Falimentul asociatului nu constituie întotdeauna un motiv de excludere
13 septembrie 2016 | Ecaterina Milica DOBROTĂ
Ecaterina Milica Dobrotă
Conform prevederilor HG nr. 395/2016, autoritatea va elimina din procedură ofertantul care se încadrează într-unul dintre motivele de excludere de la art. 167, oferta fiind respinsă ca inacceptabilă[1].
Dacă ofertantul a prezentat pentru îndeplinirea cerinței un terț ori subcontractant, comisia de evaluare are obligația, mai întâi, să solicite schimbarea, o singură dată a acestei entități. Dacă nici după înlocuirea terțului/ subcontractantului ofertantul nu face dovada îndeplinirii cerinței, se recurge la descalificarea acestuia.
Însă ce atitudine trebuie să adopte comisia de evaluare dacă unul dintre ofertanții asociați se află în faliment? Va fi exclusă din procedură întreaga asociere? Sau se va continua procedura cu ofertantul asociat valid?
Noțiunea de “ofertant” se referă la orice operator economic care a depus o ofertă în cadrul unei proceduri de atribuire[2], deci inclusiv la grupul de operatori asociați.
Așadar, dacă unul dintre asociați se află în faliment, oferta trebui respinsă ca inacceptabilă. Pare a nu fi loc de nicio altă interpetare.
Totuși, excluderea nu trebuie să opereze automat, impunându-se o analiză punctuală, funcție de aportul/ implicarea fiecărei părți în îndeplinirea cerințelor, dar și în executarea viitorului contract.
În acest sens, s-a pronunțat, în mai 2016, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în cauza C-396/14, MT Højgaard A/S, Züblin A/S împotriva Banedanmark[3].
Litigiul din speța judecată derivă dintr-o procedură de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, inițiată de Banedanmark (administrator al infrastructurilor feroviare în Danemarca), în ianuarie 2013.
La respectiva procedură și-au depus candidatura cinci operatori economici, printre care grupul constituit din MT Højgaard, precum și grupul constituit din Per Aarsleff și E. Pihl og Søn A/S (denumit în continuare „grupul Aarsleff și Pihl”). Banedanmark i-a preselectat pe toți cei cinci candidați și i-a invitat să depună oferte. Din cei cinci, un candidat s-a retras.
În 26 august 2013, grupul Aarsleff și Pihl a încheiat contractul de constituire (asociere) în vederea depunerii ofertei. La aceeași dată, instanța competentă a pronunțat o hotărâre prin care se declara falimentul E. Pihl og Søn.
Banedanmark a fost informat cu privire la această hotărâre în cursul după‑amiezii aceleiași zile și a solicitat imediat Per Aarsleff informații referitoare la incidența respectivei hotărâri asupra procedurii de achiziție în curs. În pofida declarării falimentului, grupul Aarsleff și Pihl a prezentat o primă ofertă la 27 august 2013, semnată de cele două societăți, însă nu și de administratorul judiciar.
La 15 octombrie 2013, Banedanmark a înștiințat toți ofertanții cu privire la decizia sa de a autoriza Per Aarsleff să continue să participe singură la procedură. Banedanmark și-a justificat decizie prin faptul că Per Aarsleff, care era prima întreprindere din Danemarca în funcție de cifra de afaceri din cursul exercițiului aferent anilor 2012 și 2013, îndeplinea condițiile necesare pentru a participa la procedură, chiar fără capacitățile tehnice și financiare ale E. Pihl og Søn.
În plus, Per Aarsleff a preluat de la E. Pihl og Søn peste cincizeci de salariați, inclusiv personalul‑cheie necesar pentru realizarea proiectului în cauză.
După evaluarea ofertelor, la 20 decembrie 2013, Banedanmark a comunicat ofertanților decizia de a atribui contractul societății Per Aarsleff, a cărei ofertă era, atât din punctul de vedere al calității, cât și al prețului, cea mai avantajoasă economic.
În urma acestei decizii, MT Højgaard și Züblin au sesizat Klagenævnet for Udbud- (Comisia de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice, Danemarca), invocând printre altele că, prin faptul că a permis Per Aarsleff să participe la procedură în locul grupului Aarsleff și Pihl, în condițiile în care Per Aarsleff nu fusese preselectată cu titlu personal, Banedanmark a încălcat principiile egalității de tratament și transparenței prevăzute la articolul 10 din Directiva 2004/17.
Prin urmare, MT Højgaard și Züblin au solicitat Comisiei de Soluționare a Contestațiilor în materie de Achiziții Publice- CSCAP, anularea deciziei de atribuire a contractului către Per Aarsleff, precum și suspendarea executării acesteia.
CSCAP a decis mai întâi să nu acorde efect suspensiv căii de atac. În continuare, aceasta a considerat, în decizia de trimitere, că, pe baza informațiilor comunicate cu privire la Per Aarsleff, societatea respectivă ar fi fost preselectată în cazul în care ar fi candidat în nume propriu, în loc să o facă prin intermediul grupului Aarsleff și Pihl.
CSCAP arată, de asemenea, că nicio dispoziție din dreptul danez nu interzice modificarea compunerii unui grup de întreprinderi care participă la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, intervenită după depunerea ofertelor.
CSCAP observă în plus că, în anunțul de participare, Banedanmark nu a stabilit condiții minime calitative referitoare la capacitățile tehnice ale ofertanților.
Prin urmare, Per Aarsleff ar fi putut să fie preselectată în nume propriu, fără a face parte din grupul Aarsleff și Pihl. Faptul că Per Aarsleff s-a substituit acestui grup nu ar fi avut, de altfel, nicio incidență asupra situației ofertanților, întrucât niciunul dintre candidați nu a fost exclus cu ocazia preselecției și niciunul nu ar fi fost îndepărtat în cazul în care Per Aarsleff ar fi participat cu titlu personal. În plus, ar trebui să se facă distincție între situația în care modificarea unui grup intervine înainte de atribuirea contractului și cea în care această modificare intervine după atribuirea respectivă.
Cu toate acestea, CSCAP a exprimat câteva rezerve cu privire la compatibilitatea procedurii urmate cu principiul egalității de tratament și a hotărât suspendarea judecării și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară: „Principiul egalității de tratament prevăzut la articolul 10 din Directiva 2004/17 coroborat cu articolul 51 din aceasta trebuie interpretat în sensul că, într‑o situație precum cea din litigiul principal, se opune ca o autoritate contractantă să atribuie contractul unui ofertant care nu a participat la preselecție și care, prin urmare, nu a fost preselectat?”
Pentru a răspunde la această întrebare, CJUE a considerat că este necesar să se arate că Directiva 2004/17 nu prevede norme care să se refere în mod specific la modificările survenite în ceea ce privește compunerea unui grup de operatori economici care a fost preselectat în calitate de ofertant în cadrul unei proceduri de achiziții publice, astfel încât reglementarea unei asemenea situații este de competența statelor membre.
Nici reglementarea daneză, nici anunțul de participare în discuție nu prevăd norme specifice în această privință. În aceste condiții, posibilitatea entității contractante de a autoriza o asemenea modificare trebuie examinată în lumina principiilor generale ale dreptului Uniunii, în special a principiului egalității de tratament și a obligației de transparență care decurge din acesta, precum și a obiectivelor dreptului respectiv în materia achizițiilor publice.
De asemenea, CJUE a atras atenția asupra faptului că principiul egalității de tratament și obligația de transparență au drept semnificație, în special, faptul că ofertanții trebuie să se afle pe o poziție de egalitate atât în momentul în care își pregătesc ofertele, cât și în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă și constituie temeiul normelor Uniunii privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice.
O aplicare strictă a principiului egalității de tratament între ofertanți, ar conduce la concluzia că numai operatorii economici care au fost preselectați pot prezenta oferte și pot deveni ofertanți câștigători. Acest demers se întemeiază pe articolul 51 alineatul (3) din Directiva 2004/17, potrivit căruia autoritățile contractante „verifică dacă ofertele prezentate de către ofertanții selectați sunt conforme”, ceea ce presupune o identitate juridică și materială între operatorii economici preselectați și cei care prezintă ofertele.
Cu toate acestea, cerința privind identitatea juridică și materială poate fi temperată în vederea asigurării, într-o procedură negociată, a unei concurențe suficiente.
În cauza principală, entitatea contractantă a considerat că ar trebui să existe un număr de cel puțin patru candidați pentru a asigura o asemenea concurență.
Totuși continuarea participării la procedura negociată de către un operator economic în nume propriu, ca urmare a dizolvării grupului din care făcea parte și care a fost preselectat de entitatea contractantă, poate interveni în condiții care nu aduc atingere principiului egalității de tratament a ansamblului ofertanților.
În această privință, o entitate contractantă nu încalcă principiul respectiv atunci când îl autorizează pe unul dintre cei doi operatori economici, care au făcut parte dintr‑un grup de întreprinderi care a fost invitat ca atare să depună o ofertă de către entitatea menționată, să se substituie grupului amintit, ca urmare a dizolvării acestuia, și să participe în nume propriu la procedura negociată de atribuire a unui contract de achiziții publice, cu condiția de a se stabili, pe de o parte, că acest operator economic îndeplinește singur cerințele stabilite de entitatea menționată și, pe de altă parte, că o continuare a participării sale la procedura amintită nu atrage o deteriorare a situației concurențiale a celorlalți ofertanți. Per Aarsleff, în cazul în care ar fi participat singură, ar fi fost preselectată.
În aceste condiții, având în vedere pe de o parte, contractul de constituire a grupului Aarsleff și Pihl, care a fost încheiat în aceeași zi în care a fost pronunțată hotărârea de declarare a falimentului E. Pihl og Søn și, pe de altă parte, prima ofertă a acestui grup a fost depusă în ziua următoare, fără semnătura administratorului judiciar al E. Pihl og Søn, este în continuare de competența instanței de trimitere să verifice dacă depunerea acestei prime oferte nu este afectată de o nelegalitate care să fie de natură să împiedice continuarea participării societății Per Aarsleff în nume propriu la procedura negociată în cauză.
În ceea ce privește împrejurarea potrivit căreia, după dizolvarea grupului Aarsleff și Pihl, Per Aarsleff a preluat 50 de salariați de la E. Pihl og Søn, printre care și persoane‑cheie pentru realizarea proiectului de construcție în cauză, revine instanței de trimitere sarcina de a verifica dacă Per Aarsleff a beneficiat ca urmare a acestui fapt de un avantaj concurențial în detrimentul celorlalți ofertanți.
Având în vedere considerațiile care precedă, CJUE a răspuns la întrebarea adresată că principiul egalității de tratament a operatorilor economici, trebuie interpretat în sensul că o entitate contractantă nu încalcă principiul respectiv atunci când îl autorizează pe unul dintre cei doi operatori economici, care au făcut parte dintr‑un grup de întreprinderi invitat ca atare să depună o ofertă, să se substituie grupului amintit ca urmare a dizolvării acestuia și să participe în nume propriu la o procedură negociată, sub condiția de a se stabili, pe de o parte, că acest operator economic îndeplinește singur cerințele stabilite de entitatea menționată și, pe de altă parte, că continuarea participării sale la procedura amintită nu atrage o deteriorare a situației concurențiale a celorlalți ofertanți.
Având în vedere hotărârea CJUE, falimentul unuia dintre membrii asocierii nu atrage o excludere automată, existând premisele câștigării atribuirii contractului dacă restul cerințelor sunt îndeplinite.
Cu siguranță o astfel de interpretarea va produce o perturbare/zdruncinare a modului de evaluare a ofertelor, urmată de o reticență în aplicarea soluției din cauza expusă anterior.
Deși hotărârea CJUE este obligatorie, în ceea ce privește modul în care se interpretează dispozițiile Directivei, deși soluția pronunțată este logică și are temei legal, punerea ei în practică va fi dificilă din cauza obișnuinței de aplicare ad literam a regulilor, a temerei abaterii de la lege, în sensul analizării unei reglementării dintr-un alt punct de vedere care este, totuși, în conformitate cu normele.
[1] Art. 137 alin. (2) HG nr. 395 /2016.
[2] Art. 3 alin. (1) lit. gg) Legea nr. 98/2016.
[3] Hotărârea CJUE (Marea Cameră), din 24 mai 2016, în cauza C‑396/14.
Ecaterina Milica Dobrotă
Vicepreşedinte AEXA
