de lei, fie îl poate readuce (reconstitui) la valoarea inițială printr-o operațiune de majorare concomitentă cu cea de reducere, prin încorporarea altor elemente de capitaluri proprii din categoria activelor nete în exces și emisiunea a 25 de titluri de participare gratuite la valoarea nominală de 10 lei, adică 250 de lei (750 + 250 = 1.000 de lei). Indiferent de varianta pentru care optează, societatea va avea active nete (capitaluri proprii) de 8.475 de lei, adică 11.300 (capitalurile proprii inițiale) – 2.825 (valoarea acțiunilor asociatului retras sau exclus). Dacă optează pentru prima variantă, societatea va avea, în urma operațiuni de retragere sau excludere, un capital social de 750 de lei împărțit în 75 de titluri, fiecare cu o valoare nominală de 10 lei, rezerve legale de 300 de lei și alte capitaluri proprii de 7.425 de lei. Dacă optează pentru a doua variantă, societatea va avea un capital social de 1.000 de lei împărțit în 1.000 de titluri, fiecare cu o valoare nominală de 10 lei, rezerve legale de 300 de lei și alte capitaluri proprii de 7.175 lei[16]. După cum vedem, în final, contravaloarea titlurilor de participare plătită asociatului retras sau exclus este și trebuie suportată (doar) din activele nete în exces, nu din capitalul social sau rezervele legale.
[1] Din păcate Legea societăților nu prevede o modalitate de obligare a unor asociați de a cumpăra titlurile de participare ale altora, în situațiile de retragere sau excludere (pentru detalii, a se vedea Sebastian Bodu, Tratat de drept societar, vol. I-III, Editura Rosetti Internațional, București, 2014-2015, vol. III, pp. 417 și urm.).
[2] Pentru detalii asupra acestei noțiuni, a se vedea Sebastian Bodu, op. cit., vol. I, pp. 233 și urm.).
[3] Într-o opinie (Ioan Schiau, Monica Ionaș-Sălăgean, Retragerea asociaților. Certitudini, dileme, soluții, în Revista română de drept al afacerilor nr. 6/2014, p. 31) s-a spus că, dacă societatea nu are destule resurse financiare pentru a plăti contravaloarea acţiunilor dobândite de societate în procedura de retragere a acționarilor, are obligația să le constituie sub forma rezervelor (provizioane). Menționăm că atât rezervele, cât și provizioanele se constituie pe seama profitului, toate constituind active nete în exces. Așadar, dacă societatea nu are destule active nete în exces, nu are de unde constitui altele decât dacă va înregistra profit pe următorul exercițiu financiar (și, desigur, dacă nu îl va distribui sub formă de dividende).
[4] Cealaltă cauză a reducerii capitalului social, în afara restituirilor către asociați, sunt pierderile care erodează activele nete. În acest caz reducerea nu operează de drept, ci doar prin hotărârea adunării generale, în procedura de la art. 15324 din Legea societăților.
[5] A se vedea Sebastian Bodu, op. cit., vol. I, pp. 417 (cu privire la plata dividendelor din aceleași surse ca și restituirile către asociați).
[6] Bilanțul contabil are o rubrică de pasiv împărțită în două (datoriile și activele nete sau capitalurile proprii) și o rubrică de activ (pentru detalii, a se vedea Sebastian Bodu, op. cit., vol. II, pp. 511 și urm.). Datoriile și capitalurile proprii (aporturile sociale, primele de emisiune, profitul) reprezintă sursele necesare existenței activelor, care reprezintă resursele.
[7] Pentru o opinie conform căreia procedura protecției creditorilor nu s-ar aplica la retragere și excludere deoarece scopul procedurii nu este reducerea capitalului social, a se vedea Radu N. Catană, Rolul justiției în funcționarea societăților comerciale, Editura Lumina Lex, București, 2003, p. 68.
[8] Mai ales că, la societatea cu răspundere limitată, evaluarea se face prima facie de către părți, nu de către un evaluator.
[9] Radu N. Catană, op. cit., p. 13. Într-o opinie s-a spus că, la societatea cu răspundere limitată, părțile sociale nu sunt dobândite, ci anulate (Crenguța Leaua, Societăți comerciale. Proceduri speciale, ed. 2, Editura C.H. Beck, București, 2009, p. 248). Subliniem că anularea titlurilor nu poate fi făcută decât dacă acestea aparțin societății, nu unui terț. Așadar societatea nu anulează părțile sociale ale asociatului retras, ci propriile părți sociale, dobândite prin cumpărare de la acesta.
[10] ÎCCJ, s. com., dec. nr. 1673 din 15 mai 2008, în Jurisprudența secției comerciale pe anul 2008, de ÎCCJ, Editura Hamangiu, București, 2009, p. 56.
[11] Într-o opinie (Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea în Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea, Societățile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudență, ed. 4, Editura C.H. Beck, București, 2009, p. 886) s-a spus că, dacă activele nete în exces nu sunt cel puțin egale cu contravaloarea titlurilor de participare dobândite spre anulare de la asociatul retras sau exclus, operațiunea de retragere sau excludere nu va putea fi realizată, opinie cu care nu suntem de acord („Dacă pasivul patrimonial depășește activul patrimonial, dreptul la o sumă de bani, potrivit art. 224 alin. (2), nu va avea obiect […])”. Pentru o prezentare a diferențelor de semnatică dintre expresia juridică a insolvabilității („pasivul patrimonial depășește activul patrimonial”) și cea contabilă, preferabilă pentru claritate, a se vedea Sebastian Bodu, op. cit., vol. II, pp. 511 și urm.). În realitate retragerea sau excluderea pot fi hotărâte și atunci când activele nete în exces sunt insuficiente, dar hotărârea va treace ulterior prin filtrul juridico-economic reglementat la art. 208 din Legea societăților.
[12] Situație mai mult teoretică.
[13] Într-o opinie (Ion Băcanu, Capitalul social al societăților comerciale, Editura Lumina Lex, București, 1999, p. 224) s-a spus că, dacă plata drepturilor cuvenite asociatului retras sau exclus se face din activele nete în exces, capitalul social nu se reduce. Pentru clarificare, reiterăm că (i) suportarea acestor drepturi se face invariabil și inflexibil doar din activele nete în exces și (ii) că reducerea de capital social intervine automat odată cu anularea titlurilor de participare, iar acesta poate rămâne la valoarea redusă sau poate fi simultan completat (reconstituit) prin majorarea lui la valoarea inițială.
[14] Societățile comerciale ar trebui să funcționeze cu un capital social cât mai mic, pentru a putea lăsa loc cât mai multor active nete în exces (pentru detalii, a se vedea Sebastian Bodu, op. cit., vol. I, pp. 246 și urm.).
[15] I. N. Fințescu, Drept comercial, vol. I-III, editat de Al. Th. Doicescu, București, 1929, vol. I, p. 213.
[16] Contabil avem debit capital social (101) – credit decontări către asociați (456), debit decontări către asociați (456) – credit numerar (512 sau 531), debit profit reportat (117) – credit capital social (101).
* Mulțumim Revistei Române de Drept al Afacerilor nr. 2/2016; (exemplar dedicat colocviului național „25 de ani de la Legea societăților: evoluții, mize, provocări”, Universitatea Babeș-Bolyai, Facultatea de Drept, 11-12 martie 2016)
Dr. Sebastian Bodu, MBA
Academia de Studii Economice
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
