Secţiuni » Articole » Opinii
OpiniiPovestim cărţiImaginarul dreptului
Condiţii de publicare

Legea nr. 77/2016 privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite. Analiză comparativă a principalelor instituții menționate în lege, drept comparat, respectiv a incidenței unui potențial control de constituționalitate
09.09.2016 | Stan TÎRNOVEANU, Alexandru IORGULESCU, George TÎRNOVEANU

JURIDICE - In Law We Trust
Stan Tîrnoveanu

Stan Tîrnoveanu

Alexandru Iorgulescu

Alexandru Iorgulescu

George Tîrnoveanu

George Tîrnoveanu

* A se vedea și dezbaterea ”Lăsat în darea-n plată: creditorul ipotecar

Pentru înțelegerea demersului juridic de a analiza efectele și consecințele Legii nr. 77/2016 privind darea în plata a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite (numită în continuare legea DIP sau legea dării în plată) trebuie pornit de la instituțiile clasice posibil incidente și observarea contextului în care acestea funcționează în legea privind darea în plată și eliberarea de datoria ce excede valorii bunurilor care au garantat creditul, în special prin schimbarea funcției juridice a garanției de protecție împotriva riscului de neplată în aceea de plata a creditului.

Acest demers este absolut necesar pentru ca noi considerăm că folosirea instituțiilor dării în plată, iertării de datorie și obligației alternative în cadrul legii este improprie sensului și spiritului instituțiilor așa cum acestea sunt reglementate de Codul Civil. Vom pleca așadar de la prezentarea reglementărilor în vigoare și vom continua cu observarea diferențelor specifice legii speciale precum și cu posibilele efecte ale actului normativ din perspectiva unui control de constituționalitate.

1. Darea în plată. Noțiune. Efecte

Darea în plată astfel cum este reglementată de prevederile art. 1492 Cod Civil reprezintă un mod convențional și alternativ de stingere a obligațiilor, ce are ca rezultat satisfacerea creanței deținute de către creditor.

Astfel, conform art. 1492 alin. 1 C.civ., debitorul nu se poate libera executând o altă prestație decât cea datorată, chiar dacă valoarea prestației oferite ar fi egală sau mai mare, decât dacă creditorul consimte la aceasta. În acest din urmă caz, obligația se stinge atunci când noua prestație este efectuată. După cum poate fi observat, acest articol reiterează regula conform căreia debitorul este eliberat doar dacă execută obligația datorată, cu precizarea că nu se poate elibera executând o altă prestație, chiar dacă valoarea acesteia ar fi egală sau mai mare; în teza finală a acestui aliniat este precizată, în mod implicit, noțiunea de „dare în plată”, fără a defini în mod explicit caracterele acesteia, dar menționând necesitatea acordului de voință al creditorului și efectul asupra raportului juridic obligațional.[1]

Poate fi observată o continuitate în percepția legiuitorului asupra acestei instituții, întrucât nici vechiul Cod Civil nu reglementa în mod expres acest mod de stingere a obligațiilor, existența acesteia fiind dedusă printr-o interpretare per a contrario  a art. 1100 vechiul Cod Civil.

La acest moment poate fi considerat că noțiunea de “dare în plată” este admisă ca urmare a aplicabilității principiului libertății contractuale și în aplicarea art. 1492 Cod Civil, în situația în care suntem în prezența unui consimțământ expres din partea creditorului prin care este acceptată executarea plății în această formă, acesta va conduce la încheierea valabilă a convenției de dare în plată.[2]

Darea în plată operează ca o variație a plății și prin urmare, în principiu, produce aceleași efecte, stingând obligația cu toate garanțiile și accesoriile sale. Dacă prestația inițială a avut o valoare mai mare decât prestația executată, depășind astfel condiția echivalenței rezonabile, debitorul este obligat sa plătească o sultă în scopul acoperirii integrale a datoriei, altfel operațiunea ar putea fi considerată drept o liberalitate, adică o iertare parțială de datorie, cu titlul gratuit. Dacă, dimpotrivă, noua prestație are o valoare superioară, creditorul inițial poate deveni debitor al excedentului față de prestația care îi este datorată și va plăti astfel diferența rezultată.[3]

Principalul efect al dării în plată este acela al stingerii obligației. Stingerea obligației este condiționată de efectuarea unei plăți valabile, simpla acceptare a noii prestații nu liberează pe debitor, acesta fiind liberat doar după executarea acesteia.

În subsidiar, în ipoteza în care darea în plată are ca obiect un bun individual determinat, acesta va produce efectul translativ de proprietate de la momentul realizării acordului de voință.

Astfel, dacă creditorul a primit un bun dat în plată și ulterior este evins sau descoperă vicii ascunse al bunului, acesta are dreptul de solicita alternativ, fie remediile aplicabile în materia vânzării (art. 1695 și urm. Cod Civil), fie a solicita prestația inițială și repararea prejudiciului suferit.

În același timp, darea în plată are ca efect și stingerea garanțiilor și a accesoriilor vechii obligații[4], acest efect este prevăzut în mod expres în cadrul prevederilor art. 1492, alin. 2, teza finală „În aceste cazuri, garanțiile oferite de terți nu renasc.” Astfel, în cazul în care convenția de dare în plată devine caducă și vechea prestație a debitorului este reactivată, garanțiile oferite de terți în legătură cu obligația inițială nu renasc.

2. Remiterea (iertarea) de datorie

Remiterea de datorie este un mijloc de stingere a obligațiilor care nu are ca efect realizarea directă sau indirectă a drepturilor creditorului, acesta instituție reprezintă, în mod concret o renunțare voluntară din partea creditorului, cu consimțământul debitorului la dreptul său de creanță.[5]

Instituția remiterii de datorie este reglementată de prevederile art. 16291633 Cod Civil, în cadrul cărora este precizat în mod expres faptul că instituția reprezintă un act de renunțare la un drept. Doctrina în materie a precizat că, deși este un act de renunțare, acesta nu are un caracter unilateral, ci este un contract, întrucât presupune și consimțământul creditorului.[6]

În considerarea caracteristicilor acesteia este considerată a fi un act cu titlu gratuit, iar în ipoteza în care se realizează prin acte între vii constituie o donație indirectă, fiind supusă regulilor specifice acesteia, cu excepția regulilor de formă ale donației.

În ipoteza în care remiterea de datorie este parțială (cum este specificul operațiunii din Legea Dării în Plată) instituția este parte la o convenție mai complexă. Astfel, creditorul prin remiterea de datorie cu titlu “oneros” (parțială) este nevoit să accepte o prestație diferită și de o valoare inferioară celei inițiale.

Potrivit prevederilor art. 1632 Cod Civil, remiterea datoriei debitorului principal are ca efect stingerea subsecventă și a garanțiilor și accesoriilor acesteia. Pe de altă parte, renunțarea (remiterea) creditorului la un drept de ipotecă sau la un privilegiu al creanței sale nu conduce la renunțarea la dreptul de creanța principal împotriva debitorului. Astfel, renunțarea la o garanție va profita constituitorului terț sau chiar debitorului, dar doar din perspectiva garanției. Totodată, în ipoteza eliberării unui fideiusor, dacă remiterea de datorie are  loc fără acoperirea părți din datorie pentru care era ținut acesta, ceilalți fideiusori nu vor putea fi ținuți pentru partea fideiusorului iertat decât dacă au consimțit la aceasta.

3. Elemente de drept comparat privind darea în plată ca modalitate de eliberare de datorii reziduale

i) Practici considerate ca fiind cele mai eficiente.

În analiza în materie a specialiștilor de la London Economics asupra spațiului european este evidențiat faptul că anularea unei datorii nu este și nici nu ar trebui să fie un drept automat al debitorului, iar acesta sa poată avea acces la posibilitatea unei anulări, cu excepția cazului în care creditorul poate demonstra existența relei credințe a acestuia.

Totodată, creditorul va trebui protejat în cazul în care debitorul acționează cu rea credință, dar și creditorul va trebui să își accepte responsabilitatea în ipoteza unei creditări inadecvate care a condus către supraîndatorare.[7]

În același timp, procesul de restructurare/ modificare a datoriei ar trebui să fie în sarcina unui organism administrativ, fără a se recurge la soluții de executare forțată (atât în ceea ce privește creditorul obligat să primească în plată cât și debitorul executat silit). În același timp, procedura de restructurare nu ar trebui să aibă un caracter judiciar, caracterul judiciar fiind păstrat doar în cazul unui apel ca urmare a nerespectării procedurii în faza administrativă.

În acest sens, a fost identificat faptul că în țările care au reglementate proceduri stabile și clare cu privire la insolvența persoanei fizice nu beneficiază în niciun fel de o reglementare separată a dării în plata, procedura insolvenței acordând deja această posibilitate în cadrul său de reglementare.

ii) Existența unei reglementări privind darea în plată la nivel european.

La acest moment nu există nicio țară în Uniunea Europeană care să aibă un pachet legislativ puternic și o aplicare pe măsură a dării în plată, cu aplicabilitate generală asupra creditului ipotecar.

Singura țară în care poate fi regăsită o legislație de sine stătătoare privind darea în plată este Spania. Legislația menționată conține o serie de restricții în ceea ce privește persoanele eligibile și aplicabilitatea acesteia.

În același timp, în Statele Unite ale Americii, este accesibil pachetul de creditare non-recourse mortgage (ipotecă fără drept de regres) în cadrul căruia părțile convin că predarea bunului ipotecat poate conduce la stingerea datoriei. Astfel, daca are loc o neîndeplinire a obligației de către împrumutat, creditorul are posibilitatea de a prelua bunul ipotecat, fără a se mai putea îndrepta pentru diferența împotriva debitorului.

Având in vedere acest aspect, creditul este in general limitat la 50-60% din valoarea bunului, astfel încât exista un nivel de garantare superior pentru creditorul ipotecar. Modelul american presupune ca mecanismul dării în plată să fie convenit de părți de la momentul semnării contractului de credit.

iii) Reglementarea din Spania.

Spania a reglementat prin Decretul Regal nr. 6/2012 unele măsuri de urgență pentru restructurarea ipotecii imobiliare, eliberarea de ipotecă și darea în plată. În mod specific secțiunea privind darea în plată a fost introdusă în „Codul bunelor practici pentru restructurarea viabila a creditelor ipotecare aferente locuinței principale”. Acest cod de bune practici are caracter opțional pentru bănci respectiv, băncile pot adera la Codul Trezoreriei Spaniole, odată aderat, Codul devine obligatoriu pentru banca pentru o perioada de 2 ani.

Codul prevede aplicarea soluției „darea in plata” ca ultima soluție pentru clienții băncilor, după ce aceștia recurg la alte facilitați de rambursare a creditului, precum restructurarea acestuia sau reducerea unei părți din datorii.

În mai 2013, legea a fost modificată, astfel încât băncile spaniole au fost obligate sa ofere soluția „darea în plată” clienților care, dacă după un an de la restructurarea datoriei, au in continuare dificultăți în achitarea ratelor.

De asemenea, consumatorilor li se permite să rămână în locuință timp de maxim doi ani după darea în plată, perioada în care plătesc băncii o chirie reprezentând 3% din valoarea datoriei în momentul dării în plată a locuinței.

Pentru a beneficia de aceasta lege, clienții băncilor trebuie să îndeplinească o serie de condiții prealabile, respectiv:
–  creditul ipotecar a fost acordat în vederea cumpărării unui imobil în care locuiește familia;
– familia nu mai deține alte bunuri care sa poată fi valorificate pentru achitarea datoriei;
–  niciunul dintre membrii familiei nu are un loc de munca activ (ci beneficiază de șomaj sau alte ajutoare sociale și venituri);
– rata lunară de  credit depășește 60% din alte venituri;
– venitul lunar pe familie sa fie mai mic de 1.597 euro, adică de trei ori peste nivelul indicelui pentru încadrarea în primirea de ajutoare sociale;
– locuința să nu fie ipotecată în favoarea altor persoane.

Totodată, situația garanților este una cel puțin interesantă, deoarece aceștia, deși ar fi putut îndeplini criteriile prevăzute de lege pentru a beneficia de acest sistem, nu au calitatea necesară pentru intra în sfera de aplicare a legii.

În același timp, un studiu (Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA)) efectuat asupra efectelor legislației prezentate a concluzionat că această măsură nu creează premisele necesare și nici nu oferă soluția necesară pentru stabilizarea debitorului aflat în dificultate.

Concluziile indică faptul că schimbarea ar fi nefavorabilă pentru ambele părți, instituții financiare și consumator. În cazul în care această prevedere se aplică retroactiv, în opinia  CECA, „consecințele vor fi mărite și impactul negativ ar fi mult mai relevant, punând în pericol accesul la creditul ipotecar și stabilitatea pieței ipotecare”.[8]

4. Instituția obligației alternative. Ipoteze și efecte

O altă instituție cu relevanță în prezentul studiu este cea a obligației alternative. Astfel, prevederile art. 3 din Legea dării în plată pot fi interpretate ca instituind o obligație alternativă pentru debitorul din contractul de credit garantat cu ipotecă care, pe lângă obligația de a stinge datoriile izvorâte din credit prin plată, poate alege să se elibereze prin darea în plată a imobilului ipotecat. Obligația alternativă a fost definită[9] ca acea obligație complexă care are ca obiect două sau mai multe prestații, dintre care, la alegerea uneia dintre părți, debitorul este ținut să execute doar una singură, pentru a se libera de datorie.

Deși obligația alternativă funcționează cu precădere pe tărâm convențional există și situații în care legea impune debitorului să aleagă între două obligații posibile. Un exemplu de obligație alternativă fixată prin lege este cea prevăzută de art. 205 din legea nr. 297/2004 privind piața de capital respectiv opțiunea pe care o are deținătorul unei poziții de peste 33% din acțiunile unei societăți tranzacționate pe o piață reglementată pentru a-și diminua poziția. Acesta este obligat să aleagă între a derula o oferta publică, în condițiile și la prețul prevăzut în lege, fie a înstrăina un număr de acțiuni, corespunzător pierderii poziției dobândite fără intenție.

Din coroborarea textului de art. 1461 alin. 1 C.civ.[10] cu definiția de mai sus observăm că specificul obligației alternative este că ambele prestații in obligatione sunt prevăzute de contract sau de lege încă de la momentul nașterii raportului obligațional. Particularizând, pentru situația unui contract de credit garantat cu ipotecă, dreptul debitorului de a alege între cele două obiecte este rezultatul acordului de voință la care a ajuns cu creditorul ipotecar la încheierea contractului.

În dreptul românesc legislația care guvernează creditul ipotecar nu a prevăzut ca metodă alternativă de restituire a creditului darea în plată a bunului ipotecat. Această alternativă a lipsit totodată și din Regulamentele adoptate de BNR privind creditele destinate persoanelor fizice. Astfel, din cuprinsul Capitolului IV din legea nr. 190/1999 privind creditul ipotecar pentru investiții imobiliare rezultă că unica metodă de stingere a obligației o reprezintă rambursarea împrumutului fie la termen, fie accelerat ca efect al rezilierii contractului. Prin urmare, în mod firesc și în consonanță cu legislația în vigoare la momentul acordării, majoritatea contractelor de credit ce s-au grefat pe această lege nu au prevăzut dreptul debitorului de a se elibera prin transferul dreptului de proprietate asupra bunului imobil.

Alte state au dat însă posibilitatea părților din contractul de credit ipotecar să prevadă stingerea creditului prin plată alternativ cu predarea obiectului garanției cu efect liberatoriu. Spre exemplu o astfel de posibilitate a fost prevăzută în legislația spaniolă respectiv prin secțiunea 140 din Legea Ipotecară (Lex Hipotecaria), însă produsul are un concept special cu privire la valoarea împrumutului raportat la valoarea bunului cu care se garantează. În concret, deși în mod tradițional și similar Codului civil român tuturor împrumuturilor ipotecare li se aplica răspunderea personală nelimitată în conformitate art. 1911 din Codul Civil Spaniol, legea ipotecară a dat posibilitatea părților să convină la momentul constituirii ipotecii, ca în caz de imposibilitate de plată, obligațiile garantate să poată fi satisfăcute exclusiv prin bunul/bunurile ipotecate, răspunderea fiind limitată la aceste bunuri.

Pe lângă cele menționate mai sus, două particularități ale legii spaniole merită a fi subliniate. Astfel, pe de-o parte, în forma sa inițială norma nu a impus părților să prevadă în contract un astfel de mecanism de stingere alternativă, acesta căzând la latitudinea acestora, iar pe de altă parte nu a avut efect retroactiv, aceasta aplicându-se doar contractelor de credit încheiate după intrarea sa în vigoare.

În ceea ce ne privește constatăm că legiuitorul român adaugă ca modalitate alternativă de stingere a datoriei darea în plată, însă nu prin amendarea Legii nr. 190/1999 privind creditul ipotecar cum ar fi fost firesc, ci printr-o lege distinctă. Din articolul 2 al Legii nr. 77/2016 rezultă totuși că legea se coroborează cu dispozițiile Legii nr. 190/1999 privind creditul ipotecar pentru investiții imobiliare, cu modificările și completările ulterioare. Concluzia logică, prin raportare la obiectul reglementării, este aceea că legea dării în plată reprezintă și o completare implicită a Legii nr. 190/1999.

Mențiunea coroborării este cel puțin inexactă din punct de vedere al tehnicii legislative, art. 14 alin. 1 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative prevăzând că reglementările de același nivel și având același obiect se cuprind, de regulă, într-un singur act normativ.

Pe de altă parte constatăm că legiuitorul român nu a înțeles să dea posibilitatea părților care doresc să încheie noi contracte de credit ipotecar să aleagă între a insera în contract alternativa dării în plată și a nu o insera (în acest din urmă caz ea aplicându-se oricum ex lege). Astfel, prin raportare la prevederile imperative ale Legii DIP toate creditele ipotecare în valoare de până la 250.000 euro ce urmează a fi acordate vor trebui să conțină modalitatea alternativă de stingere a obligației. Or,  scopul legii DIP este, potrivit expunerii de motive, unul punctual și anume corectarea unui dezechilibru dat de devalorizarea bunului ipotecat, iar nu acela de a da părților din contractele de credit ipotecare respectiv de investiții imobiliare garantate cu ipotecă de a beneficia de o nouă modalitate de stingere a împrumutului.

Prin urmare, dacă privim în perspectivă și avem în vedere eventualitatea creșterii valorii bunurilor imobile ipotecate, modalitatea de intervenție a legiuitorului este una cel puțin abruptă. Astfel, de la absența oricărei norme care să prevadă posibilitatea stingerii obligații altfel decât prin plată s-a ajuns în prezent la instituirea caracterului obligatoriu al alegerii debitorului de a da bunul în plată pentru toate contractele garantate cu ipotecă în valoare de până la 250.000 euro.  Or, așa cum rezultă din reglementarea obligației alternative, legea ar trebui să permită exercitarea atât a dreptului suveran al părților de a fixa cât și pe cel de a nu fixa în contract o astfel de posibilitate, indiferent de fluctuațiile economice de moment.

Un alt aspect controversat din perspectiva obligației alternative îl reprezintă incidența legii în privința tuturor contractelor de credit aflate în derulare precum și în privința celor în care a avut loc accelerarea scadenței.

Așa cum am precizat, specific obligației alternative este împrejurarea că atât creditorul cât și debitorul cunosc și acceptă posibilitatea acestuia din urmă de a alege să se elibereze prin executarea uneia dintre obligații. Aceasta întrucât ambele variante in obligatione, fie sunt stipulate de la momentul încheierii contractului, fie sunt convenite ulterior pe parcursul derulării sale. Esențial este așadar acordul de voință pentru instituirea obligației alternative, în lipsa sa creditorul neputând fi obligat să primească un alt obiect decât cel unic datorat. Posibilele efecte ale obligării (prin lege) a creditorului ca pe parcursul derulării contractului să primească cu efect liberatoriu o altă prestație decât cea asumată urmează a fi tratate mai jos.

5. Scurte considerații privitoare la structura, scopul și domeniul de aplicare al Legii nr. 77/2016.

Legea nr. 77/2016 a parcurs însă un traseu sinuos până la promulgare presărat cu multe dezbateri atât opinia publică cât și înăuntrul forului legislativ. Astfel, după o primă adoptare a sa de către Parlament aceasta a fost întoarsă spre reexaminare de către Președintele României. În cererea de reexaminare[11] s-au evidențiat o serie de neajunsuri ale legii între care absența unei corelări cu fondul legislativ în vigoare (Codul Civil, Codul de procedură civilă, Legea nr. 151/2015, OUG nr. 60/2009) absența oricăror condiții obiective care să justifice caracterul excesiv de oneros al obligației debitorului, nerespectarea unor cerințe minimale de tehnică legislativă etc.

Legea a intrat din nou în dezbaterea celor două Camere, amendamentele acceptate fiind în esență de natură procedurală, fără a fi conciliate multe dintre aspectele sesizate inițial de Președintele României. Ulterior aprobării de către ambele Camere aceasta a fost promulgată la 28.05.2014 urmând să intre în vigoare la 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial.

În ceea ce privește structura legii, aceasta este un simplă ce conține doar 12 articole, 5 de drept material și 7 de drept procedural. Articolele de drept procedural guvernează în esență mecanismul prin care creditorul ipotecar dobândește voluntar ori forțat proprietatea asupra imobilului și deși la rândul său comportă unele discuții[12], acestea nu fac obiectul prezentului studiu.

În ceea ce privește domeniul de aplicare, forma promulgată a suferit o modificare de esență față de textul inițial în sensul instituirii unei excluderi. Astfel, în prima formă adoptată de Parlament legea era destinată tuturor consumatorilor (definiți prin raportare la Legea nr. 21/1992 respectiv la Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști si consumatori[13]) precum și codebitorilor, fidejusori și garanților acestora care se încadrau în criteriile prevăzute de art. 4 alin. 1 din lege. În forma promulgată sunt excluse de la a beneficia de dispozițiile legale persoanele care au contractat un credit prin programul guvernamental ”Prima Casă” aprobat prin OUG nr. 60/2009.

Relativ la scopurile legii dării în plată vom apela la expunerea de motive[14] la varianta inițială a legii. Astfel, reglementarea își propune să protejeze debitorii contractelor de credit de abuzurile cesionarilor de creanțe, și în egală măsură să partajeze, într-un mod cât mai echitabil riscurile devalorizării bunului între creditor și debitor. Tot semnatarii proiectului de lege arată că principiul răspunderii nelimitate reglementat de art. 2324 alin. 2 din Codul civil nu (mai s.n.) este în concordanță cu legislația protecției consumatorilor, fiind contrazis și de situația reală de supra îndatorare a debitorului, care, pentru imposibilitate de plată (astfel cum este aceasta definită de art. 1634 din Codul Civil), trebuie liberat de datorii. Se impune așadar restabilirea echilibrului contractual, prin suportarea de către creditor a unei părți a riscului dat de devalorizarea imobilului asupra căruia au fost constituite garanții.

În fine, justificarea necesității aprobării actului este dată și de faptul că acesta ar transpune prevederile Directivei 2014/17/TFUE.

Prin prisma celor de mai sus sesizăm în primul rând că unul dintre scopurile principale este împărțirea riscurilor ocazionate de devalorizarea accentuată a imobilelor aduse în garanție cauzata de fluctuația pieței, situație ce corespunde din perspectiva remediilor dreptului civil unei impreviziuni.

Or, impreviziunea își găsește deja o consacrare legală la art. 1271 C. civ. legiuitorul lăsând instanței posibilitatea de interveni în contract pentru adaptarea acestuia atunci când obligația unei dintre părți a devenit mai oneroasă. Fixarea atribuțiilor de verificare a îndeplinirii condițiilor impreviziunii în sarcina instanței este o măsură firească, aceasta având instrumentele de verificare a dezechilibrului de la caz la caz. Astfel, dacă în timp vom asista la o apreciere a valorii imobilelor atunci atât cauza impreviziunii cât și cauza intervenției legislative dispar, nemaifiind nevoie de echilibrarea contractului.

De altfel, impreviziunea este o situație particulară ce ține de presiunea financiară resimțită de fiecare împrumutat, conceptul de impreviziune ca fenomen social nefiind documentat de către legiuitor în expunerea de motive.

În al doilea rând, deși redactorii legii utilizează conceptul de dezechilibru, din cuprinsul legii lipsește orice criteriu de stabilire ori de cuantificare a acestui dezechilibru. Astfel, teoretic și în cazul absenței oricărei diferențe între soldul creditului și valoarea bunului debitorul poate uza de alternativa dării în plată pentru teoretica reechilibrare a contractului, fără ca împrumutătorul să poată contesta manifestarea sa de voință. Aceasta în contextul în care, dacă s-a utiliza mecanismul impreviziunii reglementate în Codul Civil, pretenția debitorului ar fi refuzată.

Eliminarea din cuprinsul legii a incidenței sale asupra împrumutaților prin programul ”Prima Casă” aduce în discuție adresabilitatea actului normativ precum și un posibil tratament discriminatoriu.

Astfel inițiatorii legii au susținut că Legea nr. 77/2016 nu este o lege socială respectiv una pentru anumite categorii defavorizate[15], aspect discutabil prin prisma existenței unui plafon de 250.000 euro peste limita căruia consumatorii nu mai pot uza de posibilitatea dării în plată, însă pe care nu îl vom comenta.

Astfel, dacă legea nu este construită pe criterii sociale[16] se pune întrebarea legitimă privitoare la rațiunea excluderii programului ”Prima Casă” din moment ce este neîndoielnic că dezechilibre între soldul creditului și valoarea imobilului achiziționat pot apărea și în privința acestor împrumuturi.

Discutabilă este și justificarea reglementării prin necesitatea transpunerii Directivei 2014/17/TFUE. Aceasta deoarece în cuprinsul Directivei nu identificăm prevederi care să impună Statului o astfel de intervenție. Relevant este art. 28 alin. 4 din Directivă care prevede: statele membre nu împiedică părțile la un contract de credit să convină în mod explicit că returnarea sau transferul către creditor al garanției sau al veniturilor obținute din vânzarea garanției este suficient pentru a rambursa creditul. Din textul citat (singurul de altfel care pune problema dării în plată cu efect liberatoriu) rezultă că în spatele transferului garanției stă acordul de voințe între creditor și debitor.

Prin urmare, nu există nicio legătură între prevederile pretins a fi fost transpuse și art. 11 din Legea nr. 77/2016.  Nu numai că legea dării în plată nu transpune vreun text din Directivă, însă aceasta conține chiar prevederi ce intră în conflict cu aceasta. Astfel art. 43 alin. 1 din Directivă stabilește contrar opțiunii legiuitorului român că prezenta directivă nu se aplică contractelor de credit existente înainte de 21 martie 2016.

În afara rezervelor manifestate mai sus în privința scopurilor legii dării în plată, unele comentarii se pot realiza și în privința efectelor acesteia. Astfel, echilibrarea riscului devalorizării între creditor și debitor prin darea în plată  determină eliberarea debitorului (a codebitorilor, garanților și fidejusorilor) datorii reziduale.

Or, pentru a obține acest efect, vehiculul corect este dat de Legea nr. 151/2015 privind procedura insolventei persoanelor fizice care prevede la art. 71 și urm. o modalitate proprie de eliberare de datorii reziduale. Diferența între cele două reglementări e dată de faptul că procedura insolvenței persoanei fizice conferă și criterii rezonabile pentru descărcarea de datorii care țin de probarea imposibilității reale de plată a debitorului (dezechilibrul efectiv), astfel încât hazardul moral să fie evitat. Din această perspectivă, există cel puțin o presupunere rezonabilă că în actuala formă Legea nr. 76/2016 va duce la existența unui paralelism cu Legea nr. 151/2015, aspect prohibit de Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă.

6. Analiza posibilelor efecte generate de adoptarea Legii nr. 77/2016 din perspectiva concordanței cu principiile constituționale

Un prim principiu de rang constituțional a cărei încălcare se impune a fi cercetată este cel al previzibilității și accesibilității normei legale.  Acest principiu reprezintă o exigență a principiului mai larg al securității juridice. În doctrină s-a afirmat[17]accesibilitatea și previzibilitatea unei norme de conduită socială și, a fortiori, a unei norme juridice sunt condiții imanente ale acesteia, în lipsa lor acea normă negându-și rostul. Mai mult chiar, am spune că o normă juridică inaccesibilă și/sau imprevizibilă introdusă în viața socială este ori poate fi mai păgubitoare decât inexistența ei, pentru prea simplul motiv că o normă care nu există nu poate antrena răspunderea juridică, pe când una care există, dar de nimeni înțeleasă cum s-ar cuveni, rămâne un mijloc perfid oficializat de a face rău destinatarilor ei.

Principiul securității juridice nu are o consacrare constituțională expresă, fiind o creație a jurisprudenței dezvoltată în baza art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală însă așa cum s-a arătat[18] acesta este deopotrivă un principiu fundamental al statului de drept. În esență acesta presupune obligația legiuitorului de asigura nu numai existența și aplicarea legii, ci și calitatea acesteia.

Așa cum s-a reținut în jurisprudența Curții[19], pentru a fi respectată de destinatarii săi, legea trebuie să îndeplinească anumite cerințe de claritate și previzibilitate, astfel încât aceşti destinatari să își poată adapta în mod corespunzător conduita. Astfel, prin decizia citată Curtea a constatat că art. 348 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă (s.n. OUG nr. 91/2013) care prevăd aplicarea imediată a acestor dispoziţii și pentru procedurile de insolvenţă aflate în derulare la data intrării sale în vigoare (…) lipsesc norma legală de previzibilitate.

Lipsa de accesibilitate și previzibilitate a dispoziţiilor legale a fost sancționată de altfel în repetate rânduri de Curtea Constituțională. Spre exemplu, prin Decizia nr. 453/2008[20], Curtea a reţinut că modificările propuse de legiuitor sunt imprecise și inadecvate, și a constatat că „în condiţiile în care prin legea criticată sunt reglementate măsuri excesive, insuficient elaborate, uneori imposibil de realizat, dar cu efect evident neconstituțional, este necesară înlăturarea acestora”.

Principiul garantării previzibilității și accesibilității legii a fost reflectat și în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului. Spre exemplu, în cauze precum Sunday Times contra Regatul Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat că legea trebuie să asigure un grad sporit de precizie: „nu poate fi considerată «lege» decât o normă enunţată cu suficientă precizie, pentru a permite individului săși regleze conduita. Individul trebuie să fie în măsură să prevadă consecinţele ce pot decurge dintrun act determinat”. În același timp, CJUE prin decizii de speță a impus ca legislația să fie clară și predictibilă, unitară și coerentă, evitând modificările a normelor juridice și asigurând stabilitatea regulilor instituite prin acestea. Spre exemplu încălcarea principiului securității juridice a fost sancționată de Curtea de Justiție a Comunităților Europene în Cauza C-381/97, Belgocodex c. Belgiei.

Potrivit teoriei clasice[21] a contractului de credit bancar, funcția esențială a garanțiilor este a atenua sau de a elimina riscul pierderii care decurge pentru creditor din insolvabilitatea debitorului. Prin art. 3 din Legea nr. 77/2016 legiuitorul transformă bunul (pentru o mare parte a creditelor ipotecare respectiv a creditelor pentru investiții imobiliare) din garanție imobiliară instituită de împrumutat, în mijloc de plată cu efect liberatoriu. Ca urmare a extinderii aplicării la contractele de credit aflate în derulare la momentul intrării în vigoare a legii, această transformare survine pe parcursul derulării contractelor de credit și fără obținerea acordului din partea creditorului pentru instituirea obligației alternative/novarea obligației inițiale. Aceste consecințe ridică serioase întrebări privitoare la respectarea de către legiuitor a principiului previzibilității și accesibilității legii.

Astfel, previzibilitatea impunea menținerea acelorași efecte ale contractului de credit cu cele pe care părțile le-au prevăzut sau ar fi putut în mod rezonabil să le prevadă la momentul încheierii contractului, respectiv a faptului că împrumutul urmează a se stinge prin plată. Din această perspectivă, apreciem că prevederile art. 3 din Legea nr. 77/2016 nu aveau cum să fie în mod rezonabil prevăzute la momentul încheierii contractului, la fel cum nu putea fi prevăzută nici evoluția valorii bunurilor imobile (art. 11 din lege).

Tot în cadrul discuției privitoare la o posibilă încălcare a principiilor enunțate se impune și menționarea unor erori de tehnică legislativă de natură a produce confuzie respectiv genera situații litigioase.

O astfel de eroare vizează modalitatea prin care legea înțelege să deroge de la legislația civilă în vigoare respectiv fără indicarea expresă a textului/articolului de la care se derogă. Or, este greu de conceput că un act care deroga de la întreaga legislație civilă poate îndeplini condiția accesibilității. În acest sens, din lectura jurisprudenței Curții[22] observăm că aceasta a constatat neconstituționalitatea Legii pentru modificarea și completarea Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, reținând printre altele: legea examinată, prin modul deficitar de redactare, nu corespunde exigenţelor de tehnică legislativă specifice normelor juridice.

O altă eroare ce poate atrage controlul constituțional vizează împrejurarea că legea a vot aprobată în procedura ordinară. Or, având în vedere că se derogă de la o lege organică , codul civil in cea ce privește reglementarea proprietății, actul trebuie să fie la rândul său tot o lege organică, aspect ce rezultă la rândul său din practica recentă a Curții Constituționale[23] unde s-a reținut: așadar, (…) adoptarea unei legi cu caracter derogatoriu sau special (…) în raport de aceste texte legale, care se constituie într-o veritabilă reglementare generală în materie, trebuie să se supună dispoziţiilor art. 73 alin. (3) lit. o) și art. 76 alin. (1) din Constituție, ori nu rezulta ca s-a urmărit expres procedura unei legi organice iar acest lucru trebuie verificat foarte atent.

Un al doilea principiu de rang constituțional din perspectiva căruia poate fi realizat controlul îl reprezintă principiul neretroactivității legii. Principiul neretroactivității legii civile este consacrat expres de Constituție în cuprinsul art. 15 alin. 2 și are caracter absolut, acesta fiind un pilon al securității juridice și al încrederii cetățenilor în sistemul de drept.

În ceea ce privește conținutul său[24], în doctrină s-a arătat că: faptele creatoare, modificatoare sau extinctive de situații juridice sunt guvernate de legea în vigoare la data când ele au avut loc, o lege ulterioară neputând să aducă atingere constituirii, modificării sau stingerii situațiilor juridice anterioare, indiferent dacă legea nouă ar suprima un mod de formare, modificare sau stingere ori ar schimba condițiile necesare.

Curtea Constituțională a sancționat în numeroase rânduri încălcarea principiului neretroactivității legii, contribuind, totodată, la definirea lui. Astfel, singurele situații în care Curtea a admis excepții au fost în sfera ordinii publice cum sunt spre exemplu facilitățile fiscale acordate de stat, în privința cărora Curtea a recunoscut, în virtutea regimului de putere publică, dreptul statului de a dispune încetarea lor.

Astfel, într-o Decizie[25] s-a reținut că dispozițiile art. 46 alin. (3) din Legea nr. 10/2001, prin care se sancționează cu nulitate absolută acte juridice încheiate anterior intrării în vigoare a acestei legi, dar cu respectarea reglementărilor legale aplicabile la data respectivă, au efecte retroactive și sunt contrare astfel principiului neretroactivității legii (…). Într-o altă decizie[26], Curtea a statuat că soluționarea conflictului legilor în timp face necesară diferențierea dreptului subiectiv, constituit sub imperiul legii anterioare, de cel născut potrivit legii posterioare; această din urmă lege nu poate, fără a avea caracter retroactiv, să aducă atingere modalității în care legea anterioară a constituit dreptul respectiv, modalitate guvernată de principiul tempus regit actum.

Prin Decizia nr. 56/2000[27] s-a Curtea a constatat că „dispozițiile legale criticate (n.n. art. 13 alin. (1) și (2) din Decretul-lege nr. 118/1990), dispunând revizuirea drepturilor acordate prin acte emise anterior intrării în vigoare a acestor dispoziţii, revizuire ce poate duce la anularea sau la modificarea drepturilor respective, au un caracter evident retroactiv, dispunând pentru trecut, și încalcă astfel prevederile art. 15 alin. (2) din Constituție.

Prin art. 11 din Legea nr. 77/2016 legiuitorul extinde dreptul debitorului de a da în plată bunul imobil ipotecat cu efect liberatoriu și în ceea ce privește contractele de credit aflate în derulare la momentul intrării sale în vigoare. În combaterea riscului constatării retroactivității inițiatorii legii au susținut în baza unei decizii a Curții [28]. împrejurarea că legea nu are un astfel de efect din moment ce reglementează în propriul său domeniu de aplicare modificând o stare de drept născută în trecut dar care continuă sub imperiul său.

Din punctul nostru de vedere modificarea operată prin Legea dării în plată nu schimbă pentru viitor o stare de drept născută anterior, astfel încât legea să poată fi considerată că reglementează în propriul său domeniu de aplicare. Astfel, pe de-o parte, stabilirea modalității de rambursare prin plată a împrumutului, respectiv neiertarea de datorie pentru tot ce excede valorii bunului care a constituit garanția și nu plata, reprezintă o situație juridică definitiv formată anterior intrării în vigoare a legii noi, neputând fi susținut în mod rezonabil faptul că părțile realizează un nou acord cu fiecare rambursare a împrumutului. Pe de altă parte, legea nouă nu vine să reglementeze conținutul unei situații prevăzute de lege, ci modifică însuși obiectul contractului de credit încheiat între părți, element pur subiectiv și asupra căruia părțile pot dispune în mod liber[29].

Astfel, în speță nu vorbim spre exemplu doar de acordarea dreptului instanței de a analiza și dispune eliminarea clauzelor abuzive din contractele de credit, inclusiv din cele aflate in derulare, ci chiar de modificarea ex lege a elementului principal al contractului prin acordarea dreptului debitorului de a se degreva  printr-o obligație alternativă. Subliniem că în ce privește situații juridice subiective, Curtea, prin Decizia nr. 79/2000[30] a reţinut că aplicarea dobânzilor prevăzute la art. 5 alin. (4) din Ordonanţa Guvernului nr. 19/1994, în redactarea modificată prin Legea nr. 82/1995, contractelor de împrumut sau de vânzare încheiate anterior publicării acestei legi în Monitorul Oficial al României ar constitui o încălcare a principiului neretroactivității legii civile consacrat la art. 15 alin. (2) din Constituție.

Mai mult, interpretarea care ar conduce la reținerea neretroactivității este una forțată din moment ce nu se poate susține că legiuitorul intervine pentru facilitarea continuării contractului prin eliminarea unor prevederi abuzive ale acestuia, atâta timp cât nimeni nu a pretextat că rambursarea prin plată este abuzivă. Din contră, pe considerentul existenței unui dezechilibru acesta prevede o modalitate de încetare înainte de termen a acestuia din inițiativa consumatorului.

Dintr-o altă perspectivă este discutabil dacă simpla justificare a faptului că suntem în prezența unei legi în materia protecției consumatorilor permite legiuitorului să modifice ordinea de drept fixată de părți și pe care niciuna dintre acestea nu a contestat-o sub aspectul modalității de rambursare a creditului.

Nu în ultimul rând, constatarea unei situații de impreviziune ce presupune re-împărțirea riscurilor între părți în cadrul unui contract cu titlu oneros nu justifică nici ea încălcarea principiului neretroactivității. Astfel, soluția legală exista la momentul adoptării legii și este dată de teoria rebus sic stantibus mai sus amintită, in virtutea căreia instanța ar trebui să constate dacă solicitarea de dare în plată este justificată. Existența unui dezechilibru între prestații nu se verifică și nu se proclamă prin lege pentru o categorie întreagă de consumatori cu atât mai mult cu cât din cuprinsul său lipsesc orice fel de criterii de apreciere a onerozității stingerii creditului prin plată. Astfel, niciuna dintre condițiile prevăzute la art. 4 alin. 1 din Legea nr. 77/2016 nu presupune dovedirea în concret măcar a discrepanței  dintre soldul împrumutului și valoarea de piață a imobilului și cu atât mai puțin a incapacității de rambursare a împrumutului.

În ceea ce ne privește menținerea efectelor mai sus amintite pune în pericol însăși calificarea contractelor în privința cărora debitorii vor uza de alternativa dării în plată. Astfel, dintr-un contract de credit garantat cu bunul achiziționat ori construit prin credit, acesta tinde să devină un contract de leasing financiar cu limitarea răspunderii utilizatorului la valoarea bunului.

Un al treilea principiu de rang constituțional a cărui încălcare va trebui a  fi verificată este principiul nediscriminării.  Acesta este consacrat expres la art. 16 alin. 1 din Constituție și presupune abținerea legiuitorului din a stabili un tratament diferit între două persoane atunci când situațiile în care se află sunt identice. Cu privire la conținutul acestui principiu Curtea a arătat că egalitatea nu înseamnă uniformitate, la situații diferite, tratamentul juridic neputând fi decât diferit[31]. Pentru a concluziona așadar asupra existenței unei discriminări, va trebui identificat și studiat scopul legitim care a justificat diferențierea de tratament legal.

Deși inițial prin proiectul legii dării în plată nu au fost instituite excepții privitoare la tipologia creditului, alternativa dării în plată fiind la îndemâna oricărui consumator care a contractat un credit garantat cu ipotecă în scopul achiziționării, construirii, amenajării unui imobil, ulterior de sub incidența legii au fost scoase creditele acordate prin programul ”Prima casă”. Menționăm că legiuitorul nu a completat expunerea de motive a legii pentru a putea identifica justificarea excluderii ,însă din dezbaterile ocazionate în cele două camere ale Parlamentului a rezultat faptul că aceasta are bază împrejurarea că programul Prima Casă este unul guvernamental existând riscul afectării ori sistării  sale.

Motivele de mai sus sunt vagi și nu țin de câteva criterii plauzibile cum sunt condițiile speciale în care au fost acordate aceste credite respectiv de garanția guvernamentală acordată de Statul Roman  băncilor finanțatoare, aspecte care puneau debitorii Prima Casă într-o situație diferită față de restul împrumutaților. În realitate cauza excluderii creditelor Prima Casă apreciem că rezidă în faptul că în eventualitatea dării în plată garanțiile date de Stat prin acest program ar fi încetat să existe. Or, încetarea unor garanții guvernamentale calificate prin lege ca fiind irevocabile ar fi produs un impact major de declasare a garanțiilor emise de Statul român și un efect de creștere automată a dobânzilor pe care le plătește Statul creditorilor săi.

În fine, apreciem că motivația excluderii ține în esență de considerente mai puțin transparente, respectiv preîntâmpinarea unor disfuncționalități macroeconomice, iar nu de situația concretă în care se află acești debitori care au fost definiți inițial ca persoanele țintă pentru care s-a declanșat demersul legislativ.  Simpla împrejurare că aceste persoane au beneficiat de o garanție a statului și de condiții preferențiale de creditare nu pare nici ea o justificare obiectiv rezonabilă.

Astfel, debitorii ”Prima casă” sunt debitori al căror grad de îndatorare este de regulă mai mare decât al celorlalți debitori în condițiile în care beneficiază de venituri sub medie, și care similar celorlalți debitori au fost afectați de scăderea valorii bunului adus în garanție, situație ce ar trebui să conducă și la reținerea acestora în sfera destinatarilor. În opinia noastră o astfel de excludere nu servește scopului urmărit de lege și anume să împartă riscul devalorizării bunului între creditor și debitor, din moment ce acest risc ce există și în cadrul creditelor Prima Casă.

Fiind vorba de absența unei justificări pertinente ne așteptăm la formularea unei oferte de dare în plată de către o persoană ce a contractat prin Programul Prima Casă și la invocarea excepției de neconstituționalitate prin raportare la art. 16 alin. 1.

Un al patrulea principiu din perspectiva căruia poate fi verificată legea dării în plată reprezintă o posibilă încălcare proprietății private garantate de către Stat, principiu prevăzut la art. 44 din Constituție.

Exercitarea dreptului de proprietate comportă în mod evident și ingerințe Statul putând limita exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți numai atunci când sunt întrunite cumulativ condiţiile expres prevăzute de art. 53 din Constituție. Astfel, restrângerea trebuie prevăzută în lege, trebuie să se impună pentru apărarea drepturilor și libertăților cetățenești și să fie necesară într-o societate democratică. În fine, va trebui verificat și raportul de proporționalitate între scopul urmărit si mijloacele folosite, astfel încât persoana să nu fie obligată sa suporte o sarcina excesivă, disproporționată care sa excedeze marjei de apreciere a statului în reglementarea politicilor sociale. În jurisprudența sa[32] Curtea arată că este esențial fiind ca prin limitele obiectului ori atributelor dreptului de proprietate să nu fie anihilat complet dreptul de proprietate.

În jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat ca noțiunea de „bun” înglobează orice interes al unei persoane de drept privat ce are o valoare economică, inclusiv o creanță, astfel încât privarea de un astfel de bun poate fi analizată ca o încălcare a Convenției.

În ceea ce ne privește efectul dării în plată cu efect liberatoriu îl reprezintă ștergerea creanței reziduale a băncii constând în diferența dintre soldul creditului la momentul plății și valoarea imobilului. Totodată dacă, în privința dobânzii rămase de rambursat pot exista discuții privitoare la calificarea sa ca fiind un drept de proprietate, însă în privința principalului rămas de rambursat si pentru care se produce efectul liberatoriu, acest lucru este fără echivoc.

Astfel, în ipoteza în care prin darea în plată este afectat principalul rămas de rambursat adică un drept născut încă de la momentul acordării împrumutului se poate pune in discuție mai mult decât rezonabil problema verificării naturii proporționale a ingerinței instituite prin Legea nr. 76/2016.

7. Scurtă inventariere a posibilelor efecte generate de promulgarea legii dării în plată

Prin raportare la cele menționate mai sus avem serioase rezerve cu privire la constituționalitatea legii în ansamblul său. Eliberarea de datorii reziduale produce consecințe grave atât în planul raportului de credit cât și la nivel macroeconomic și în prezent aceasta nu are ca suport o lege construită pe principii rezonabile și neechivoce ci pe elemente care fac alegerea consumatorului să fie una aleatorie.

În plus aceasta exclude principalii potențiali beneficiari ce se află, din punct de vedere al dezechilibrului în aceeași situație cu restul debitorilor, adică debitorii aflați în programul Prima Casă.

Legea dării în plată consacră o schimbare fundamentală în construcția juridică a contractului de credit, a darii in plata si iertării de datorie, schimbare ce se produce fără acordul părților. Astfel, în lipsa unor clauze care să stipuleze contrariului împrumutul a fost acordat în considerarea veniturilor împrumutatului respectiv în considera veniturilor ori bunurilor fidejusorului, bunul asupra căruia s-a constituit ipoteca având funcție de garanție iar nu pe cea de plată a creditului.

Pe de altă parte, din modul în care a fost concepută obligația alternativă în legislația noastră civilă este discutabilă transformarea prin lege a contractului de împrumut dintr-un contract cu obligație unică în contract cu obligație alternativă din partea împrumutatului si iertarea de datorie a diferenței de valoare  dintre soldul creditului si valoarea garanției.

Dacă fundamentul adoptării legii l-a reprezentat ideea de dezechilibru între prestații ocazionată de o devalorizare a bunului adus în garanție, atunci ar trebuit avută în vedere instituția impreviziunii reglementată de Codul Civil, legea putând fi o aplicație particularizată a acestor prevederi.

În orice caz, prin raportare la absența oricăror criterii de evaluare a dezechilibrului s-ar fi impus ca legiuitor să lase la aprecierea instanțelor de judecată existența ori inexistența unui dezechilibru. Or, așa cum este construită legea în prezent fără a exista o obligație din partea solicitantului de a proba dezechilibrul ocazionat propriei persoane, orice persoană care intră sub incidența legii (consumator care a contractat un credit garantat cu ipotecă în scopul prevăzut de lege și a cărui valoare este sub 250.000 euro) va putea preda bunul fără dovezi și fără justificări. Un exemplu practic de negociere a unei situații de impreviziune a fost abordarea unor instituții de credit ocazionate de creștere cursului de schimb și care s-au concretizat în reduceri ale principalului cu până la 30% (exemplul Volksbank-Banca Transilvania).

Dacă se afirmă faptul că rațiunea majoră a legii este dată împărțirea riscurilor date de devalorizarea imobilelor atunci ar trebui ca inițiativa adoptată de legiuitor să fie limitată în timp până la reechilibrarea valorii bunurilor pe piață după încetarea crizei întrucât un dezechilibru nu trebuie înfrânt cu un al dezechilibru.

Soluția adoptată suferă și capitolul logică juridică pentru că dacă vorbim de impactul și importanța riscului dat de scăderea valorică ar trebui să vorbim și de impactul și importanța câștigului dintr-un contract de împrumut atunci când asistăm la o creștere a pieței in ce privește valoarea bunului care este obiectul garanției. Ori până la acest moment nu avem cunoștință de existența vreunei inițiative legislative care să impună ca atunci când crește valoarea bunului achiziționat/construit să se majoreze și dobânda creditului sau chiar creditul, ceea ce face ca legea darii in plata și iertării de datorie sa instituie un hazard moral mai mult decât nerezonabil.

Aceasta pentru simplul motiv că un contract de împrumut nu presupune modificarea obligațiilor de plată ale debitorului în funcție de creșterea ori descreșterea valorii bunului/bunurilor aduse în garanție, acestea din urmă având o funcție unică și anume cea de asigurare. De aceea din perspectiva noastră, soluția coerentă juridic și care evită hazardul moral este insolvența persoanei fizice.

Pericolul cel mai important pe care îl creează darea în plată este dat de destructurarea fundamentelor principale ale cauzelor actelor de împrumut, legiuitorul aducând schimbări esențiale produsului de creditare în cursul derulării contractului, cu efecte potențial defavorabile asupra împrumutaților consumatori, băncilor dar și mediului economic în ansamblu.

Deși Legea nr. 77/2016 nu a fost însoțită de un studiu de impact, o astfel de analiză la nivelul Uniunii  Europene a fost făcută de consultanții London Economics care au propus și un set de bune practici în domeniu.

Astfel, pe lângă efectele menționate mai sus în secțiunea de drept comparat, analiza consultanților de la London Economics a relevat o serie de efecte dăunătoare ale dării în plată, din considerente de spațiu menționam doar câteva respectiv faptul ca:
(i) Rata de întârziere la plată și neplata ratelor s-a triplat în cadrul portofoliilor de credite imobiliare;
(ii) Au fost solicitate garanții asociate (suplimentar) creditului imobiliar și s-a scumpit valoarea integrată a creditului;
(iii) Rata de acordare a creditelor imobiliare a scăzut cu aproximativ 40%;
(iv) A fost resimțită o destabilizare sistemică a pieței creanțelor securitizate, creditorii fiind nevoiți să acopere riscul generat de modificarea percepției asupra garanției din metodă de asigurare a plății în „mijloc de plată”.[33]

Concluziile acestei analize din păcate au fost ignorate de legiuitor care a gândit cel mult beneficii pe termen scurt pentru o anumită categorie de debitori, iar nu un impact pe termen mediu și lung și cu atât mai puțin consecințele asupra restului împrumutaților prin contracte de credit bancar ori a potențialilor solicitanți de astfel de împrumuturi, a hazardului moral pe care îl poate genera respectiv chiar a efectelor pe care le poate produce în economie reducerea creditării.


[1] Fl. A. Baias, E.Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul Cod Civil. Comentariu pe articole, ed. C.H. Beck, București, 2012, p. 1579.
[2] C. Stătescu, C. Bîrsan, Teoria generală a obligațiilor, Ed. Hamangiu, 2008, Editia a IX-a, revizuita si adaugita, pag. 384.
[3] L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligațiile, Ed. Universul Juridic, Bucuresti 2012, pag. 741
[4] L. Pop, I. F. Popa, S. I. Vidu, op. cit., p. 742.
[5] C. Stătescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, ed. All, București, 1994, p. 365.
[6] C. Stătescu, C Bârsan, op. cit. p. 385.
[7] London Economics – Study on means to protect consumers in financial difficulty: Personal bankruptcy, datio in solutum of mortgages, and restrictions on debt collection abusive practices, December 2012, p. 144.
[8] Ibidem, p. 146.
[9] C. Stătescu, C Bârsan, op cit. p. 379.
[10] Sediul materiei pentru obligația alternativă este dat de art. 1461-1467 C. civil.
[11] A se vedea Cererea de reexaminare înregistrată la Președintele României sub nr. CA/1249 din 18.12.2015 și la Senatul României sub nr. 450/21.12.2015.
[12] A se vedea spre exemplu poziția exprimată de Consiliul Superior al Magistraturii prin Adresa nr. 2471/27.02.2016. CSM a exprimat rezerve privitoare la posibilitatea asigurării în concret a garanțiilor privitoare la un proces echitabil respectiv timpul necesar elaborării și comunicării actelor de procedură, citării părților, administrării probatoriilor. Totodată s-a susținut că legea ar fi trebuit să stipuleze dacă acțiunea judiciară prevăzută de Legea nr. 76/2016 este exceptată de la îndeplinirea procedurii de regularizare.
[13] Potrivit art. 2 alin. 1 din lege: prin consumator se înţelege orice persoana fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociații, care, în temeiul unui contract care intra sub incidenta prezentei legi, acționează in scopuri din afara activității sale comerciale, industriale sau de producție, artizanale ori liberale.
[14] Disponibilă prin consultarea fișei actului aici.
[15] A se vedea stenograma Şedinţei Camerei Deputaţilor din 13 aprilie 2016 disponibilă aici.
[16] Respectiv înlăturarea poverii creditului pentru cei care au contractat în condiții financiare nepreferențiale (creditele din programul ”Prima Casă” fiind considerate credite preferențiale).
[17] I. Deleanu, ”Accesibilitatea” și ”previzibilitatea” legii în jurisprudența Curții Europene  a Drepturilor Omului și a Curții Constituționale Române, revista Dreptul nr. 8/2011, pp. 52-53.
[18] I. Predescu, M. Safta, Principiul securității juridice, fundament al statului de drept. Repere jurisprudențiale, în Buletinul Curții Constituționale Nr. 1/2009.
[19] Decizia nr. 447/2013 referitoare la admiterea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă.
[20] Decizia nr. 453/2008  referitoare la admiterea excepției de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Legii pentru modificarea Legii nr. 115/1996 pentru declararea şi controlul averii demnitarilor, magistraţilor, a unor persoane cu funcţii de conducere şi de control şi a funcţionarilor publici.
[21] I. Turcu, Operațiuni și contracte bancare, ed. Lumina Lex, 1997, p. 367.
[22] Decizia nr. 185/2009 privind admiterea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. XIII din Legea nr. 251/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici.
[23] Decizia nr. 442 din 10 iunie 2015. referitoare la obiecţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Legii pentru modificarea Legii serviciilor comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006
[24] G. Boroi, Drept civil. Partea generală, ed. a 2-a, Ed. AllBeck, București, 1999, p. 19.
[25] Decizia nr. 303/2001 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. II alin. 1 şi 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 89/2001 pentru modificarea şi completarea unor dispoziţii din Codul penal referitoare la infracţiuni privind viaţa sexuală.
[26] Decizia nr.73 din 19 iulie 1995 cu privire la constituţionalitatea unor prevederi ale Legii pentru reglementarea situaţiei juridice a unor imobile cu destinaţia de locuinţe, trecute în proprietatea statului.
[27] Decizia nr. 56/2000 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 13 alin. (1) şi (2) din Decretul-lege nr. 118/1990 privind acordarea unor drepturi persoanelor persecutate din motive politice de dictatura instaurată cu începere de la 6 martie 1945, precum şi celor deportate în străinătate ori constituite în prizonieri, republicat.
[28] Decizia nr. 1321 din 11 octombrie 2011, referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 93 alin. (1) lit. g) coroborate cu dispoziţiile art. 50 alin. (1) lit. e) din Ordonanţa Guvernului nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor.
[29] Marian Nicolae, Contribuţii la studiul conflictului de legi în timp în materie civilă, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 401.
[30] Decizia nr. 79/2000 referitoare la excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 5 alin. 4 din Ordonanța Guvernului nr. 19/1994 privind stimularea investițiilor pentru realizarea unor lucrări publice si construcții de locuințe, aprobata, cu modificări si completări, prin Legea nr. 82/1995.
[31] Decizia nr. 82 din 14 martie 2002 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 41 din Legea nr. 94/1992 privind organizarea si funcționarea Curții de Conturi, republicata, cu modificările si completările ulterioare.
[32] Decizia nr. 694/2015 din 20 octombrie 2015 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor prevederilor art. 124 alin. (1) raportate la cele ale art. 70 din Ordonanţa Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală.
[33] Privitor la efectele dării în plată în dreptul spaniol a se vedea London Economics – Study op cit.


Avocat Stan Tîrnoveanu
Senior Partner ZAMFIRESCU RACOȚI & PARTNERS

Avocat Alexandru Iorgulescu
Senior Associate ZAMFIRESCU RACOȚI & PARTNERS

Avocat George Tîrnoveanu
Associate ZAMFIRESCU RACOȚI & PARTNERS

* Mulțumim Revistei Române de Dreptul Afacerilor nr. 5/2016

Secţiuni: Banking, Drept civil, Opinii, Selected | Toate secţiunile

Cuvinte cheie: , , , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti
SERVICII JURIDICE.RO