Judecătorul este obligat să respecte legea, nu însă şi să protejeze aparenţe înşelătoare

Camelia Bogdan

Prezenta cauză ridică chestiunea răspunderii penale a băncilor la acordarea unor facilități bănești: într-adevăr, dacă îmbogăţirea, căutarea de profit sunt legitime, este important ca realizarea profitului să fie acompaniată de respectarea normelor morale, aspect de natură a-i conferi legitimitatea[1].

Etica financiară este de natură a garanta şi buna gestiune a riscurilor financiare, fiind util a reaminti că în ultimă instanţă criza financiară a fost cauzată de încrederea oarbă în inovaţiile financiare conjunct cu atitudinea iresponsabilă a bancherilor care au acordat pe scară largă credite ce nu puteau fi acoperite unor clienţi insolvabili: pe cale de consecinţă, este necesară moralizarea domeniului financiar pe piloni de transparenţă, competenţă şi responsabilitate. Etica financiară ar trebui să guverneze şi fluxurile financiare internaţionale, fiind necesar a fi înfiinţate organisme de control menite să garanteze aplicabilitatea la nivel internaţional a  normelor de bună conduită financiară şi să depisteze tranzacţiile financiare a fondurilor cu origine suspectă[2].

Verificările ce vor fi făcute de organul de urmărire penală vor avea în vedere că este interzis în circuitul civil a se exercita acte de dispoziţie în vederea obţinerii altor beneficii materiale asupra produsului infracţiunii, inclusiv prin grevarea cu sarcini reale: aceste acte sunt lovite de nulitate absolută, fiind lipsite de cauză, deoarece nu se poate deroga prin convenţii sau  dispoziţii particulare la legile care interesează ordinea publică sau bunele moravuri: altfel spus, este interzis a se considera ca este per se legală obţinerea unor fonduri oferind drept garanţii produsul infracţiunii.

Nu trebuie omise valenţele principiului FRAUS OMNIA CORRUMPIT, care, ca orice principiu general se află la  intersecţia mai multor ramuri ale dreptului, fără a intra, bineînţeles, în conflict cu valenţele de interpretare strict a legii penale.

În aplicarea acestui principiu, se impune a se constata că este interzis a se exercita acte de dispoziţie în vedererea obţinerii altor beneficii materiale asupra produsului infracţiunii, inclusiv prin grevarea cu sarcini reale: aceste acte sunt lovite de nulitate absolută, fiind lipsite de cauză, deoarece nu se poate deroga prin convenţii sau dispoziţii particulare la legile care interesează ordinea publică sau bunele moravuri: altfel spus, este interzis a se considera ca este per se legală obţinerea unor fonduri oferind drept garanţii produsul infracţiunii: cu titlu prealabil, trebuie avut in vedere ca recuperarea produsului infracţiunii este parte integrantă a procesului penal, obiectivul fiind acela de a readuce în circuitul civil bunurile obţinute în mod nelegal prin săvârşirea de infracţiuni cât şi beneficiile obţinute de infractor din fructificarea produselor directe ale infracţiunii,  ce poate fi atins doar printr-o atentă analiza a fluxurilor financiare: în măsura în care se observă ca produsul infracţiunii a penetrat economia legală, urmează a se a analiza în ce măsură poate fi recuperat de la persoanele in posesia cărora se află, daca nu ar fi intervenit vreo intervetire a titlului cu care acestea din urma au dobândit bunurile, care poate avea loc, de eo quod plerumque fit, prin încheierea unui act translativ de proprietate cu titlu oneros cu bună-credinţă. În aceste situaţii, este paralizată posibilitatea confiscării in natura a produsului infracţiunii, readucerea la bugetul de stat a beneficiilor ilegale obţinute de infractori putând avea loc doar prin echivalent.

Vom observa, astfel, că deşi nimic nu împiedica creditorul ipotecar să urmărească bunul ipotecat în mâinile oricui s-ar găsi, nu mai puţin adevărat este că prin invocarea beneficiului de discuţiune Statul va putea cere instanţei civile (doar în situaţia în care nu s-ar fi dispus trecerea bunului în patrimoniul statului „liber de orice sarcini”, situaţie în care instanţa penală urmează să argumenteze în considerentele hotărârii judecătoreşti de ce în lumina circumstanţelor de fapt obiective  consideră că este paralizată posibilitatea creditorului ipotecar de a mai urmări bunul trecut în patrimoniul statului) să verifice valabilitatea titlului creditorului ipotecar (cunoscută fiind practica de a simula încheierea unor contracte de împrumut pentru sustragerea bunurilor de la urmărirea silită sau de la confiscarea specială), aspect în raport cu care vom prezenta unele tipologii de spălare  a banilor prin intermediul creditelor ipotecare identificate de Grupul de Acţiune Financiară Internaţională: în aceste situaţii, instanţa civilă va verifica, inter alia,  îndeplinirea de către bancă a obligaţiilor ce derivă din imperativul cunoaşterii clientelei.

De aici, vom înţelege soluţiile jurisprudenţiale în care s-a sancţionat aspru reaua-credinţă a bancherilor pe parcursul derulării relaţiilor contractuale[3]: într-adevăr, obligaţia generală a bancherului de a acţiona cu bună-credinţă trebuie analizată nu doar din prisma garanţiilor pe care acesta le solicită[4], ci și din unghiul de vedere al îndeplinirii obligațiilor ce îi incumbă în materia prevenirii spălării banilor: răspunderea penală a băncilor a fost tranșată în termeni duri de către jurisdicțiile americane, consternate, în anul 1991, când s-a produs falimentul Băncii de Credit și Comerț Internațional, de posibilitatea utilizării unor bănci ficitive și uzitarea unor conturi corespondente din paradisuri fiscale pentru operațiuni de spălare a banilor; lipsa de supraveghere prudențială a activităților  Băncii de Credit și Comerț Internațional a făcut imediat obiectul unei investigații în Mare Britanie[5]; astăzi, atitudinea iresponsabilă a băncilor a căror activitate este denaturată în scheme infracțională este taxată prin aplicarea unor sancțiuni pecuniare semnificative[6].

De lege ferenda, apreciem că se impune introducerea şi în legislaţia noastră, reglementări în sensul că sechestrul asigurător înfiinţat în vederea confiscării speciale să suspende orice procedură civilă de executare, având în vedere consecinţele nefaste pe care le are introducerea produsului infracţiunii în circuitul legal, preeminenţa confiscării în natură care guvernează sistemul român de recuperare a produsului infracţiunii, dar şi dificultăţile de aducere la îndeplinire a unor dispoziţii de confiscare prin echivalent.

Chiar dacă creanţa statului nu ar trebui să îi confere rang de preferinţă asupra ipotecii înscrise anterior în cartea funciară faţă de sechestrul penal, măsura nu ar fi lipsită de interes, deoarece,  nu de puţine ori, infractorii recurg la împrumuturi fictive cu ajutorul terţilor pentru a-şi sustrage bunurile de la confiscare.

Or, buna sau reaua-credinţă a terţului neparticipant la procesul penal se analizează de judecător în etapa deliberării, nefiind potrivit ca printr-un automatism lipsit de raţiune şi de bun-simţ juridic bunul să poată fi înstrăinat anterior, eventual tot unui terţ din anturajul infractorului: judecătorul este obligat să respecte legea, nu însă şi să protejeze aparenţe înşelătoare, ridicându-se nu de puţine ori la deliberare chestiunea ce fel de dreptate s-ar face în această situaţie şi cui?

***

Extras din Hotărâre:

„Ministerul Public –  Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție, a fost reprezentat de procuror S M.

Pe rol soluţionarea cauzei penale având ca obiect plângerea formulată de petenta IRS SRL împotriva ordonanțelor din data de 27.01.2016 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție, emisă în dosarul nr. 680/P/2015 şi a celei din 16.03.2016 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție, emisă în dosarul nr. 71/II-2/2016.

La apelul nominal făcut în şedinţa din camera de consiliu a răspuns intimatul TCC personal şi asistat de apărător ales cu împuternicire avocaţială aflată la dosar, lipsind petenta IRS SRL, reprezentată de apărător ales, avocat DC cu împuternicire avocaţială nr. 2730002/15.04.2016, aflată la dosar, intimatul BR, reprezentat de către avocat IP, în baza împuternicirii avocaţiale nr. 034252/2016 aflată la dosarul cauzei, intimatul MLA reprezentat de apărător ales, av. ȚA cu împuternicire avocaţială nr. 2253047/19.04.2016 aflată la dosar şi intimata BI.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă, după care:

Judecătorul de cameră preliminară ia act de împrejurarea faptului că nu a fost ataşat dosarul de insolvenţă Secţia a VII-a civilă din cadrul Tribunalului Bucureşti, nedându-se curs solicitării instanţei cu relevanță probatorie pentru obiectul procesual al cauzei, respectiv plângere împotriva dispoziţiei de netrimitere în judecată, întemeiată pe dispoziţiile art. 341 Cpp.

Judecătorul de cameră preliminară pune în discuţie necesitatea revenirii asupra dispoziţiei de înaintare a prezentului dosar, cu menţiunea că în cazul în care se va admite plângerea, instanţa ar avea posibilitatea prin considerentele deciziei pronunţate să traseze procurorului indicaţiile necesare în vederea clarificării cadrului procesual, inclusiv sub aspectul suplimentării probatorului.

Reprezentantul Ministerului Public, având cuvântul, arată că este de acord cu amânarea cauzei şi solicită acordarea unui nou termen de judecată, având în vedere că obiectul cauzei este în exclusivitate abuzul în serviciu, excepţia de neconstituţionalitate pe abuz în serviciu cu care este sesizată Curtea Constituţională fiind în curs de soluționare.

Judecătorul de cameră preliminară având în vedere că în prezenta cauză nu are posibilitatea să cenzureze încadrarea juridică, va respinge ca nefondată cererea de amânare a cauzei formulate de reprezentantul Ministerului Public.

Apărătorul ales al petentei IRS SRL, având cuvântul, solicită încuviinţarea probei cu înscrisuri legate de împuternicirile avocaţiale şi înscrisuri constând în acţiunea în despăgubiri formulată de către lichidator.

Reprezentantul Ministerului Public, având cuvântul, arată că este de acord cu încuviinţarea probei cu înscrisuri.

Judecătorul de cameră preliminară ia act de depunerea înscrisurilor la dosarul cauzei, apreciindu-le relevante pentru soluționarea cauzei.

Nemaifiind alte cereri de formulat, probe de administrat sau excepţii de invocat, judecătorul de cameră preliminară constată cauza în stare de judecată şi acordă cuvântul în susţinerea plângerii.

Apărătorul ales al petentei IRS SRL, având cuvântul, solicită admiterea plângerii împotriva celor două ordonanţe justificat de împrejurarea că practicianul în insolvenţă, funcţionar public care trebuie să-și îndeplinească atribuţiile conform dispoziţiilor Legii insolvenţei şi conform dispoziţiilor OUG 86/2006, care reglementează modul în care îşi desfăşoară activitatea practicienii în insolvenţă, nu a respectat aceste dispoziții legale.

Arată că la data de 8.11.2013 administratorul judiciar a publicat raportul privind cauzele care au condus la insolvenţa debitoarei INR, menţionându-se la pagina 75 a buletinului de insolvenţă faptul că s-a pornit la evaluarea activelor debitoarei de către un evaluator propus de către BANCA […], la un moment în care nu era constituit nici comitetul creditorilor, numirea evaluatorului făcându-se contrar dispoziţiilor art. 23, în care se precizează că evaluatorul trebuie stabilit de către comitetul creditorilor.”

:: Hotărârea Curţii de Apel București – Secția a II-a Penală, dosar nr. 2428/2/2016 (1234/2016) în integralitate

[1] Jean Michel Poughon, „Ethique et finance: oxymoron ou ambiguïté », dans l’ouvrage „ Finance et ethique”, sous la direction de Chantal Cutajar, Jerome Lassere Capdeville et Michel Stork, ed. Lamy, Wolters Kluver, France, 2015, p.25.
[2] Jean Michel Poughon, „Ethique et finance: oxymoron ou ambiguïté », dans l’ouvrage „ Finance et ethique”, sous la direction de Chantal Cutajar, Jerome Lassere Capdeville et Michel Stork, ed. Lamy, Wolters Kluver, France, 2015, p.25.
[3] Richard Routier, „Obligations et responsabilités du banquier”, Dalloz, 2005, p.348, paragraf.521.11.
[4] Richard Routier, „Obligations et responsabilités du banquier”, Dalloz, 2005, p.357
[5] A se vedea, în acest sens,  Michael Ashe S.C., Paula Reid LLM, MONEY Laundering, Risks and Liabilities, Round Hall Sweet and MAXWELL, Dublin, 2000, p.12
[6] A se vedea, exempli gratia, acordul de recunoaștere al vinovăției încheiat de către Riggs Bank care a plătit în anul 2004 pentru violarea sistematică a obligațiilor ce-i incumbau în materia spălării banilor suma de 25 milioane cu titlu de amendă civilă, acordul de recunoaștere al vinovăției încheiat de către Standard Chartered Bank care a plătit suma de  $227 milioane jurisdicțiilor americane pentru derularea unor tranzacții ilegale cu Iran, Sudan, Libya, and Burma, acordul de recunoaștere al vinovăției încheiat de către HSBC care a plătit suma de $1,9 bilioane în anul 2012 pentru încălcarea acestor obligații, etc.

Judecător Camelia Bogdan
Curtea de Apel București, Secţia a II-a Penală

Citeşte mai mult despre Camelia Bogdan, Curtea de Apel Bucuresti, Direcţia Naţională Anticorupţie (DNA), insolventa, Secția a II-a penală, spalare bani! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.

Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn  WhatsApp  Threads  Google News 

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.