Despre retroactivitatea așa-zisei legi de dare în plată
7 septembrie 2016 | Marian NICOLAE
Marian Nicolae
* A se vedea și dezbaterea ”Lăsat în darea-n plată: creditorul ipotecar”
Sumar:
I. Preliminarii
II. Controversa privind retroactivitatea Legii nr. 77/2016
III. Despre retroactivitatea manifestă a Legii nr. 77/2016
IV. Concluzii
I. Preliminarii
1. Datele problemei. Adoptarea și intrarea în vigoare a așa-numitei Legii nr. 77/2016 privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite[1] (în continuare: „Legea nr. 77/2016”) au dat naștere unor aprige controverse, atât înainte cât și după intrarea ei în vigoare, iar aceste controverse nu numai economice și politice, ci deopotrivă și de natură juridică nu se vor stinge prea curând decât dacă legea ar fi abrogată sau, după caz, invalidată (rectius, constată ca neconstituțională), în tot sau în parte, de către Curtea Constituțională[2].
Una din multiplele teme obiect de controversă este și aceea prilejuită de acțiunea în timp a Legii nr. 77/2016. Într-adevăr, potrivit art. 11, această lege „se aplică atât contractelor de credit aflate în derulare la momentul intrării sale în vigoare, cât și contractelor încheiate după această dată” (s.n., M.N.).
În consecință, Legea nr. 77/2016 este oare numai prospectivă sau, dimpotrivă, este nu numai prospectivă, ci și retroactivă, situație în care textul legal ar fi, parțial, neconstituțional, deoarece ar viola, în mod flagrant și inadmisibil, prevederile art. 15 alin. (2) din Constituție:
„Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile” (s.n., M.N.).
Se observă, ușor, că textul constituțional este de maximă generalitate: nu distinge între legea substanțială și cea instrumentală (procesuală, conflictuală), între legea preceptivă și legea interpretativă, între retroactivitatea totală sau parțială, și nici între retroactivitatea favorabilă și cea nefavorabilă (cu excepția legilor penale și contravenționale)[3].
Așadar, în orbita textului constituțional intră, volens nolens, și Legea nr. 77/2016, fie în sensul neretroactivității, fie în sensul retroactivității.
Prevederile art. 15 alin. (2) din Constituție sunt dezvoltate, în materia dreptului intertemporal civil, de art. 6 din NCC[4].
2. Plan. În prezentul studiu, din lipsă de spațiu, dar ținând seama și de interesul deopotrivă teoretic și practic al controverselor deja născute, vom aborda doar una din problemele de interpretare și aplicare a art. 11 din Legea nr. 77/2016, respectiv aceea a retroactivității sau neretroactivității dispozițiilor sale în măsura în care se aplică și contractelor de credit aflate în derulare la momentul intrării ei în vigoare. În acest scop, după înfățișarea, pe scurt, a controversei (partea a II-a), ne vom ocupa mai în detaliu de însăși problematica retroactivității eventuale a Legii nr. 77/2016 (partea a III-a), făcând, în final, și câteva observații conclusive (partea a IV-a).
II. Controversa privind retroactrivitatea Legii nr. 77/2016
3. Precizări prealabile. Asupra acestei chestiuni s-au formulat încă din perioada dezbaterilor proiectului acestei legi, două puncte de vedere diametral opuse: într-o opinie, susținută, în general, de oponenții adoptării acestei legi, dar și de reprezentanți ai lumii juridice, legea este vădit retroactivă, în măsura în care se aplică și contractelor de credit în curs de derulare (infra, nr. 5), pe când în cealaltă opinie, susținută de inițiatori, dar și de beneficiarii ei, reprezentanții consumatorilor, legea nu este deloc retroactivă, ci, dimpotrivă, neretroactivă (infra, nr. 4).
Înainte de a formula punctul nostru de vedere, să vedem, pe scurt, argumentele, desigur, în măsura în care există, ale celor două teze adverse.
4. Teza neretroactivității Legii nr. 77/2016. a). Conținut. Pentru inițiatori și partizanii acestei legi îndeosebi, legea nu este deloc retroactivă, ci, dimpotrivă, neretroactivă și, bineînțeles, prospectivă. Este ceea ce afirmă, de exemplu, în mod categoric și fără nicio urmă de îndoială, domnul prof. Gheorghe Piperea, specialist însă în dreptul afacerilor, iar nu în dreptul constituțional și cu atât mai mult în dreptul intertemporal, pentru care nu este vorba de nicio retroactivitate care este o idee falsă, ci de simpla aplicare a legii efectelor viitoare ale unei situații juridice, lucru confirmat și de instanța constituțională, și comandat de necesitatea protecției consumatorilor:
„Legea dării în plată a imobilului ipotecat nu încalcă principiul neretroactivității legii din art. 15 alin. (2) din Constituție și art. 6 alin. (1) din Codul civil.
În primul rând, e bine să ne reamintim ce a decis Curtea Constituțională în anul 2011 în legătură cu legile Isărescu-Băsescu-Boc ale austerității din 2010, cele care au permis operarea unor masive tăieri de salarii, pensii și indemnizații, precum și un șomaj în masă în rândurile bugetarilor, plus închiderea unor spitale, „operațiuni” și indemnizații, precum și un șomaj, „operațiuni” care au dus la adâncirea falimentului consumatorilor cauzat de băncile iresponsabile care s-au jucat poker cu case și cu destine în anii de boom imobiliar (2006-2008):
„O lege nu este retroactivă atunci când modifică pentru viitor o stare de drept născută anterior și nici atunci când suprimă producerea în viitor a efectelor unei situații juridice constituite sub imperiul legii vechi, pentru că în aceste cazuri legea nouă nu face altceva decât să reglementeze modul de acțiune în timpul următor intrării ei în vigoare, adică în domeniul ei propriu de aplicare. În aceste condiții, Curtea nu poate reține argumentele privind înfrângerea prevederilor art. 15 alin. (2) din Constituție” (decizia nr. 1321 din 11 octombrie 2011, Curtea Constituțională).
În al doilea rând, o lege internă de protecția a consumatorilor poate fi aplicată și contractelor aflate în derulare la data intrării sale în vigoare: CJUE, decizia din 12 iulie 2012 în cauza ANCP Călărași contra Volksbank Romania, C–602/10. Decizia CJUE, obligatorie în dreptul intern, așa cum rezultă din art. 148 alin. 2 din Constituție, statuează că nu numai art. 371 și art. 66-69 din OUG nr. 50/2010 se putea aplica creditelor în derulare, ci și toate dispozițiile de protecție ale consumatorilor prevăzute în forma inițială a OUG, inclusiv cele relative la limitarea numărului de comisioane pe care băncile ar fi avut dreptul să le insereze în contract și să le perceapă de la consumatori. Dacă OUG nr. 50/2010, în forma sa inițială, se putea aplica oricărui contract aflat încă în derulare, înseamnă că și legea dării în plată are aceeași situație – ea se poate aplica și creditelor în derulare, pentru că este o lege de protecție a consumatorilor.
În al treilea rând, cei ce rămân blocați în ideea falsă că legea dării în plată este ar avea efecte retroactive, ar face bine să citească și art. 6 alin. 1, dar și art. 6 alin. 6 din Codul civil. La alineatul 6, chiar Codul civil statuează că, dacă o situație juridică anterioară intrării în vigoare a unei legi noi este generată de regimul juridic al proprietății sau bunurilor, în general, atunci efectele atunci efectele viitoare ale acestei situații juridice anterioare sunt reglementate de legea nouă. Așadar, nici vorbă de retroactivitate în cazul legii dării în plată. Dimpotrivă, a refuza aplicarea acestei legi noi la situații generate de ipotecile anterioare puse pe aceste imobile ar însemna să se dea efecte ultraactive unei legi vechi. Și, în plus, ar fi nedrept și discriminatoriu, iar nedreptatea și discriminarea sunt interzise expres de art. 1 alin. 2 și art. 16 din Constituție.
În fine, există legi în domeniu care se aplică și contractelor în derulare și pe care lobby-iștii bancari nu le-au contestat, întrucât aceste legi sunt favorabile băncilor. Așa sunt, spre exemplu, OUG nr. 50/2010, Legea din dec. 2015 privind rezoluția bancară (bail-in), lege care implementează Directiva 2014/59/UE, legile insolvenței etc.»[5]
b). Apreciere critică. Teza susținută de prof. Gheorghe Piperea poate fi ușor combătută, deoarece se bazează pe argumente nepertinente sau, după caz, false ori labile. Într-adevăr:
În primul rând, argumentul tras din practica Curții Constituționale este de-a dreptul fals, deoarece se bazează pe o simplă petițiune de principiu: legea nu este retroactivă pentru că modifică (sau suprimă) numai pentru viitor o situație născută anterior; în realitate, ar trebui să ne spună Curtea Constituțională sau domnul Piperea cum o lege – act normativ cu caracter general, abstract și impersonal (nu individual[6]) – poate modifica fie numai și pentru viitor o situație juridică individuală, concretă și determinată? De ce retroactivitatea este desăvârșit exclusă așa-numitelor situații juridice în curs? Care este domeniul real de acțiune al legii: actele, faptele și situațiile trecute sau actuale (facta præterita și facta pendentia) sau actele, faptele și situațiile viitoare (facta futura)? Și aceasta fără a mai vorba că, totuși, chiar în această materie, doctrina Curții Constituționale este departe de a fi unitară, de vreme ce tot instanța constituțională, nu într-un domeniu atât de sensibil politic, e drept, precum „legile austerității din 2010”, ci, într-un altul mai neutru, a statuat, dimpotrivă, că:
„Aplicarea dobânzilor prevăzute la art. 5 alin. (4) din Ordonanța Guvernului nr. 19/1994, în redactarea modificată prin Legea nr. 82/1995, contractelor de împrumut sau de vânzare încheiate anterior publicării acestei legi în Monitorul Oficial al României ar constitui o încălcare a principiului neretroactivității legii civile consacrat la art. 15 alin. (2) din Constituție”[7]
În al doilea rând, problema retroactivității/neretroactivității unei legi civile sau extra-civile (penale, contravenționale, fiscale, procesuale etc.) nu depinde și nu poate depinde după cum este vorba sau nu de o „lege de protecție a consumatorilor” (ori a altor categorii sociale): o astfel de lege poate fi retroactivă/sau neretroactivă ca orice altă lege civilă, deoarece criteriul retroactivității/neretroactivității nu depinde de obiectul sau conținutul ei normativ, ci de aplicarea sau nu a ei unor acte, fapte sau situații trecute. Pe de altă parte, practica CJUE interesează numai aplicarea în dreptul intern a dreptului unional, iar nu și simplele legi interne de protecție a consumatorilor care nu constituie o transpunere a unor directive europene[8], iar faptul că o asemenea practică admite aplicarea unor reglementări europene și contractelor în curs nu înseamnă că asemenea reglementări n-ar fi retroactive, ci numai că o asemenea retroactivitate nu încalcă principiile dreptului european.
În al treilea rând, art. 6 alin. (6) NCC nu vizează contractele de credit și nici cele de ipotecă – situații tipic contractuale –, ci numai situații juridice legale derivate, inter alia, din raporturile de proprietate (publică sau privată), inclusiv regimul general al bunurilor (regimul circulației juridice, servituțile legale civile și administrative etc.), și care subzistă după intrarea în vigoare a legii noi, fiind vorba, dincolo de retroactivitatea/neretroactivitatea legii noi, de necesitatea de ordin general a aplicării generale și uniforme a legii noi tuturor situațiilor juridice de acest gen, indiferent de data nașterii lor.
În fine, faptul că există și alte legi în domeniul bancar care se aplică și contractelor în derulare care n-au fost contestate de cei interesați pentru că le sunt favorabile nu înseamnă că ele n-ar fi retroactive, ci, pur și simplu, faptul că ele sunt tolerabile din diverse motive, însă, acest lucru n-are nicio legătură cu problema retroactivității/ neretroactivității unei legi.
5. Teza retroactivității Legii nr. 77/2016. a) Conținut. Această teză este larg îmbrățișată de diferiți autori, fiind susținută cu argumente diverse, unele de practică judiciară, altele de dogmatică juridică.
Astfel, într-o opinie, formulată de prof. Lucian Mihai și de Valentin Berea, prevederile art. 11 din Legea nr. 77/2016 nu țin cont de principiul consacrat în art. 15 alin. (2) din Constituție potrivit căruia legea civilă poate dispune numai viitor, invocând în acest sens și practica Curții Constituționale, respectiv dec. nr. 79/2000, præcit.:
«Cu alte cuvinte, în ceea ce privește raporturile juridice izvorâte din contracte încheiate sub imperiul reglementărilor anterioare, care nu prevedeau mecanismul unilateral al dării în plată a imobilului în vederea stingerii obligațiilor asumate prin contractele de credit, Constituția determină, prin principiul neretroactivității legii civile, imposibilitatea aplicării prevederilor Legii dării în plată.
Există o jurisprudență extrem de bogată a Curții Constituționale cu privire la aplicarea principiului neretroactivității legii civile. Astfel, cu titlu de statuare generală, Curtea a reținut într-o decizie pronunțată în anul 1994 că rațiunea înscrierii principiului neretroactivității în Constituție „se justifică prin faptul că asigură în condiții mai bune securitatea juridică și încrederea cetățenilor în sistemul de drept, precum și datorită faptului că blochează nesocotirea separației dintre puterea legislativă, pe de o parte, și puterea judecătorească sau cea executivă, contribuind în acest fel la consolidarea statului de drept” (Decizia nr. 9/1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 326 din 25.11.1994). Într-un context mai concret, care a avut în vedere o situație similară celei vizate de prima teză a art. 11 din Legea dării în plată, Curtea Constituțională a statuat (sub semnătura unuia din autorii acestui material, ca președinte al Curții) că „Aplicarea dobânzilor prevăzute la art. 5 alin. (4) din Ordonanța Guvernului nr. 19/1994, în redactarea modificată prin Legea nr. 82/1995, contractelor de împrumut sau de vânzare încheiate anterior publicării acestei legi în Monitorul Oficial al României ar constitui o încălcare a principiului neretroactivității legii civile consacrat la art. 15 alin. (2) din Constituție” (Decizia nr. 79/2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 381 din 15.08.2000). În acest fel, Curtea a stabilit că este interzisă aplicarea în raporturile juridice anterior constituite între părți a unor dobânzi înființate prin intermediul unei legi care a intrat în vigoare după momentul încheierii contractului. Această soluție se impune în mod firesc, fiind evident că decizia părților de a contracta nu putea să aibă în vedere decât efectele produse de acel act juridic în raport cu legea sub imperiul căreia a luat naștere, adică legea de la momentul încheierii contractului.»[9]
Într-o altă opinie mai elaborată, formulată de doamna prof. Marieta Avram, art. 11 din Legea nr. 77/2016 este în mod evident neconstituțional, în raport cu art. 15 alin. (2) din Constituție, întrucât, în materie contractuală, atât valabilitatea contractului, cât și efectele, precum și executarea și încetarea acestuia sunt supuse legii în vigoare la data la care a fost încheiat. Într-adevăr:
«În primul rând, este de discutat compatibilitatea art. 11 din lege cu art. 6 alin. (6) din Codul civil care a restrâns considerabil sfera situaţiilor juridice cărora li se poate aplica legea nouă, iar contractul, chiar dacă executarea lui durează în timp, nu intră în această sferă. Astfel, potrivit art. 6 alin. (6) C. civ.: „Dispoziţiile legii noi sunt de asemenea aplicabile şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, şi din raporturile de vecinătate, dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a legii noi.” Prin urmare, un contract a cărui executare se întinde în timp şi intră sub imperiul legii noi nu este o situaţie juridică în sensul art. 6 alin. (6) C. civ., ci cade sub incidenţa art. 6 alin. (2) C. civ. care, în mod explicit şi neechivoc, plasează efectele juridice sub imperiul legii în vigoare la data încheierii actului. Astfel, potrivit art. 6 alin. (2) C. civ.:, „Actele şi faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârşirii ori producerii lor.” Or, este evident că art. 11 din lege dă o soluţie contrară art. 6 alin. (2) şi (6) C. civ. Se poate obiecta că art. 11 din lege este un text derogatoriu de la dreptul comun, respectiv de la Codul civil, fiind o normă tranzitorie expresă, prin care legiuitorul a înţeles să se îndepărteze de Codul civil. De altfel, art. 3 din lege indică expres această intenţie, atunci când prevede că debitorul consumator are dreptul de a i se stinge datoriile, „Prin derogare de la dispoziţiile Legii nr. 287/2009 privind Codul civil…”
În opinia noastră, chiar şi în aceste condiţii, retroactivitatea legii este evidentă, deoarece, astfel cum am arătat, în materia contractului ca izvor de obligaţii civile nu putem vorbi de o situaţie juridică, chiar dacă executarea contractului se întinde în timp, pentru că noţiunea de situaţie juridică are în vedere statutul personal şi statutul real şi doar în aceste cazuri poate fi vorba de o aplicare imediată a legii noi unor situaţii juridice în curs de formare sau de derulare (facta pendentia).
Din punct de vedere teoretic putem vorbi de grade ale retroactivităţii. Retroactivitatea este flagrantă sau extrem de gravă atunci când se repune în discuţie trecutul, adică „o facta praeterita” şi se ataşează noi efecte juridice unui raport juridic născut şi încheiat sub imperiul legii vechi, după cum poate să fie o retroactivitate mai blândă sau insidioasă, atunci când efectele unui contract sau ale unui alt fapt juridic petrecut sub imperiul legii vechi sub absorbite de legea nouă, care schimbă substanţial conţinutul raportului juridic dintre părţi, în sensul că stinge sau conferă drepturi noi uneia dintre părţi. Indiferent însă de aceste grade ale retroactivităţii, art. 15 alin. (2) din Constituţie este clar în sensul că legea civilă se aplică numai pentru viitor şi nu are putere retroactivă, indiferent de gradul sau de forma retroactivităţii.
Din păcate, jurisprudenţa Curţii Constituţionale este destul de fluidă în materia aplicării art. 15 alin. (2) din Constituţie, cu soluţii neunitare în domeniul contractual, ceea ce face ca dezbaterea pe această temă să nu fie tocmai facilă. În opinia noastră, suntem în prezenţa unei retroactivităţi clare, iar soarta excepţiilor de neconstituţionalitate depinde foarte mult de „toleranţa” Curţii Constituţionale la efectul de retroactivitate al unei legi populare şi de fermitatea ei în a impune respectarea principiului constituţional consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituţie.
În sfârşit, dar nu în ultimul rând, soluţia aplicării numai pentru viitor a legii noi în materie contractuală este în mod constant afirmată în reglementările europene, chiar în materia protecţiei consumatorilor. Însăşi Directiva 2014/17/UE privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile rezidențiale și de modificare a Directivelor 2008/48/CE și 2013/36/UE și a Regulamentului (UE) nr. 1093/2010, pe care Legea nr. 77/2016 pretinde, în Expunerea de motive, că o implementează în materia dării în plată, prevede la art. 43 alin. (1) că: „Prezenta directivă nu se aplică contractelor de credit existente înainte de 21 martie 2016.” Versiunea în limba engleză are o redactare similară, respectiv „This Directive shall not apply to credit agreements existing before 21 March 2016”, iar versiunea în limba franceză este şi mai elocventă, în sensul că: „La présente directive ne s’applique pas aux contrats de crédit en cours au 21 mars 2016”. Data de 21 martie 2016 era data până la care această directivă trebuia transpusă în legislaţia statelor membre. Legea nr. 77/2016 a fost publicată în M. Of. nr. 330 din 28.04.2016. Dacă, în aplicarea la nivel european a principiului neretroactivităţii, Directiva 2014/17/UE îşi limitează aplicarea doar la contractele care se vor încheia după data de 21 martie 2016, a fortiori legea care pretinde că implementează, chiar şi parţial această directivă, n-ar trebui să se aplice contractelor încheiate înainte de această dată, pentru că, în definitiv, previzibilitatea şi predictibilitatea legii noi sunt deziderate care stau la baza principiului neretroactivităţii, consacrat atât în Codul civil, în Constituţie, cât şi în reglementarea UE. Mai mult decât atât, dacă este să avem în vedere riscul valutar în cazul creditelor în monedă străină, chiar în cuprinsul directivei, art. 23 alin. (5) consacră în mod expres principiul neretroactivităţii legii: „Statele membre pot să reglementeze mai în detaliu împrumuturile în monedă străină, cu condiția ca o astfel de reglementare să nu fie aplicată cu efect retroactiv.”
În concluzie, principiul neretroactivităţii legii în materie contractuală are nu numai forţa pe care i-o dă Codul civil şi Constituţia, ci şi forţa directivei europene pe care Legea nr. 77/2016 pretinde că o transpune.»[10]
b) Apreciere critică. Deși principial corectă, cum vom vedea imediat (infra, nr. 8 sqq.), teza retroactivității Legii nr. 77/2016 susținută, inter alia, și de autorii mai sus citați, nu ni se pare suficient și nici adecvat motivată, deoarece niciunul din argumentele de mai sus nu arată de ce modificarea sau încetarea contractelor de credit în curs de derulare prin efectul renegocierii sau, după caz, al dării în plată silite a imobilelor ipotecate, în temeiul legii noi, are efect retroactiv, iar nu prospectiv, cum susțin partizanii tezei adverse. Cu alte cuvinte, care este criteriul efectiv al retroactivității: existența sau nu a unui drept câștigat, existența sau nu a unei situații juridice abstracte, existența sau nu a unei situații juridice obiective (legale), existența sau nu a unei situații juridice consumate ori, în fine, existența sau nu a unui act, fapt sau situații juridice deja născute înainte de intrarea în vigoare a legii noi?!
Mai mult, unele din argumentele aduse[11] în sprijinul retroactivității Legii nr. 77/2016 sunt nepertinente sau, după caz, neconcludente. Astfel, invocarea dispozițiilor art. 6 din NCC nu poate fi făcută decât în chip demonstrativ, iar nu normativ, deoarece Codul civil, deși este legea civilă fundamentală rămâne o lege infraconstituțională, astfel încât se poate deroga de la prevederile sale. Tot astfel, nu se poate admite că un contract nu constituie (și) o situație juridică[12], mai ales când este vorba de contracte de lungă durată, după cum invocarea caracterului prospectiv al legislației europene în domeniul protecției consumatorului nu înseamnă demonstrarea faptului că, în materie contractuală, legea nouă nu poate avea efect retroactiv, ci cel mult faptul că o asemenea legislație trebuie și ea să respecte, inter alia, principiul securității juridice și, implicit, principiul neretroactivității legii noi. Deci, în ochii legiuitorului european protecția consumatorilor nu este un super-principiu, de natură să prevaleze asupra principiului securității juridice sau altor principii generale ale dreptului.
Ceea ce importă este faptul dacă legea nouă are sau nu efect retroactiv aplicându-se unor contracte în curs de executare și, în caz afirmativ, dacă acest lucru este admisibil, din punct de vedere juridic, atât al dreptului pozitiv, cât și al principiilor generale ale dreptului.
III. Despre retroactivitatea manifestă a Legii nr. 77/2016
6. Precizări prealabile. Chestiunea neretroactivității/ retroactivității Legii nr. 77/2016 presupune lămurirea, mai întâi, a însuși criteriului neretroactivității/neretroactivității legii noi, pe de-o parte, și a delimitării acesteia de problema aplicării imediate generale (universale) sau negenerale (neuniversale) a legii noi, fundată pe un alt criteriu, iar aceste aspecte, cum am văzut, au fost ignorate de autorii celor două teze mai sus înfățișate.
Într-adevăr, una este problema dacă legea nouă are sau nu efect retroactiv, respectiv dacă acționează sau nu asupra trecutului, fie direct, fie indirect, puțin importă, și alta este chestiunea dacă, după intrarea în vigoare a legii noi, aceasta se aplică tuturor actelor, faptelor și situațiilor juridice trecute, pendinte sau viitoare, sau, dimpotrivă, doar actelor, faptelor și situațiilor juridice viitoare!
Cele două chestiuni nu trebuie să fie confundate, deoarece ele răspund unor întrebări diferite, și anume:
– legea nouă afectează sau nu acte, fapte sau situații juridice anterior încheiate, săvârșite sau născute? În caz negativ, se spune că legea nouă nu are efect retroactiv, iar în caz afirmativ, că are un asemenea efect; însă, această întrebare lasă în întregime neatinsă problema dacă după intrarea în vigoare a legii noi aceasta este singura care se aplică sau, dimpotrivă, unele acte, fapte sau situații juridice rămân supuse fie legii vechi, care, în acest fel, „supraviețuiește”, fie unei legi alte legi noi, special adoptate pentru a reglementa anumite acte, fapte sau situații juridice viitoare (lex tertia); de aici:
– legea nouă se aplică tuturor actelor, faptelor sau situațiilor juridice născute după intrarea ei vigoare, inclusiv celor în curs de constituire, modificare sau stingere la data intrării ei în vigoare sau, dimpotrivă, legea nouă se aplică numai actelor, faptelor sau situațiilor născute după intrarea ei în vigoare? În primul caz, se spune că legea nouă este de imediată și generală (universală) aplicare, iar în cel de-al doilea caz, că legea nouă este de imediată, însă nu de generală aplicare.
Prin urmare, trebuie să distingem chestiunea când o lege este sau nu retroactivă de problema când o lege este sau nu de imediată și generală (universală) aplicare!
Urmând această distincție fundamentală, nu vom analiza, aici, decât prima chestiune[13] cercetând, mai întâi, când o lege este sau nu retroactivă (infra, nr. 7) și, dacă în raport de acest lucru, însăși Legea nr. 77/2016 are sau nu efect retroactiv, pentru ca în funcție de soluțiile care vor fi date să vedem, în final, dacă Legea nr. 77/2016 este sau nu neconstituțională, în raport cu principiul constituțional al neretroactivității legii civile noi (infra, nr. 8 și 9).
7. Chestiunea retroactivității/neretroactivității legii noi. a) Când o lege este efectiv retroactivă? După cum se știe, criteriul retroactivității/ neretroactivității legii noi a fost și este controversat, mai ales, din cauza faptului că, juridic, nu există un criteriu formal adoptat de legiuitor, iar, tehnic, în realitate, este vorba de răspunsul la nu mai puțin de două întrebări, iar nu doar la o unică întrebare strict legată de determinarea retroactivității sau neretroactivității legii noi.
Într-adevăr, practic, după cum s-a remarcat, în mod just, în literatura de specialitate și am mai arătat cu altă ocazie[14], este, aici, vorba de a răspunde la 2 întrebări diferite, însă strâns legate între ele: prima priveşte însuşi conceptul retroactivităţii (și corelativ al neretroactivității), a doua priveşte efectul retroactivităţii (şi corelativ al neretroactivităţii), şi anume[15]:
1. Care sunt elementele distinctive ale retroactivităţii sau, după caz, ale neretroactivităţii?
2. Care este conţinutul retroactivităţii sau, după caz, al neretroactivităţii?
Răspunzând la prima întrebare aflăm dacă o normă juridică este sau nu retroactivă.
În schimb, răspunzând la a doua întrebare determinăm, in concreto, în ce constă efectul retroactiv sau neretroactiv al acesteia, adică, în alţi termeni, ce înseamnă faptul că o normă nouă ar produce sau ar avea un astfel de efect.
Dintre cele două chestiuni aici ne interesează numai prima, respectiv cea a criteriului de demarcație trecutului de prezent, care a fost și este controversat, formulându-se mai multe teorii asupra retroactivităţii legii noi (infra, lit. b).
b) Principalele criterii de demarcație a trecutului de prezent formulate în literatura de specialitate. În doctrină s-au propus mai multe criterii de delimitare a trecutului de prezent şi de fixare a limitelor în care legea nouă poate fi ori nu socotită retroactivă, precum:
– teoria drepturilor câştigate, bazată pe distincţia dintre drepturile definitiv dobândite (iura quæsita) şi simplele expectative;
– distincţia între drepturi şi simple interese (teoria drepturilor câștigate);
– distincţia între situaţii juridice abstracte şi situaţii juridice concrete;
– distincţia dintre situaţii juridice obiective şi situaţii juridice subiective;
– distincţia dintre situaţii juridice consumate şi situaţii juridice în curs de constituire, modificare sau stingere (teoria aplicării imediate a legii noi)
– distincţia bazată pe data producerii actului sau faptului juridic, înainte sau după intrarea în vigoare a legii noi (teoria normativistă) etc.[16]
Dintre soluţiile propuse s-au detașat patru teorii care îşi dispută şi astăzi autoritatea: teoria drepturilor câştigate (Melvil, Aubry et Rau; Gabba; D. Alexandresco), teoria faptului consumat (De Vareilles-Sommières; Coviello), teoria aplicării imediate a legii noi (P. Roubier; M. Eliescu, O. Căpățînă) şi teoria normativistă (G. Pace; E.-L. Bach; J. Héron; P. Fleury-Le Gros)[17].
Așa cum am arătat, pe larg, cu altă ocazie, niciunul din criteriile mai sus amintite nu sunt perfecte și la adăpost de critică[18] și, poate, criteriul cel mai adecvat ar fi o combinare a unora din ele.
În orice caz, este de reținut că nu simpla „dată” a săvârşirii ori a producerii faptului juridic sau „data” naşterii situaţiei juridice concrete, înainte sau după intrarea în vigoare a legii noi, cum se afirmă, uneori, constituie criteriul retroactivităţii, ci, dimpotrivă, revalorizarea juridică, pozitivă sau negativă, a acestor acte, fapte ori situaţii anterior născute, făcută ulterior de către legea nouă.
Nu trebuie confundat, aşadar, domeniul retroactivităţii – actele, faptele şi situaţiile care constituie facta præterita – cu însăşi retroactivitatea, întrucât ceea ce interesează, din punct de vedere al retroactivităţii juridice, este dacă un act, fapt încheiat ori produs înainte de intrarea în vigoare a legii noi, sau, după caz, o situaţie de fapt ori juridică născută înainte de intrarea în vigoare a acesteia sunt ori nu „afectate” de către legea nouă. De unde rezultă că „data” producerii sau săvârşirii actelor sau faptelor juridice interesează şi constituie doar premisa sau condiţia retroactivităţii, iar calificarea drept retroactivă a legii noi depinde de modul în care faptele respective sunt ori nu „revalorizate”, pozitiv sau negativ, după caz, de către aceasta.
În sfârşit, dar nu și în ultimul rând, este de remarcat că, în contextul normativ actual, guvernat de principiul constituţional al neretroactivităţii legii noi, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile [art. 15 alin. (2) din Constituţie, præcit.], alegerea criteriului retroactivităţii dintre cele propuse de teoriile mai sus expuse[19] trebuie să ţină seama înainte de toate de respectarea acestui principiu. Din acest motiv, teoria aplicării imediate a legii noi situaţiilor juridice în curs de constituire, modificare sau stingere, precum şi efectelor viitoare ale situaţiilor anterioare – sub cuvânt că acestea ar reprezenta simple situaţii în curs, neconsumate în întregime până la apariția legii noi, astfel încât în mod legitim pot fi guvernate de către legea nouă, fără nicio retroactivitate – este mai mult decât discutabilă, deoarece[20]:
– pe de o parte, sunt cazuri în care nu se poate face abstracţie de actele sau faptele deja săvârşite sau produse sub imperiul legii vechi şi fără de care legea nouă n‑ar putea, fără retroactivitate, să producă efecte juridice[21]; este cazul, de ex., al prescripţiilor începute şi neîmplinite care pentru împlinirea lor presupun şi luarea în calcul al timpului scurs înainte de intrarea în vigoare a legii noi, ori al moştenirii testamentare, care pentru a produce efectul devolutiv trebuie să se ia în considerare atât existenţa şi validitatea testamentului, întocmit sub legea veche, cât şi decesul testatorului întâmplat după intrarea în vigoare a legii noi; dacă nu s-ar lua în considerare şi termenul de prescripţie scurs până la data intrării în vigoare a legii noi sau validitatea testamentului, întocmit potrivit legii vechi, atunci legea nouă n-ar putea acţiona şi prescripţia n-ar putea fi socotită împlinită, după cum moştenirea testamentară n-ar putea să subziste şi să producă efecte devolutive;
– pe de altă parte, a socoti că, la data intrării în vigoare a legii noi, un act sau un fapt produce alte efecte decât cele prevăzute de legea în vigoare la data când actul sau faptul s-a săvârşit ori produs nu înseamnă altceva decât a ataşa actului sau faptului anterior alte efecte decât cele prevăzute de legea în vigoare la data realizării acelui act sau fapt; este cazul, de ex., al unui împrumut cu dobânda legal convenită ori al dării în locaţiune a unui bun în schimbul unei chirii legal stabilite înainte de intrarea în vigoare a legii noi, iar aceste efecte juridice n-ar putea fi modificate ori nimicite, fără retroactivitate, de către legea nouă care ar fixa, de exemplu, un alt nivel maxim al dobânzii ori al chiriei percepute pentru anumite bunuri, permiţând, astfel, debitorului ca pe viitor să se libereze plătind o dobândă ori chirie mai mică decât cea convenită. Chiar dacă este vorba de modificarea ex nunc a efectelor împrumutului sau închirierii, nu înseamnă că nu este retroactivitate.
c) Criteriul reţinut: Reevaluarea juridică pozitivă sau negativă a actului sau faptului săvârşit ori produs înainte de intrarea în vigoare a legii noi. În ceea ce ne privește, în stadiul actual al cercetării, preferinţa noastră se îndreaptă spre așa-numita teorie normativistă, ale cărei soluţii sunt mai adecvate atât din punct de vedere teoretic, cât şi practic, deoarece ele ţin seama atât de exigenţele teoriei generale a normei juridice, cât şi de complexitatea realităţii juridice, a actelor, faptelor și situațiilor juridice concrete.
În consecinţă, vom reţine drept criteriu al retroactivităţii sau neretroactivităţii legii civile noi: reevaluarea sau reaprecierea juridică pozitivă sau negativă a actului sau faptului trecut, de către legea nouă.
Prin urmare, va fi retroactivă legea nouă dacă și numai dacă:
– leagă, ataşează consecinţe juridice noi unui act sau fapt săvârșit ori produs înainte de intrarea sa în vigoare; ori
– refuză, respinge consecinţele juridice atribuite de legea în vigoare la data săvârşirii sau producerii actului ori faptului respectiv.
Aceasta, întrucât a atribui unui fapt deja consumat – încheierea unui act ori săvârşirea unui fapt stricto sensu –, un efect juridic nou ori un alt efect juridic decât cel prevăzut de legea în vigoare la data săvârşirii lui, chiar numai pentru viitor, iar nu şi pentru trecut, înseamnă a modifica ori suprima aceste din urmă efecte în considerarea dispoziţiilor legii noi, iar nu în temeiul dispoziţiilor legii vechi, normal şi natural competente şi, deci, normal şi firesc aplicabile.
Tot astfel, a refuza unui fapt deja consumat – încheierea unui act ori săvârşirea unui fapt stricto sensu – un efect juridic atribuit de legea veche, înseamnă a suprima acest din urmă efect în considerarea dispoziţiilor legii noi, iar nu a dispoziţiilor legii vechi.
Or, aceste lucruri nu se pot face decât dacă legea nouă ar retroactiva, ceea ce, în prezent, este inadmisibil din punct de vedere juridic (constituţional)[22].
8. Testul retroactivității Legii nr. 77/2016. Este Legea nr. 77/2016 retroactivă?
Răspunsul depinde de faptul dacă această lege trece sau nu cu succes testul retroactivității.
Practic, „dovada” retroactivității se va putea obține în doi pași:
– mai întâi, se va cerceta data nașterii actului sau faptului juridic; dacă actul ori faptul s-a făcut ori produs înainte de intrarea în vigoare a legii noi, atunci avem un act sau fapt trecut, iar dacă nu, atunci este vorba de un act sau fapt viitor, supus prin ipoteză legii noi;
– apoi, se va cerceta efectele legii noi asupra actului sau faptului trecut; dacă aceste efecte sunt modificative sau extinctive, atunci legea nouă este retroactivă; dacă în schimb, efectele actului sau faptului trecut sunt neatinse, atunci legea nouă este neretroactivă.
Este de remarcat că aceste două reguli de diagnosticare a retroactivității sau neretroactivității legii noi sunt confirmate și de prevederile legale existente în materie. Într-adevăr, potrivit art. 6 alin. (3) NCC, actele juridice nule la data intrării în vigoare sunt supuse legii vechi, neputând fi considerate valabile, potrivit dispozițiilor legii noi, deoarece, altminteri, ar fi retroactivă[23]. Aceasta înseamnă că vom avea retroactivitate, dacă există un act juridic încheiat înainte intrarea în vigoare a legii noi și care este nul potrivit legii în vigoare la data săvârșirii lui (pasul 1), și o lege nouă posterioară care validează, explicit sau implicit, actul juridic nul (pasul 2).
În mod similar, în cazul Legii nr. 77/2016, vom avea retroactivitate, dacă există un contract de credit încheiat înainte de intrarea ei în vigoare (pasul 1), și o lege nouă posterioară, în speță așa-zisa Lege de dare în plată, modifică, expres sau implicit, în tot sau în parte, efectele acestui contrat (pasul 2).
Or, potrivit art. 11, præcit.:
„În vederea echilibrării riscurilor izvorând din contractul de credit, precum și din devalorizarea bunurilor imobile, prezenta lege se aplică atât contractelor de credit aflate în derulare la momentul intrării sale în vigoare, cât și contractelor încheiate după această dată.” (s.n., M.N.).
Deci, modificând explicit efectele „contractelor de credit aflate în derulare”[24] – în sensul că acestea pot fi stinse printr-o cauză nouă, necunoscută la data încheierii lor și care operează practic ad nutum, contra voinței celeilalte părți, prin mecanismul dării în plată silite a imobilului ipotecat și stingerea în întregime a tuturor debitelor (principale și accesorii)[25] – , Legea nr. 77/2016 este o lege vădit retroactivă.
Și aceasta fără a apela și aplica celelalte criterii de retroactivitate arhicunoscute – relative și mult mai discutabile –, precum: existența unui „drept câștigat”[26] nesocotit flagrant de lex nova (teoria drepturilor câștigate), existența unui fapt consumat, modificat prin efectul legii noi (teoria faptului consumat), și chiar criteriul existenței unei situații juridice în curs (teoria lui Roubier), căci aceasta nu poate fi modificată ex tunc și nici ex nunc fără retroactivitate, deoarece, așa cum subtil remarca un reputat doctrinar francez, aplicarea imediată a legii noi efectelor viitoare ale unei situații juridice în curs constituie deopotrivă și un caz de retroactivitate, cel puțin parțială, a legii noi, de vreme ce aceasta înseamnă, totuși, a reveni asupra eficacității unui act sau fapt juridic trecut, guvernat de legea veche:
«En définitive, l’application de la nouvelle loi aux contrats en cours n’est-elle pas à la fois immédiate (elle s’applique aux effets futurs) et rétroactive (ce faisant, elle revient sur les prévisions passées)? Ecourter la durée de 99 ans [a unui contract de concesiune semnat în 1931 – n.n., M.N.], c’est empêcher le contrat de se réaliser à l’avenir mais n’est-ce pas dans la même temps remettre en cause la durée fixée en 1931?»[27]
Iată, deci, că și aplicând teoria lui Roubier, legea nouă este retroactivă, dacă se aplică unor contracte sau altor situații juridice în curs.
Quod erat demonstrandum!
9. Sancțiunea retroactivității Legii nr. 77/2016: în măsura în care se aplică și contractelor de credit aflate în derulare la data intrării în vigoare Legea nr. 77/2011 este neconstituțională. Violând prevederile art. 15 alin. (2) din Constituție, care sancționează neretroactivitatea legii noi, Legea nr. 77/2016 este neconstituțională și, deci, lovită de nulitate absolută parțială.
Desigur, neconstituționalitatea dispozițiilor art. 11 din lege poate fi constatată numai de către Curtea Constituțională, a cărei practică, în materie, este oscilantă și încă tributară teoriei roubieriene a aplicării imediate a legii noi situațiilor juridice în curs, teorie care maschează, indiscutabil, și o formă de retroactivitate – e, drept, una mai slabă[28] – și care, mai grav, este favorabilă intervenționismului statal, adesea brutal și de cele mai multe ori neprincipial, în afacerile private.
Este însă momentul ca instanța constituțională să-și revizuiască „jurisprudența” în materie, deși, acest lucru este, se pare, puțin probabil, dată fiind coloratura sa politică și caracterul social, chiar populist, al așa-zisei Legi de dare în plată.
IV. În loc de concluzii
10. Necesitatea revizuirii (sau abrogării) dispozițiilor Legii nr. 77/2016. Din cele ce precedă un lucru este cert: violând, în mod flagrant principiul neretroactivității legii noi și, înfrângând, astfel, principiul securității juridice și, pe cale de consecință, a principiului supremației dreptului (Rule of Law), Legea nr. 77/2016 bulversează, în mod grav, raporturile contractuale, derivate din contractele de credit ipotecar încheiate de consumatori, ceea ce este nu numai inadmisibil, ci și impardonabil.
Abuzul autorității legislative poate fi cenzurat numai de către instanța constituțională! Să sperăm că aceasta se va ghida exclusiv de principiile de legalitate și de justiție ale statului de drept pe care Constituția le proclamă în mod formal, iar nu de considerente de oportunitate politică sau de falsă democrație zisă populară.
În afară de aceasta nimic nu oprește pe legiuitor să revină asupra acestei legi și, dacă nu dorește să abroge o lege vădit neconstituțională măcar s-o pună de acord cu dispozițiile legii fundamentale. Un legiuitor înțelept și, mai ales, responsabil, n-ar pregeta să facă acest lucru!
[1] Publ. în M. Of. nr. 330 din 28 aprilie 2016. Potrivit art. 12, legea a intrat în vigoare la 15 zile de la data publicării în „Monitorul oficial al României”, respectiv la 12 mai 2016.
[2] V., ex pluribus: D. Popa, Gheorghe Piperea: Câteva argumente de ordin principial relative la necesitatea legii dării în plată și unele critici ale „argumentelor” de ordin emoțional ale opozanților acestei legi, disponibil aici; L. Mihai, V. Berea, Lucian Mihai, fost președinte al Curții Constituționale: Neconstituționalitatea Legii privind darea în plată. Cât va dura până când va ajunge pe masa judecătorilor de la CCR?, disponibil aici; Marieta Avram, Despre legea privind darea în plată: între folclorul juridic și rațiunea dreptului, disponibil aici; Irina Sferdian, Natura juridică a dării în plată a unor bunuri imobile în condițiile Legii nr. 77/2016, în Revista română de drept privat nr. 3/2016, pp. 161-173; R. Rizoiu, Tipic și atipic în Legea dării în plată, disponibil aici.
[3] În legătură cu constituționalizarea principiului neretroactivității legii noi, v. M. Nicolae, Contribuții la studiul conflictului de legi în timp în materie civilă (în lumina Noului Cod civil) [în continuare: „M. Nicolae, Contribuții”] Ed. Universul Juridic, București, 2013.
[4] V., pe larg, M. Nicolae, op. cit., supra [nota precedentă], nr. 117 sqq., p. 325 sqq.
[5] D. Popa, Gheorghe Piperea, op. cit. supra [nota 2].
[6] O lege care se aplică unor situații juridice concrete, având destinatari determinați (ex., cutare „persoană” [Mihai Georgescu] sau „cutare „persoane” [Mihai Georgescu, Florin Popescu etc.]) ori cel puțin determinabili (ex., „toți cei care au încheiat cutare contracte”) este un veritabil decret (act juridic individual), iar nu o veritabilă „lege” (act normativ general).
Distincția netă dintre lege (lex) și decret (decretum) era foarte bine cunoscută și jurisconsulților romani. Cf. Papinianus, Liber I Definitionum, Digesta, I, 3, 1: «Lex est commune præceptum»; Ulpianus, Liber III ad Sabinum, Digesta, I, 3, 8: «Iura [leges – n.n., M.N.] non in singulas personas, sed generaliter constiuuntur»; adde, apropo de distincția dintre edictele/constituțiile imperiale cu caracter personal sau general, Iustiniani Institutiones, 1, 2, 7 – «Sed et quod principi placuit legis habet vigorem, cum lege regia, quæ de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem concessit. Quodcumque igitur imperator per epistulam constituit vel cognoscens decrevit vel edicto præcepit, legem esse constat: hæ sunt quæ constitutiones appellantur. Plane ex his quædam sunt personales, quæ nec ad exemplum trahuntur, quoniam non hoc princeps vult: nam quod alicui ob merita indulsit, vel si cui pœnam irrogavit, vel si cui sine exemplo subvenit, personam non egreditur. Aliæ autem, cum generales sunt, omnes procul dubio tenent» [„Dar și ceea ce hotărăște principele are putere de lege după ce, printr-o lege regală, care a fost promulgată referitor autoritatea acestuia, poporul i-a transmis lui întreaga sa autoritate și putere. Așadar orice împăratul a hotărât printr-o scrisoare, sau a decis în urma unei judecăți, sau a ordonat printr-un edict are valoare de lege: acestea sunt așa-numitele constituțiuni imperiale. Evident, unele dintre ele sunt personale și nu pot constitui precedente de urmat, deoarece împăratul nu a intenționat acest lucru. De pildă, acordarea unui favor pentru merite deosebite, sau pronunțarea unei pedepse (speciale) sau ajutorul dat cuiva fără să fi existat un precedent astfel de (constituții) nu depășesc persoana în cauză. Alte constituții însă, având un caracter general, sunt, fără îndoială, obligații pentru toți.” – Instituțiile lui Iustinian, trad. și note de Vladimir Hanga, Mircea Dan Bob, Ed. Universul Juridic, București, 2009, p. 33].
În consecință, așa-zisele legi individuale (leges singulares), ca și decretele cu putere de lege (generalia decreta) sunt simple alterări ale legilor propriu-zise (leges generales) și decretelor individuale (singularia decreta), impuse de rațiuni politice, iar nu juridice.
Din punct vedere strict juridic, o lege veritabilă nu poate retroactiva niciodată, deoarece quod factum, infectum fieri nequit. De aceea, pentru a avea efect retroactiv, legea trebuie să se metamorfozeze într-o serie de decizii individuale, prin care să se recalifice actele sau faptele trecute. V. și infra, nota 22.
[7] CC, Dec. nr. 79/2000 referitoare la excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 5 alin. (4) din Ordonanța Guvernului nr. 19/1994 privind stimularea investițiilor pentru realizarea unor lucrări publice și construcții de locuințe, aprobată, cu modificări și completări, prin Legea nr. 82/1995, publ. în M. Of. nr. 381 din 15 august 2000.
[8] În sensul, pe deplin limpede, categoric și convingător, că așa-zisa Lege a dării în plată „nu reprezintă un act normativ de preluare a dreptului unional, ci un simplu act normativ care ține de ordinea juridică internă”, v. R. Rizoiu, op. cit. supra [nota 2], nr. 1.
[9] L. Mihai, V. Berea, Lucian Mihai, fost președinte …, cit. supra [nota 2].
[10] Marieta Avram, Despre legea privind darea în plată …, cit. supra [nota 2], nr. 3, B).
[11] A se vedea Marieta Avram, loc cit. supra.
[12] Reamintim că, în dreptul intertemporal, prin situație juridică, întrebuințată în sens larg, se înțelege, in genere, nu numai raporturile juridice dintre subiectele de drept, născute modificate sau, după caz, stinse prin acte sau fapte juridice, ci și faptele juridice generatoare, modificatoare sau extinctive, precum și capacitatea și stările juridice ale unei persoane (cetățenia, rudenia, căsătoria, domiciliul, numele etc.) ori ale unui bun (mobil sau imobil, alienabil sau inalienabil, consumptibil sau neconsumptibil etc.). V., de ex., M. Nicolae, Contribuții, cit. supra [nota 3], nr. 39 lit. e), pp. 109-111.
[13] Cu privire la aplicarea imediată și generală (universală) sau negenerală (neuniversală) a legii noi, în limitele fixate de principiul aplicării imediate a legii noi și de principiul supraviețuirii legii vechi, v. M. Nicolae, Contribuții, cit. supra [nota 3], nr. 137 sqq., p. 265 sqq., respectiv nr. 142 sqq., p. 378 sqq.
[14] A se vedea M. Nicolae, Contribuții, cit. supra [nota 3], nr. 122, pp. 335-336.
[15] Cf. P.-A. Côté, Contribution à la théorie de la rétroactivité des lois, in 68 La Revue du Barreau Canadien (1989), p. 73.
«Les efforts d’élucidation du concept de rétroactivité qui paraissent s’imposer devraient rechercher un accord sur les réponses à donner à deux questions distinctes. La première concerne le concept même de rétroactivité légale et peut être ainsi formulée: „À quels traits devrait-on reconnaître qu’une loi ou une règle de droit possède un effet rétroactif?” Il s’agit donc de la définition de la rétroactivité. La seconde se rapporte à la nature de l’effet rétroactif: “Quelles conséquences, au plan juridique, devrait-on reconnaître à la promulgation d’une loi ou d’une règle rétroactive?”»
[16] Pentru amănunte, v. Nicolae, Contribuții, cit. supra [nota 3], nr. 123 sqq., p. 336 sqq.
[17] Pentru dezvoltări şi aplicaţii ale acestor teorii, v. Nicolae, Contribuții, cit. supra [nota 3], nr. 63 sqq., p. 174 sqq.; idem, studiul nostru, intitulat Soluţii la conflictul legilor în timp. În căutarea formulei ideale: De la teoria drepturilor câştigate la teoria normativistă: partea I – Teoria drepturilor câştigate, în RRDP nr. 6/2012, pp. 154-206, partea a II-a – Teoria faptului consumat, în RRDP 1/2013, pp. 137-172, și partea a III-a – Teoria aplicării imediate a legii noi, în RRDP nr. 2/2013, pp. 23-90 (partea a IV-a, Teoria normativistă, nepublicată).
[18] V, pentru amănunte, Nicolae, Contribuții, cit. supra [nota 3], nr. 127, pp. 346-348.
[19] Şi aceste teorii sunt cele mai cunoscute, în doctrină propunându‑se, desigur, şi alte criterii, asupra cărora, din păcate, nu ne putem opri aici. V., de ex., R. Caponi, La nozione di retroattività della legge, în Giurisprudenza costituzionale 1990, p. 1355, care defineşte retroactivitatea în termenii următori: „la retroattività consiste nella valutazione o rivalutazione di un interesse istantaneo del passato o di quel tratto dell’interesse durevole che si situa nel passato”. Acest autor observă, pe bună dreptate, că există retroactivitate nu numai atunci când legea nouă modifică sau suprimă ex post facto un drept sau o situaţie juridică, respectiv în temeiul unor acte sau fapte anterioare, ci şi atunci când aceste efecte sunt modificate suprimate, în temeiul unei cauze viitoare, cum este cazul suprimării dreptului de la pensia de invaliditate, dobândit înainte de intrarea în vigoare a legii, ca urmare a pierderii, de către creditor, a cetăţeniei italiene (ibidem, p. 1357).
[20] Pentru un caz de speţă, în care teoria aplicării imediate a legii noi şi-a dovedit slăbiciunea în raport atât de teoria drepturilor câştigate, cât şi de teoria normativistă, v. M. Nicolae, Din nou despre neconstituţionalitatea art. 29 alin. (1) din Legea nr. 10/2001, republicată, cu mod. ulterioare – Notă critică şi explicativă la Dec. Curţii Constituţionale nr. 830/2008 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. I pct. 60 din titlul I al Legii nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei, precum şi unele măsuri adiacente (cu opinie separată de Aspazia Cojocaru), in RRDP nr. 3/2011, p. 210 sqq, în special, pp. 235‑245.
[21] Cf. St. R. Munzer, Retroactive Law, în 6 The Journal of Legal Studies 373, 381 (1977) – „A law is partly retroactive and partly prospective if it is applicable to at least one act occurring before, and one occurring after, its creation”.
[22] Din punct de vedere tehnic, retroactivitatea este concepută fie ca o ficțiune a legii (Roubier), fie o intrare în vigoare anticipată a normei noi (Bach, Héron), fie ca o măsură legislativă concretă (Quadri), fie, in fine, o reevaluare juridică a trecutului (Pace). V., pentru amănunte, Nicolae, Contribuții, cit. supra [nota 3], nr. 129 sqq.. p. 349 sqq.
[23] Pentru amănunte cu privire la legea aplicabilă nulității actului juridic civil ratione temporis, v. Nicolae, Contribuții, cit. supra [nota 3], nr. 171 sqq., p. 420 sqq.
[24] Pentru această noțiune, v. Marieta Avram, Despre legea privind darea în plată …, cit. supra [nota 2], nr. 3, A).
[25] V. art. 4 și 10 din Legea nr. 77/2016.
[26] Despre necesitatea respectării „drepturilor câștigate” vorbește și art. 69 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republ., cu mod. ult., text potrivit căruia orice interpretare legală a unui act normativ „poate confirma sau, după caz, infirma ori modifica interpretările judiciare, arbitrale sau administrative, adoptate până la acea dată, cu respectarea drepturilor câștigate”.
[27] Pascale Deumier, L’application d’une loi nouvelle aux contrats en cours est-elle une application immédiate et/ou une application rétroactive?, in Revue trimestrielle de droit civil 2010, p. 58 sqq.
[28] Retroactivitatea, în substanța sa, este mai mult sau mai puțin gravă, în funcție de întinderea efectelor sale. Cu privire la gradele retroactivității, admise chiar și de Roubier (care distinge între retroactivitatea restitutivă, care nimicește și afacerile terminate, cauzele definitiv judecate sau prescripțiile împlinite, cea ordinară care afectează, ex tunc, efectele unui act sau fapt juridic, și temperată, care acționează ex nunc, afectând doar efectele viitoare ale unor acte sau fapte juridice trecute), v. M. Nicolae, Contribuții, cit. supra [nota 3], nr. 135, pp. 362-363, împreună cu reperele doctrinare acolo citate.
Profesor Marian Nicolae
Facultatea de Drept, Universitatea din București
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
