Legea dării în plată: lex authentica sau simulata?

Marian Nicolae

Motto: Lex iniusta non est lex (Sf. Augustin)
Ad litteram: «Mihi lex esse non viedetur, quæ justa non fuerit» (Mie nu mi se pare a fi lege cea care nu va fi fost justă) – S. Aurelii Augustini, Opera omnia, vol. II, De libero arbitrio, ed. bilingvă (trad., note și comentarii de Vasile Sav), Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 2002, p. 75.

Reflecțiile de față au fost stârnite și prilejuite de invitația dlui Decan Lucian BERCEA de a colabora, în mod direct, la volumul omagial „In honorem Ion Lulă”, editat de Facultatea de Drept a Universității de Vest Timișoara, pe tema abuzului de drept. Din considerente în primul rând tehnice, atât de spațiu cât și de timp, dar și pentru a înlesni parcurgerea rapidă a materialului de către cititorii interesați, aparatul critic a fost restrâns la minimul necesar. Sperăm însă că acest lucru nu va îngreuna și nici obstacula lectura sa.

O versiune a prezentului studiu a fost transmisă dlor profesori Dan-Andrei Popescu, Ionuț-Florin Popa și Radu Rizoiu, cărora le adresez calde și cordiale mulțumiri pentru comentariile, observațiile și sugestiile făcute cu colegialism și înalt profesionalism. Evident, întreaga responsabilitate a  studiului de față este și rămâne a autorului.

Sumar:
I. Preliminarii
II. Ce este o lex authentica?
III. Este Legea nr. 77/2016 o lex authentica?
IV. În loc de concluzii: Quis custodiet ipsos custodes?

I. PRELIMINARII

1. Datele problemei. Quod principi placuit, legis habet vigorem? Așa cum am mai arătat[1], adoptarea și intrarea în vigoare a Legii nr. 77/2016 privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite[2] (în continuare: „Legea nr. 77/2016” sau „Legea dării în plată”) au dat naștere unor aprige controverse, atât înainte cât și după intrarea ei în vigoare, iar aceste controverse nu numai economice și politice, ci deopotrivă și de natură juridică nu se vor stinge prea curând decât dacă legea ar fi abrogată sau, după caz, invalidată (rectius, constată ca neconstituțională), în tot sau în parte, de către Curtea Constituțională[3].

Indiferent de aceste controverse, o întrebare capitală, ignorată până acum, este însă următoarea: suntem oare în fața unei legi veritabile sau doar a unui simulacru legal, operă a puterii legiuitoare, în speță a Parlamentului, considerat de legea fundamentală drept „organul reprezentativ suprem al poporului român și unica autoritate legiuitoare a țării” [art. 61 alin. (1) din Constituție]?! Sau, în celebrii termeni ulpianieni și foarte măgulitori pentru orice aucutoritas legislativa, quod principi placuit, legem habet vigorem[4] și, deci, Legea nr. 77/2016, fiind adoptată de unica autoritate legiuitoare a țării, este o lex vera?!

O astfel de întrebare nu este retorică, ci este cât se poate de rațională și, deopotrivă, pe deplin legitimă, deoarece, într-o democrație constituțională, nu orice lege este validă și obligatorie, ci numai aceea care întrunește anumite cerințe de validitate, atât strict formale, cât și substanțiale.

Prin urmare, în cazul unei legi naționale, pentru a fi vorba de o lege veritabilă, ea trebuie să treacă cu succes textul constituționalității extrinseci și intrinseci, și, totodată, în funcție de regimul constituțional aplicabil, legea respectivă trebuie să corespundă, suplimentar, și principiilor generale ale dreptului, în măsura în care acestea n-ar fi, desigur, consacrate, expres sau implicit, în legea fundamentală.

Iată de ce, dincolo de toate problemele de interpretare și aplicare a Legii nr. 77/2016, întrebarea capitală rămâne aceea dacă este vorba de o lex authentica sau, dimpotrivă, de o lex simulata?!

În funcție de răspunsul la această întrebare se pot discuta pe larg toate problemele de interpretare și aplicare a acestei legi, care, după cum s-a văzut, nu sunt deloc puține, dar rezultatele acestei discuții depind, într-o anumită măsură, și de rezultatul investigației noastre, întrucât una este să se discute despre interpretarea și aplicarea unei lex vera, și cu totul al unei lex falsa[5].

Pe de altă parte, din perspectiva propriu-zisă a temei aici discutate – natura reală a Legii nr. 77/2016 –, Legea dării în plată este și rămâne doar un simplu pretext, întrucât testul autenticității ei poate privi orice altă lege. Din acest motiv, mijloacele și rezultatele investigației noastre pot fi, credem, folosite cu succes nu numai pentru rezolvarea controverselor legate de validitatea și eficacitatea Legii nr. 77/2016, dar și a celor privitoare la validitatea și eficacitatea oricăror altor legi.

2. Plan. În prezentul studiu, vom încerca să răspundem numai la această întrebare cheie: este Legea nr. 77/2016 o lex authentica? În acest scop, după înfățișarea, pe scurt, a conceptului de lex vera aut authentica (partea a II-a), ne vom ocupa mai mult, însă nu în detaliu, de însăși problematica autenticității și, deci, a validității Legii nr. 77/2016 (partea a III-a), făcând, în final, și câteva observații conclusive (partea a IV-a).

II. CE ESTE O LEX AUTHENTICA?

3. Ce este o lege? Termenul de „lege” este un concept plurivoc[6]. În acest cadru, ne interesează doar sensul său obișnuit, conferit și de legea fundamentală. Astfel, în sensul strict al termenului „legea” se referă la orice act juridic (negotium iuris) emis de către puterea legiuitoare (deci, nu orice autoritate publică), având caracter normativ, general și impersonal, indiferent dacă poartă sau nu numele formal de lege.

Deci, o lege propriu-zisă este numai aceea care îmbină cele două criterii: formal (act al puterii legiuitoare) și material (act cu caracter general)[7].

Numai că nu orice lege care întrunește aceste criterii este, obligatoriu, o lege veritabilă.

Pentru ca o lege să fie veritabilă trebuie să fie și o lege validă și totodată eficace (obligatorie).

Nu întâmplător, legile care încalcă prevederile constituționale și principiile generale ale dreptului sunt nevalabile (neconstituționale), i.e., în termeni propriu-ziși juridici, sunt lovite de nulitate absolută, iar cele care și-au încetat efectele juridice (prin abrogare, căderea în desuetudine etc.) nu mai au forță juridică obligatorie.

Este, așadar, necesar să vedem ce este o lege veritabilă, adică o lege validă și eficace (infra, nr. 4 și 5).

4. Ce este o lege validă? a) Precizări prealabile. Constituția în vigoare nu conține un text de principiu privind cerințele de validitate a unei legi, însă declară că legile care contravin dispozițiilor constituționale pot fi atacate în contenciosul constituțional, fie înainte, fie după promulgarea lor (art. 146-147). Rezultă că legea, pentru a fi declarată constituțională și, deci, validă, trebuie să întrunească anumite condiții de validitate, deoarece așa cum observa, într-o celebră definiție, Sf. Toma D’Aquino:

Lex «nihil est aliud quam quædam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis habet, promulgata»[8].

Deci, în doctrina tomistă, legea este, înainte de toate, ordinatio rationis și un bonum commune, aceste două elemente reprezintă criteriile supreme de validitate a oricărei legi[9] și corespund, în dreptul pozitiv roman, criteriilor celsiene de bonum și æquum, din celebra definiție a dreptului, reprodusă de Ulpianus: ius est ars boni et æqui[10].

Analitic, validitatea unei lex vera presupune îndeplinirea mai multor cerințe de fond și de formă, care decurg din cele două cerințe fundamentale (rationabilitas și bonum commune, în doctrina tomistă, respectiv bonum și æquum, în doctrina romanorum iuris prudentium).

În celebra și inegalabila sa lucrare enciclopedică, Sf. Isidor de Sevilia enumeră nu mai puțin de 10 calități (qualitates) substanțiale pe care trebuie să le întrunească o lex vera, aceste cerințe fiind preluate, apoi, și de Gratianus, părintele dreptului canonic («the only lawyer authoritatively known to be in Paradise»[11]), în celebrul său Decretum (cca 1140)[12].

Este de reținut și subliniat că aceste criterii sunt universale, iar nu particulare, în sensul că ele sunt valabile pentru orice lege pozitivă, atât civilă, cât și canonică. Prin urmare, nu interesează dacă in concreto este vorba de o lege adoptată de legiuitorul laic sau, dimpotrivă, de legiuitorul ecleziastic. Oricare din aceste legi trebuie pentru a fi valide și, pe cale de consecință, pentru a avea forță juridică normativă să întrunească, în mod cumulativ, cel puțin criteriile de validitate isidoriene.

Să vedem care sunt aceste calități și dacă, dată fiind naturalețea lor, pot și trebuie să fie socotite valabile și astăzi, urmând a fi respectate și de legiuitorul postmodern[13].

b) Qualis debeat fieri lex? În opinia Sf. Isidor de Sevilia orice lege («constitutio scripta») trebuie să întrunească, în substanța sa, nu mai puțin de 10 calități pentru a fi socotită o lex vera:

„Legea trebuie să fie onestă (honesta), justă (iusta), posibilă (possibilis), potrivită cu natura rațiunii (secundum naturam), conformă obiceiurilor locale (secundum consuetudinem patriæ), adaptată locului și timpului (loco temporique conveniens), necesară (necessaria), utilă (utilis) și, de asemenea, clară (manifesta), în scopul de a evita ca, prin prezența unor elemente cu semnificație obscură, să dea loc la o interpretare frauduloasă, și scrisă nu pentru a favoriza vreun interes privat, ci pentru utilitatea comună a cetățenilor (nullo privato commodo, sed pro communi civium utilitate conscripta)”[14]

Toate aceste cerințe substanțiale (sau de fond)[15] sunt preluate ad litteram și de Gratianus în celebrul său Decretum, considerându-le drept calități (qualitates) a căror existență trebuie verificată în procesul de adoptare a oricărei legi pozitive (civile sau canonice)[16]:

«Erit autem lex honesta, iusta, possibilis, secundum naturam, secundum consuetudinem patriæ, loco temporique conveniens, necessaria, utilis, manifesta quoque, ne aliquid per obscuritatem inconveniens contineat, nullo privato commodo, sed pro communi utilitate civium conscripta»[17]

La cerințele substanțiale trebuie, desigur, adăugate și unele cerințe formale (procedurale), în special, cele legate de inițiativa și procedura de adoptare, precum și de promulgare (și publicare) a legilor, în vederea aducerii lor la cunoștință publică, aspecte care nu ne interesează în studiul de față[18].

Să vedem, așadar, în ce constau condițiile de validitate substanțială a unei legi pozitive (lex humana).

c) Analiză. Pentru a fi substantialiter valabilă o lege (ordinatio rationis) civilă (sau canonică[19]) trebuie:

1^o să fie o „lege cinstită” (lex honesta); este necinstită sau incorectă legea contrară preceptelor morale (și religioase)[20]; de ex., este non honesta legea prin care s-ar legaliza adulterul ori cea prin care s-ar oficializa darea sau luarea de mită;

2^o să fie o „lege justă” (lex iusta), dictată de recta ratio; lex iniusta non lex est (Sf. Augustin); o lege care ar declara valabilă vânzarea făcută pe un preț neserios[21], este o lege evidenter injustă și, în lipsa altui interes legitim, nevalabilă; tot astfel, evidenter iniustæ, ar fi legea (rectius, decretum-ul) prin care s-ar acapara bunurile particularilor, fără niciun echivalent, cum a fost cazul naționalizărilor și confiscărilor comuniste, ori cea prin care s-ar legaliza abuzurile săvârșite de puterea publică sau de particulari;

3^o să fie o „lege posibilă” (lex possibilis), deoarece ad impossibilia nemo tenet[22]; legea poate fi non possibilis ex parte legislatoris, dacă excede puterea autorității legislative (ex. legislatorul, titular al unei puteri derivate, iar nu originare, ar urmări să revizuiască Constituția, cu încălcarea limitelor prevăzute de art. 152 din Constituția României) sau, după caz, non possibilis ex parte subditorum (ex. legislatorul ar prescrie o obligație absolut imposibilă sau o normă care obliga pe adepții unei anumite credințe religioase să-și abandoneze religia ori să-și modifice riturile).

4^o să fie o „lege firească”, dictată de naturalis ratio (lex secundum naturam); o lege care ar legaliza astăzi sclavia este o lege contra naturam, violând demnitatea omului (dignitas humana);

5^o să fie o „lege conformă, adaptată obiceiurilor naționale” (lex secundum consuetudinem patriæ); o lege care ar introduce reguli contrare unor tradiții locale, inacceptabile de comunitatea locală căreia acestea îi sunt destinate (ex. o lege care ar interzice anumite obiceiuri străvechi) nu poate fi socotită, în acord cu obiceiul (cutuma) locului; această condiție trebuie însă privită dinamic, în devenirea istorică a dreptului de sorginte legislativă, deoarece, treptat, în majoritatea țărilor, cum este cazul celor europene, cutumele civile și canonice – principalele izvoare de drept (ius non scriptum) – au fost „legalizate” în cadrul vastului proces de codificare națională (ex. codurile civile) sau transnațională (ex. codurile de drept canonic din 1917 și 1983); deci, această condiție trebuie, actualmente, reformulată: să fie o „lege adaptată dreptului național” (lex secundum ius patriæ);

6^o să fie o „lege adaptată locului și timpului” (lex loco temporique conveniens); legile civile nu sunt, prin natura lor, valabile în toate locurile și pentru timpurile; de aceea, o lege care ar fi fost dată în anul 1864, când a fost adoptat Codul civil român, prin care s-ar fi legalizat căsătoria între persoanele de același sex, ar fi fost, evident, nepotrivită cu locul și timpul, fiind socotită scandaloasă, o lex perversa, ceea ce nu s-ar mai spune cu aceeași tărie, astăzi, în lumea postmodernă;

7^o să fie o „lege necesară” (lex necessaria); dacă legea nu corespunde unor nevoi sociale (nu folosește rei publicæ) ea nu este necesară, nefiind cerută de nimeni și de nimic, și reprezentând astfel un simplu capriciu al legiuitorului[23];

8^o să fie o „lege utilă” (lex utilis); legea nu trebuie să fie doar necesară, ci și utilă, adică să satisfacă efectiv nevoile pentru care se impunea a fi adoptată; o lege non utilis este, dimpotrivă, o lex nociva sau superflua; de ex., obligativitatea formei autentice notariale la convențiile translative sau constitutive de drepturi reale imobiliare, supuse înscrierii în cartea funciară, instituită de art. 1.244 NCC, este evidenter superflua, câtă vreme legalitatea acestor operațiuni este cercetată, în mod obligatoriu, și de biroul de publicitate imobiliară, iar viciile neaparente ale actului (ex. viciile de consimțământ, cauza ilicită sau imorală etc.) nu pot fi verificate nici de agentul instrumentator (notarul public); o dublă verificare este, astfel, inutilă, iar în speță este și injustă, deoarece impune o sarcină suplimentară pe umerii titularilor drepturilor tabulare);

9^o să fie o „lege clară” (lex manifesta); o lege neclară, imprecisă și confuză ori incompletă (lacunară) creează insecuritate juridică generând abuzuri de interpretare juridică și, deci, injustiție;

10^o să fie o „lege de interes general, iar nu o lege privată” (lex publica, non privata); o lege care nu deservește binele public este, în realitate, o lege contra rationem publicam utilitatem[24]; legea care deservește interesele personale ale anumitor indivizi sau ale unui anumit grup de persoane ori chiar ale legislatorului însuși nu este și nu poate fi o lege veritabilă, ci o „lege privată”, deoarece ea nu este altceva decât un veritabil privilegiu (privilegium) individual sau de grup, contrar binelui public (bonum commune)[25]; în acest caz, legea nu mai este egală pentru toată lumea, ci, dimpotrivă, este sursă de inegalități și, prin aceasta, de inechități.

d) Sancțiune. O lege care nu întrunește calitățile de mai sus este o lex falsa aut simulata, deci non lex vera.

În consecință, cum observa un celebru teolog spaniol, Juan de Torquemada, o lex non honesta, iniusta (iniqua), non possibilis, non necessaria, non utilis, non manifesta, obscura aut per privatum commodum conscripta „nu trebuie să fie primită (recipienda non est)”[26] de către destinatarii săi.

Bineînțeles, in concreto, nicio lex humana nu este o lex perfecta, însă gradele de imperfecțiune sunt variabile, astfel încât se admite și trebuie să se admită un anumit grad de toleranță în respectarea cerințelor de validitate ale unei legi.

Prin urmare, trebuie să se facă distincția între o lex odiosa (ex. legile rasiale naziste) și o simplex lex imperfecta.

Constituția României, de pildă, declară ca fiind neconstituționale și, deci, invalide, numai legile care încalcă legea fundamentală[27], în practică distingându-se însă între neconstituționalitatea extrinsecă, de ordin procedural (referitoare la modul neconstituțional de adoptare a legilor) și cea intrinsecă, de fond (referitoare la conținutul neconstituțional al legilor adoptate)[28].

5. Ce este o lege eficace (și efectivă)? Legea, pentru a avea forță obligatorie trebuie să fie nu numai validă, ci și eficace, respectiv să nu fie abrogată, în mod expres, de către autoritatea emitentă (legislator) sau, după caz, tacit, de către însăși colectivitatea interesată, prin refuzul de a o observa (neuz) sau printr-o practică contrară (contrauz), respectiv prin desuetudine. Aceasta, întrucât legislatorul, i.e. cel abilitat să adopte și să promulge legea, nu are putere originară și absolută, deoarece puterea legislativă îi este conferită de poporul suveran și trebuie exercitată în limitele mandatului încredințat.

Într-adevăr, Gratianus, într-un pasaj celebru din Decretum, urmând, de altfel, tradiția romană, mai exact opinia tot atât de celebră a lui Salvius Iulianus[29], arată că autoritatea unei legi este dată nu numai de autoritatea celui care o adoptă, respectând criteriile de calitate enumerate de Sf. Isidor de Sevilia, și o promulgă în vederea perfectării și intrării ei în vigoare, ci și de aprobarea (approbatio) colectivității căreia legea îi este adresată:

„Legile sunt instituite (iau ființă) când sunt promulgate, sunt confirmate când sunt aprobate prin acțiunile utilizatorilor (moribus utentium). Cum anumite legi sunt astăzi abrogate prin acțiunile contrare ale utilizatorilor (moribus contrariis utentium), tot astfel prin acțiunile utilizatorilor legile însele sunt confirmate”[30],

În pasajul citat, Gratianus se referă, pe de-o parte, la fenomenul arhicunoscut, mereu controversat, al consuetudinii contra legem, la care atașează, ca și Salvius Iulianus, efecte abrogative[31], iar pe de altă parte, se referă, în plus, la necesitatea însăși a aprobării legii de către utilizatorii ei (i.e. de către destinatarii înșiși), chestiune și mai controversată, la care atașează efecte confirmative, fără de care legea nu ar putea fi considerată obligatorie și, deci, încălcarea ei nu poate fi imputabilă celor care au transgresat-o[32].

6. Concluzii. Nu orice lege este o lex vera. În lumina considerațiilor de mai sus rezultă că nu orice lege emisă de autoritatea competentă este o lege veritabilă, înzestrată cu forță juridică obligatorie. Pentru a fi o lex vera, orice lege trebuie să fie, în esență, rațională și să servească binele public. În caz contrar, legea este falsa, iar destinatarii ei o pot contesta, în mod legitim.

În cazul tuturor legilor civile pozitive (leges humanæ), principiul autorității legislative nu poate prevala asupra principiului raționalității normelor legislative[33].

III. ESTE LEGEA NR. 77/2016 O LEX AUTHENTICA? SCURT EXAMEN DE CASU

A. DATELE PROBLEMEI

7. Precizări prealabile. După cum am arătat la începutul acestui scurt studiu, apariția Legii nr. 77/2016 a stârnit și continuă să genereze dezbateri furtunoase legate de oportunitatea, validitatea (constituționalitatea) și, bineînțeles, de interpretarea și aplicarea atât contencioasă, cât și necontencioasă a dispozițiilor sale.

Alcătuită doar din 12 articole, această lege se vrea, totuși, a fi deplin autonomă, întrucât inițiatorii și autorii ei au conceput-o și instituit-o, făcând abstracție de toate dispozițiile substanțiale de drept comun, întrucât în art. 3 se prevede, in terminis, că:

„Prin derogare de la dispozițiile (sic!) Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare, consumatorul are dreptul de a i se stinge datoriile izvorâte din contractele de credit cu tot cu accesorii, fără costuri suplimentare, prin darea în plată a imobilului ipotecat în favoarea creditorului, dacă în termenul prevăzut la art. 5 alin. (3) părțile contractului de credit nu ajung la un alt acord.”

De prevederile acestei legi beneficiază consumatorii, persoane fizice, care au contractat cu o instituție de credit (bancară) un credit ipotecar, în valoare de maximum 250.000 euro, calculată la cursul de schimb publicat de către BNR în ziua încheierii contractului de credit, cu scopul de a achiziționa, construi, extinde, moderniza, amenaja, reabilita un imobil cu destinația de locuință sau, indiferent de scopul pentru care a fost contractat, este garantat cu cel puțin un imobil având destinația de locuință [art. 4 alin. (l) lit. b) și c)] și, de asemenea, indiferent dacă creanța creditorului respectiv este sau nu „garantată cu fideiusiunea și/sau solidaritatea unuia sau mai multor codebitori sau coplătitori (sic!)” [art. 1 alin. (3)].

Nu se pot prevala de acest beneficiu legal, consumatorii care au fost condamnați printr-o „hotărâre definitivă pentru infracțiuni în legătură cu creditul pentru care se solicită aplicarea prezentei legi” [art. 4 alin. (1) lit. d)].

Scopul legii, astfel cum rezultă din expunerea de motive a inițiatorilor[34], și, formal, din prevederile art. 11, este acela al „echilibrării riscurilor izvorând din contractul de credit [de consum – M.N.], precum și din devalorizarea bunurilor imobile”.

Pe fond, în vederea exercitării acestui beneficiu legal, consumatorul[35] trebuie să transmită creditorului o notificare prin care îl informează că a decis să îi transmită dreptul de proprietate asupra imobilului în vederea stingerii integrale a datoriei izvorând din contractul de credit ipotecar, invitându-l să se prezinte, într-un termen care nu poate fi mai scurt de 30 de zile libere, în fața unui notar public în vederea perfectării „actului translativ de proprietate”, mai exact a „actului de dare în plată” (art. 5).

De la data primirii notificării se suspendă ipso iure orice plată către creditor, precum și orice procedură judiciară sau extrajudiciară demarată de creditor sau de persoane care se subrogă în drepturile acestuia îndreptată împotriva consumatorului sau a bunurilor acestuia [art. 5 alin. (3)] și, după caz, dreptul creditorului de a se îndrepta împotriva codebitorilor, precum și împotriva garanților personali sau ipotecari [art. 6 alin. (1)].

Notificarea poate fi contestată de creditor în termen de 10 zile de la comunicare, însă numai în ceea ce privește „îndeplinirea condițiilor de admisibilitate a procedurii reglementate de prezenta lege” [art. 7 alin. (1)], respectiv cele arătate la art. 4 din lege (calitatea părților, cuantumul maxim de 250.000 euro al sumei împrumutate, scopul creditului ipotecar, săvârșirea vreunei infracțiuni în legătură cu creditul respectiv).

Dacă creditorul refuză să se prezinte la notar în vederea perfectării actului translativ de proprietate sau dacă debitorul a fost deja supus unei executări silite asupra imobilului ipotecat, finalizată sau aflată în curs, după caz, consumatorul poate cere instanței să pronunțe o hotărâre judecătorească prin care să se constate stingerea obligațiilor născute din contractul de credit ipotecar și să se transmită dreptul de proprietate către creditor [art. 8 alin. (1) și (5)].

In fine, ratione temporis, legea este aplicabilă „atât contractelor de credit aflate în derulare la momentul intrării sale în vigoare, cât și contractelor încheiate după această dată” (art. 11).

În rezumat, este vorba de o lex exceptionalis, adoptată, se pare, cum am arătat deja, în „vederea echilibrării riscurilor izvorând din contractul de credit [de consum – M.N.], precum și din devalorizarea bunurilor imobile” (s.n., M.N.).

Întrebarea care se pune este dacă Legea nr. 77/2016, prin scopul obiectul și conținutul său este sau nu o lege veritabilă?

Răspunsul este simplu.

Da, dacă Legea nr. 77/2016 trece cu succes testul validității, după schema isidoriană.

Nu, dacă rezultatul unui astfel de test ar fi negativ, iar nu pozitiv!

B. LEGEA NR. 77/2016 ȘI DECALOGUL ISIDORIAN

8. Este Legea nr. 77/2016 o lege validă și, deci, autentică? Din cele ce precedă rezultă că răspunsul depinde, dacă, în esență, Legea dării în plată este sau nu o rationis ordinatio. Deci, este o lex vera, dacă și nu mai dacă întrunește condițiile substanțiale și procedurale prescrise de lege pentru adoptarea ei. Și este o lex falsa, dacă aceste condiții nu au fost respectate, în tot sau în parte, la data confecționării și adoptării (inclusiv promulgării) ei.

Într-adevăr, așa cum am văzut, simpla emitere și sancționare a acesteia de către autoritatea legislativă competentă nu este suficientă, deoarece aceasta asigură numai validitatea ei formală, nu și validitatea ei substanțială. Validitatea formală face ca legea să existe de facto, iar nu și de iure.

Pentru ca lege să fie validă în adevăratul sens al cuvântului și să aibă efect obligatoriu trebuie să fie validă și în drept.

Esentialiter o lege este validă numai dacă întrunește condițiile substanțiale de validitate, prevăzute de Constituție și de alte legi, precum și de principiile generale ale dreptului.

Aceste condiții au fost magistral decelate de Sf. Isidor de Sevilia, fiind valabile pentru examinarea oricărei legi pozitive civile sau canonice (lex humana).

De aceea, vom raporta prevederile Legii nr. 77/2016 la condițiile de validitate substanțiale[36] din schema isidoriană.

În raport cu această schemă, pentru a fi o lex authentica, Legea nr. 77/2016 trebuie să fie morală, justă, posibilă, rațională, conformă cu ordinea juridică națională, adaptată timpului și locului, necesară, utilă, clară și să deservească binele public (utilitas communis civium).

Pentru a verifica dacă Legea nr. 77/2016 întrunește cele 10 condiții (qualitates) substanțiale isidoriene, nu vom face aici un examen exhaustiv al dispozițiilor acesteia, examen deja întreprins cu mult succes de mulți autori[37], ci vom avea în vedere elementele sale esențiale: scopul, obiectul și conținutul (mijloacele) acesteia.

C. VERIFICAREA ÎNDEPLINIRII CONDIȚIILOR ISIDORIENE

9. – 1^o. Este Legea nr. 77/2016 o lex honesta? Da, dacă este o lex secundum bonos mores. Nu, dacă este o lex contra bonos mores.

Dacă scopul declarat al Legii nr. 77/2016 este acela de a asigura „echilibrarea riscurilor izvorând din contractul de credit, precum și din devalorizarea bunurilor imobile” (art. 11; – s.n., M.N.), survenite după încheierea contractului, atunci ar trebui să beneficieze de ea numai persoanele care efectiv sunt într-o situație delicată, nemaiputând să facă față, în niciun fel, atât plății sumelor datorate, cuprinzând capitalul și accesoriile, cât și nevoii de a-și asigura mijloacele de subzistență (hrană, îmbrăcăminte, locuință, medicamente etc.), pentru ei și familiilor lor; or, legea nu condiționează la art. 4 aplicarea legii de dovada acestei situații excepționale, admițând „darea în plată” pentru orice consumator persoană fizică, indiferent dacă este sau nu la zi cu rambursarea creditului, indiferent dacă are sau nu și alte bunuri urmăribile decât cele ipotecate[38], și, chiar pentru credite destul de mari, de maximum 250.000 lei, care nu sunt, desigur, la îndemâna persoanelor cu venituri modeste și, in fine, indiferent de numărul creditelor ipotecare contractate de un consumator în limita acestei sume maxime; în plus, legea este aplicabilă și codebitorilor, fideiusorilor și garanților ipotecari care, prin ipoteză, au funcția de a acoperi tocmai riscurile de insolvabilitate ale debitorului principal, titularul creditului, ceea ce înseamnă că, indiferent de situația patrimonială a acestora, creditorul nu poate să acționeze împotriva acestora, suportând, în întregime și definitiv, toate riscurile contractului de credit în curs, oricâte garanții și măsuri de siguranță și-ar fi luat.

Or, cum excelent și just s-a remarcat, un sistem de protecție echilibrat al consumatorilor nu poate viza toate dezechilibrele posibile, atât cele contractuale, cât și cele patrimoniale ale acestora, ci numai pe cele excepționale, ale consumatorilor supraîndatorați:

„Premisa construcției oricărui sistem de protecție a consumatorului de credite este starea de dificultate financiară în care se găsește acesta. Într-adevăr, vocația comună a instrumentelor menționate este a de a asigur un regim juridic protectiv pentru consumatorul supraîndatorat, în scopul ieșirii sale din starea patrimonială precară. Consumatorul care nu este supraîndatorat nu are nevoie de protecție, iar instituirea unui tratament juridic nediferențiat între consumatorii supraîndatorați și cei care nu se află în această situație este în afara oricărei discuții în toate sistemele naționale de protecție a consumatorilor de credite din Europa”[39].

Nu se poate, așadar, pune semnul egalității între dezechilibrele contractuale individuale ale consumatorilor și dezechilibrele lor patrimoniale sau între consumatorii îndatorați și cei supraîndatorați, fiind contrar bunelor moravuri și oricărei etici elementare ca un consumator care nu este efectiv supraîndatorat să se libereze automat și necondiționat de datorii pe seama altuia.

Deci, Legea nr. 77/2016 este inhonesta, o turpis lex

10. – 2^o. Este Legea nr. 77/2016 o lex iusta? Da, dacă este o lex secundum rectam rationem, o recta ratio. Nu, dacă este o lex corrupta, o lex contra rectam rationem.

Orice lege trebuie să fie justă, echitabilă, deoarece ius est ars boni et æqui (Celsus).

Dacă scopul declarat al Legii nr. 77/2016 este, într-adevăr, acela de a asigura „echilibrarea riscurilor izvorând din contractul de credit, precum și din devalorizarea bunurilor imobile” (art. 11; – s.n., M.N), atunci ar trebui ca debitorul prin „darea în plată” a imobilului ipotecat să nu fie exonerat decât în parte de datorii (capital și accesorii), beneficiind, eventual, și de alte facilități de plată (reeșalonări, reducerea comisioanelor etc.) sau de micșorarea nivelului dobânzilor etc., iar nu să beneficieze de stingerea totală a datoriilor, principale și accesorii, ceea ce, în cazul în care valoarea imobilului înstrăinat creditorului, nu ar acoperi integral (sau în mare parte) datoria izvorâtă din contractul de credit să rămână în sarcina creditorului; este vorba, așadar, de îmbogățirea debitorului în limita sumelor neacoperite și, concomitent, de sărăcirea creditorului; mai mult, pierderea pentru creditor este definitivă, deoarece el nu le mai poate solicita niciodată de la debitor, chiar dacă acesta și-ar îmbunătăți în viitor situația patrimonială[40], dar nici de la codebitori sau fideiusori, chiar dacă aceștia ar fi solvabili.

Legea nu se aplică însă tuturor debitorilor, ci numai consumatorilor, ceea ce încalcă, grav, egalitatea în fața legii. Într-adevăr, presupunând că și alte persoane fizice care au contractat un credit ipotecar în condiții similare, dar nu au calitatea de consumator, în sensul Legii nr. 77/2016, nu se pot prevala de această situație de favoare, trebuind, spre ex., să suporte, integral, riscurile decurgând din devalorizarea bunurilor. Mai mult, chiar legea prevede excluderea de la beneficiul ei al persoanelor care au contractat un credit prin programul guvernamental „Prima casă”, aprobat prin O.U.G. nr. 60/2009, cu toate că „este neîndoielnic – s-a apreciat – că dezechilibre între soldul creditului și valoarea imobilului achiziționat pot apărea și în privința acestor împrumuturi”[41].

Deci, Legea nr. 77/2016 este evidenter iniusta, iniqua.

11. – 3^o. Este Legea nr. 77/2016 o lex possibilis? Da, dacă este o lex possibilis cum ex parte legislatoris tum ex parte subditorum. Nu, dacă este o lex non possibilis seu ex parte legislatori seu ex parte subditorum.

Legea nr. 7/2016 permite, pe de-o parte, consumatorilor să se libereze, ei și codebitorii și fideiusorii lor, definitiv și integral, de toate datoriile izvorâte din creditele ipotecare „cu tot cu accesorii, fără costuri suplimentare, prin darea în plată a imobilului ipotecat în favoarea creditorului” (art. 3), contra voinței creditorilor și chiar dacă valoarea imobilului ipotecat nu acoperă valoarea datoriilor astfel stinse (art. 10), iar, pe de altă parte, obligă pe creditori să ia „în plată” imobilele ipotecate, chiar dacă obiectul său de activitate n-ar fi achiziționarea și/sau valorificarea de bunuri imobile.

Or, legiuitorul nu are competența de a se substitui și a dispune de drepturile altuia, suplinind voința acestuia, sau de a descărca, în tot sau parte, pe debitorii altuia de propriile lor datorii, deoarece, pe de-o parte, nemo aliud pro alio invito solvere potest [art. 1.492 alin. (1) NCC][42], după cum nemo invitus donat [art. 1.014 alin. (2) NCC][43], iar, pe de altă parte, nemo plus iuris ad alium transferre quam ipse habet [art. 17 alin. (1) NCC][44] și nimeni nu poate fi expropriat pentru o cauză privată, ci numai pentru o cauză de utilitate publică, stabilită potrivit legii, cu dreaptă și prealabilă despăgubire [art. 44 alin. (3) din Constituție][45].

Tot astfel, libertatea economică este garantată (art. 45 din Constituție) și nimeni nu poate fi constrâns să desfășoare activități economice care nu corespund obiectului său de activitate, legal ales, și nici intereselor sale licite și pe deplin legitime.

Deci, Legea nr. 77/2016 este o lex non possibilis ex parte legislatoris, dar și ex parte creditorum.

12. – 4^o. Este Legea nr. 77/2016 o lex secundum naturam? Da, dacă este o lex secundum rationem. Nu, dacă este o lex contra rationem.

În temeiul Legii nr. 77/2016, orice contract de credit ipotecar, valabil încheiat, poate fi aneantizat de către consumator și nu-și va atinge, finalmente, funcția sa socială și economică: cel puțin una dintre părți nu va obține beneficiul scontat din afacerea încheiată. Ordinea economică liberală, constituțional garantată, fiind fondată pe principiile proprietății, libertății economice și a liberei concurențe (art. 45, 135 din Constituție), este, evident, grav afectată.

Totodată, principiul pacta sunt servanda, general și unanim recunoscut, menit să asigure stabilitatea convențiilor și respectarea angajamentelor contractuale asumate este, la rândul său, fără nicio justificare rațională, compromis, de vreme ce stingerea ad nutum a datoriilor și încetarea definitivă și completă a raporturilor contractuale nu poate fi cenzurată, în privința legitimității acesteia, de către instanța judecătorească. Legea permite creditorului să conteste notificarea transmisă de debitor, dar numai pentru motive strict formale, iar nu și pentru justificarea deciziei unilateral luate de a „da în plată” imobilul ipotecat și a stinge definitiv și în întregime toate sumele datorate.

In fine, în măsura în care declară se aplică și „contractelor de credit aflate în derulare în momentul intrării în vigoare”, cum declară expres, în art. 11, este o lege manifest retroactivă[46]: domeniul legii noi este exclusiv viitorul, iar nu trecutul (quod factum, infectum fieri nequit) și nici prezentul, adică actele, faptele și situațiile în curs (facta pendentia), deoarece legea este un act juridic general și abstract, iar nu individual și concret. Și același diagnostic – retroactivitatea vădită – trebuie, de asemenea, dat în cazul art. 4 lit. d), care decade ex post facto pe consumator din dreptul de a da în plată imobilul ipotecat, dacă a fost condamnat definitiv pentru infracțiuni în legătură cu creditul respectiv, ca și în cazul art. 8 alin. (5), care tot ex post facto atribuie efect liberator deplin unui factum præteritum (dacă imobilul ipotecat al debitorului fusese urmărit silit de către creditor și deja adjudecat, la data intrării în vigoare a Legii nr. 77/2016).

Deci, Legea nr. 77/2016 este lex contra rationem.

13. – 5^o. Este Legea nr. 77/2016 o lex secundum consuetudinem patriæ, rectius secundum ius patriæ[47]? Da, dacă este o lex secundum ius patriæ. Nu, dacă este contra ius patriæ.

Raportată la dreptul românesc în vigoare Legea dării în plată este o lege absolut anormală.

Într-adevăr, nici Constituția, nici Codul civil, nicio o altă lege sau, in fine, nicio cutumă (obicei local, regional sau național) ori vreo uzanță profesională românească – desigur, în măsura în care acestea din urmă (uzanțele lato sensu[48]) realmente există și au forță juridică general-obligatorie[49] – nu prevăd ori, după caz, nu admit sau recunosc drept valabilă o așa-zisă „dare în plată” (rectius, o veritabilă remitere parțială de datorie), fără acordul creditorilor, și nu încurajează debitorii să se îmbogățească, în vreun fel, pe seama creditorilor, contrar exigențelor bunei-credințe și echității.

În fapt, așa cum excelent s-a observat, Legea nr. 77/2016 este o „anomalie” și nemaiîntâlnită „improvizație legislativă” (Valeriu Stoica), de natura să bulverseze sistemul de drept românesc, generând numeroase probleme de interpretare și interpretate foarte greu, dacă nu imposibil de surmontat:

„Departe de a contribui la atenuarea tensiunilor dintre consumatori și anumite categorii de profesioniști (instituțiile de credit, instituțiile financiare nebancare sau cesionarii creanțelor ipotecare), acest act normativ a sporit starea conflictuală, iar disputele economice și juridice au fost și sunt foarte intense, atât înainte, cât și după adoptarea sa.

Vrând să inoveze cu orice preț, legiuitorul nu numai că a ignorat sau chiar a bulversat concepte și instituții importante ale dreptului civil, dar a neglijat principii și valori fundamentale ale democrației constituționale și ale economiei de piață, unele dintre ele consacrate în Legea fundamentală, în Convenția Europeană a Drepturilor Omului sau în dreptul european.

Lipsa de coerență și de consistență a acestui act normativ generează numeroase dificultăți de interpretare, fie că este vorba de înțelesul unor norme de drept substanțial ori de drept procesual, fie că este vorba de raportul dintre aceste norme și Constituție.”[50]

Deci, Legea nr. 77/2016 este o lex contra ius patriæ.

14. – 6^o. Este Legea nr. 77/2016 o lex loco temporique conveniens? Da, dacă este adaptată locului și timpului. Nu, dacă nu este adaptată locului, nici timpului.

Dacă este adevărat că Legea nr. 77/2016 a fost edictată pentru a înlătura efectele negative ale crizei economice din 2008-2010, care a lovit și economia românească, înseamnă că ea vine cam târziu. În loc să încurajeze relansarea creditului ipotecar, legiuitorul pare să-l descurajeze, din moment ce condițiile de acordare vor fi mult mai dificile. Nu numai instituțiile de credit vor fi afectate, dar și consumatorii, în primul rând, cei cu venituri modeste, care nu vor mai putea constitui avansul necesar și vor fi constrânși să constituie garanții suplimentare.

Pentru a stimula creditul ipotecar și dezvoltarea investițiilor imobiliare cu destinație de locuință, ar trebui oferite alte soluții (posibilități de reeșalonare sau rescadențare, acordarea de dobânzi mici sau subvenționate, posibilitatea de refinanțare, suspendarea efectelor contractului în cazurile în care împrumutatul ar avea dificultăți financiare etc.), iar nu simpla posibilitate de „dare în plată”.

Deci, Legea nr. 77/2016 este o lex non conveniens loco temporique.

15. – 7^o. Este Legea nr. 77/2016 o lex necessaria? Da, dacă este edictată pentru rațiuni de utilitate publică (bonum commune). Nu, dacă este dictată pentru rațiuni de utilitate privată (privatum commodum).

Legea nr. 77/2016 nu este edictată în interesul tuturor debitorilor onești, persoane fizice sau juridice, care, din motive neimputabile, se află într-o situație economică gravă, în stare de insolvabilitate sau cel puțin de insolvență, astfel încât nu pot să-și onoreze obligațiile izvorâte din contractele de credit, precum și cele născute din alte surse juridice, ci, dimpotrivă, numai în interesul anumitor categorii de persoane, în speță, în interesul consumatorilor persoane fizice, aflați sau nu într-o stare reală de supraîndatorare.

Deși în expunerea de motive se făcea vorbire, cum am arătat, de „situația reală de supraîndatorare a debitorului, care, pentru imposibilitate de plată (…), trebuie liberat de datorii”, așa cum just s-a remarcat, supraîndatorarea este, în mod curios, absentă dintre condițiile legale ale admisibilității stingerii datoriei prin dare în plată, iar cauzele supraîndatorării (obiective sau subiective, imputabile sau neimputabile debitorului) sunt, de asemenea, indiferente, ceea ce înseamnă că legea este aptă să profite nu numai consumatorilor aflați în dificultate financiară  propriu-zisă (caracterizată printr-un dezechilibru punctual sau structural la nivelul întregului patrimoniu), ci și celor care li se oferă, cu prea multă ușurință, oportunitatea ieșirii din contract pentru a evita o pierdere superioară (generată de dezechilibrul, existent sau survenit, nu la nivelul patrimoniului, ci la cel al operațiunii economice respective, între valoarea creditului de rambursat și cea a imobilului ipotecat)[51].

Pe de altă parte, chiar edictată numai în beneficiul unei anumite categorii de debitori, Legea nr. 77/2016 penalizează, în același timp, pe creditorii acestora, legiuitorul lucrând, așadar, cu dublă măsură, după dictonul: „pentru unii, mumă, pentru alții, ciumă!”.

Legea trebuie să fie justă (iusta), și să servească binele public (bonum commune).

Or, în speță, legiuitorul ține seama exclusiv de interesele consumatorilor, sacrificând, fără niciun motiv rezonabil, pe cele ale creditorilor. Or, cum observa prof. V. Stoica, «nu este normal ca legiuitorul, deși își asumă scopul „echilibrării riscurilor izvorând din contractul de credit, precum și din devalorizarea bunurilor imobile”, să repartizeze în totalitate aceste riscuri în sarcina creditorului, respectiv a instituției de credit, în timp ce debitorului i se acordă o putere discreționară de a se sustrage principiului forței obligatorii a contractului. În realitate, scopul reglementării este, mai degrabă, unul de protecție socială pentru o anumită categorie de persoane, ieșind din sfera protecției drepturilor consumatorului. Este potențată, astfel, anomalia legislativă, întrucât protecția socială nu se face din resurse private, ci din cele bugetare.»[52]

Deci, Legea nr. 77/2016 este o lex non necessaria.

16. – 8^o. Este Legea nr. 77/2016 o lex utilis? Da, dacă este în măsură să satisfacă, în mod efectiv, interesul public (res publica). Nu, dacă nu reușește acest lucru.

Or, Legea nr. 77/2016 este edictată în interesul exclusiv al unei categorii de debitori, fie ei și consumatori, care sunt prezumați (iuris et de iure?), după cum știe, a fi într-o stare de inferioritate nu numai economică, ci și intelectuală (informațională), și în detrimentul creditorilor profesioniști ale căror interese sunt sacrificate fără nicio justificare rațională sau legitimă.

Deci, Legea nr. 77/1996 este nu numai non necessaria, ci și non utilis, chiar o lex nociva pentru binele public.

17. – 9^o. Este Legea nr. 77/2016 o lex manifesta? Da, dacă este o lex clara et certa. Nu, dacă este o lex obscura et lacunara.

O lege este clară și precisă, dacă este redactată în termeni clari și neechivoci, iar ipotezele și soluțiile pe care le cuprinde sunt complete, în așa fel încât destinatarii săi își cunosc dinainte drepturile și obligațiile, precum și consecințele încălcării prescripțiilor legale, iar judecătorii pot să soluționeze litigiile izvorâte, în cadrul unei practici unitare și predictibile.

Legea nr. 77/2016 întrebuințează expresii și termeni nejuridici pe care fie nu-i definește (ex. „coplătitori”, „informații” etc.), fie îi deturnează la înțelesul lor obișnuit (ex. „act de dare în plată”[53]).

Dar, ceea ce este extrem, extrem de grav, este caracterul său lacunar. Câteva exemplificări sunt, credem, suficiente:

– art. 1 alin. (3) și art. 6 alin. (3) prevăd că legea se aplică și atunci când creanța creditorului izvorând dintr-un contract de credit este garantată, suplimentar, cu fideiusiunea și/sau solidaritatea unuia sau mai multor codebitori, inclusiv terți garanți ipotecari, fără a institui reguli specifice aplicabile acestor categorii de persoane, a căror situație juridică nu este însă identică, în mod firesc, cu situația debitorului principal[54];

– art. 4 alin. (1) enumeră condițiile cumulative pentru stingerea creanței izvorând dintr-un contract de credit și a accesoriilor sale prin dare în plată, dar niciuna dintre acestea nu se referă la starea de supraîndatorare a debitorului (dacă se află sau nu în stare de insolvabilitatea sau insolvență, iar această stare îi este ori nu imputabilă), ca situație premisă, și nici la starea imobilului ipotecat (dacă este sau nu în bună stare, iar nu degradat sau dezmembrat);

– art. 4 alin. (2) reglementează situația în care „executarea obligațiilor asumate prin contractul de credit a fost garantată cu două sau mai multe bunuri” ale debitorul, dar nu și situația inversă, în care două sau mai multe imobile sunt afectate pentru garantarea mai multor creanțe aparținând aceluiași creditor ori, după caz, unor creditori diferiți, profesioniști sau neprofesioniști, după caz; în astfel de cazuri, este suficientă o singură ofertă de „dare în plată” a unui imobil, iar aceasta stinge oare toate contractele de credit, iar creditorii, dacă sunt mai mulți, devin oare coproprietari ai acestuia[55]?!; dacă unele din imobile ipotecate pentru garantarea aceluiași credit aparțin unor terți garanți, pot fi ele „date în plată” fără acordul acestora, iar dacă acest acord este refuzat, poate fi el cenzurat în instanță[56]?!; realitatea este, într-adevăr, „complexă …”[57] (!);

– art. 5 alin. (3) și art. 6 alin. (1) prevăd suspendarea oricărei plăți către creditor, precum și a oricărei proceduri judiciare sau extrajudiciare demarate de către creditor împotriva consumatorului sau bunurilor acestuia, inclusiv a dreptului creditorului de a se îndrepta împotriva codebitorilor, precum și împotriva garanților personali sau ipotecari, dar nu se prevede nimic în legătură cu drepturile și urmăririle pornite sau care urmează să fie pornite de către alți creditori ai consumatorului;

– art. 5 alin. (4) obligă părțile să transmită notarului public toate informațiile și înscrisurile necesare încheierii actului de dare în plată, dar nu le enumeră nici măcar exemplificativ, iar în situația în care din lipsa lor nu s-ar putea perfecta actul juridic translativ de proprietate nu se arată cum se va proceda în continuare; de asemenea, nu se prevede nimic pentru ipoteza în care din înscrisurile respective sau de informațiile părților rezultă că imobilul ipotecat face obiectul unui litigiu pe rolul instanțelor judecătorești, între debitor și terțe persoane;

– art. 11 prevede că legea este aplicabilă atât contractelor de credit în curs de executare, cât și contractelor de credit viitoare, „în vederea echilibrării riscurilor izvorând din contractul de credit, precum și din devalorizarea bunurilor imobile”, însă acest aspect nu se regăsește prin condițiile de admisibilitate cerute de art. 4 pentru a se exercita așa-zisul „drept de dare în plată”; în consecință, art. 4 și 11 trebuie interpretate în mod sistematic sau în mod autonom[58]?!

Deci, Legea nr. 77/2016 este și o lex obscura, non manifesta.

18. – 10^o. Este Legea nr. 77/2016 o lex pro communi utilitate civium conscripta? Da, dacă este o lex propter utilitatem publicam. Nu, dacă este contra utilitatem publicam.

Scopul oricărei legi este bonum commune (Sf. Toma d’Aquino). Legea care este edictată pentru binele propriu al legislatorului (lex tyrannica), al unui particular sau grup de particulari (lex privata) este o lex perversa, corrupta.

Or, Legea nr. 77/2016 instituie un beneficiu personal, adică un veritabil privilegium în favoarea exclusivă a consumatorilor persoane fizice și în detrimentul creditorilor (instituții de credit).

Deci, Legea nr. 77/2016 este o lex non pro omnium communi utilitate conscripta, sed pro commodo aliquorum privatorum.

În rezumat, Legea nr. 77/2016 este o lex simulata, non authentica.

D. SANCȚIUNEA INVALIDITĂȚII MANIFESTE A LEGII NR. 77/2016[59]

19. Neconstituționalitatea așa-zisei Legi nr. 77/2016. Încălcând, în mod grav, prevederile legii fundamentale și principiile generale ale dreptului, Legea nr. 77/2016 este, pentru motivele mai sus-arătate, o lex evidenter iniusta et contra bonum commune.

In concreto, sunt violate cel puțin următoarele texte constituționale[60]: art. 1 alin. (1) privind principiile statului de drept constituțional (în special principiul respectării drepturilor și libertăților cetățenilor și al dreptății) și alin. (5) privind respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor (în special principiul securității juridice care reclamă, inter alia, existența unor norme clare, complete, accesibile și previzibile, iar nu imprecise sau lacunare ori imprevizibile[61]); art. 15 alin. (2) privind neretroactivitatea legii noi; art. 16 alin. (1) privind egalitatea în drepturi; art. 23 alin. (1), art. 45 și 135 alin. (2) privind libertatea individuală și economică și principiile economiei de piață; art. 44 alin. (1)-(2) și art. 136 alin. (6) privind garantarea și ocrotirea, în mod egal, a proprietății private, indiferent de titular, persoană fizică sau persoană juridică, de drept public sau de drept privat; art. 53 privind limitele restrângerii unor drepturi și libertăți fundamentale; art. 69 alin. (1) privind limitele mandatului parlamentar.

Or, așa cum excelent s-a remarcat și s-a atras totodată atenția, „Parlamentul nu poate legifera decât în concordanță cu Legea fundamentală, iar Curtea Constituțională, în calitatea sa de garant al supremației Constituției, asigură controlul constituționalității legilor, conform art. 146 lit. a) și d)”[62].

Sancțiunea legilor neconstituționale este nulitatea lor absolută, totală sau parțială, după caz, nulitate (nu anulabilitate[63]) care însă se poate constata, în cadrul legislativ actual, numai de către Curtea Constituțională, printr-o decizie definitivă și general-obligatorie.

20. Neconvenționalitatea așa-zisei Legi nr. 77/2016. Violând, în același timp, și prevederile art. 1 (Protecția proprietății) al Primului Protocol adițional la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și nu numai, în temeiul căruia orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale și nu poate fi lipsit de proprietatea sa decât pentru o cauză de utilitate publică și în condițiile prevăzute de lege și de principiile generale ale dreptului internațional[64], așa-zisa Lege nr. 77/2016 este vădit neconvențională, putând fi cenzurată, cu succes, de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului de la Strasbourg[65].

IV. ÎN LOC DE CONCLUZII: QUIS CUSTODIET IPSOS CUSTODES?

21. Lex simulata aut falsa non est lex. Într-un stat democratic, guvernat de principiul supremației dreptului (Rule of Law), principiul quod principi placuit, legis habet vigorem este și el un principiu relativ, iar nu absolut, fiind subordonat principiului Rule of Law.

Rezultă că, în caz de conflict între principiul autorității legislative și principiul raționalității legislative, va prevala întotdeauna principiul raționalității.

Deci, nu orice lege edictată de puterea legislativă este validă și veritabilă, o lex vera sau authentica, ci numai legea care întrunește, în mod cumulativ, condițiile substanțiale și procedurale de validitate.

Legea este un act de voință rațională, iar nu act de voință irațională, de unde rezultă că o lege este un act de voință, dar și de inteligență și, totodată, de înțelepciune. Ea presupune știința și arta de a face legi, însă arta de a scrie o lege este, înainte de toate, arta de a gândi[66], căci, a dicta o lege și prescrie un precept juridic (o permisiune sau o poruncă de a face sau nu face ceva) este un act de știință, prudență și pricepere, iar nu un act de ignoranță, imprudență (voluntarism) și nepricepere, de unde și necesitatea ca o lege să fie un act formativ și ordonator, cuprinzând un set de principii și reguli juridice esențiale, iar nicidecum un conglomerat amorf de dispoziții generale și particulare ori de detaliu.

Cum legislatorul nu este Dumnezeu nu poate prevedea și reglementa totul, de unde rezultă că nicio lege pozitivă nu este și nu poate fi perfectă.

„Legile – spunea Portalis, în admirabilul său Discurs preliminar asupra proiectului Codului civil francez de la 1804 – nu sunt pure acte de putere; ele sunt acte de înţelepciune, de dreptate şi de raţiune. Legislatorul exercită mai mult o misiune sacerdoţială decât o autoritate. El nu trebuie să piardă din vedere că legile sunt făcute pentru oameni, iar nu oamenii pentru legi […] A simplifica tot este o operaţiune asupra căreia se poate discuta. A prevedea tot este un lucru imposibil de atins. Nu trebuie legi inutile; ele ar slăbi legile necesare; ele ar compromite certitudinea şi splendoarea lor […] Codurile popoarelor se fac cu timpul şi, deci, la drept vorbind, noi, legislatorii, nu le facem deloc” (Portalis)^[67]. Iată de ce, zicea tot Portalis, „oficiul (i.e. sarcina – n.n., M.N.) legii este de a fixa, în linii mari, regulile de drept generale; de a stabili principii fecunde prin consecinţele lor şi nu a de a coborî în detaliul chestiunilor care se pot naşte în legătură cu fiecare materie. Este sarcina magistratului şi a jurisconsultului, pătrunşi de spiritul general al legilor, de a face aplicarea acestora”[68]

Ca și juristul, și poate chiar mai mult decât acesta, legislatorul trebuie să fie întotdeauna just (iustus), prudent (prudens) și leal (probus, de bona fide), iar aceste trei condiții, așa cum s-a remarcat, sunt cumulative și indisociabile[69].

În consecință, nu este authentica, ci falsa sau simulata legea care, deși este edictată de către organul legislativ competent, este non honesta, iniusta, non possibilis, contra naturam, contra ius patriæ, loco temporique non conveniens, non necessaria, non utilis, non manifesta et pro privato commodo conscripta.

În esență, cum s-a spus, lex iniqua non est lex realis, sed nominalis (Torquemada)[70].

O astfel de lege este, am văzut, în anul de grație 2016, însăși așa-numita Lege nr. 77/2016 a așa-zisei dări în plată!

Autorii Legii dării în plată au crezut, în mod temerar, că știu totul, pot totul și rezolvă totul, atât interesele pe viitor ale consumatorilor (prin norme generale și abstracte), cât și pe cele actuale ale consumatorilor (prin dispoziții individuale și concrete), însă nu prin soluții juste și armonioase, în acord cu principiile dreptului și respectarea, pe cât posibil, a diferitelor interese ale părților, ci, dimpotrivă, printr-o soluție anormală, vădit injustă și contrară binelui comun.

22. Lex simulata aut falsa non obligat. Numai legile propriu-zise au efecte juridice obligatorii. În consecință, lex falsa sau simulata, adică o lege care, în substanța sa ori, după caz, în forma sa nu este propriu-zis o lege nu este obligatorie. În astfel de cazuri, în funcție de sistemul de drept constituțional în vigoare, „legile” false sau simulate sunt lipsite de efecte juridice fie ipso iure, fie prin anularea sau constatarea nulității lor, după caz.

În dreptul constituțional român în vigoare, neconstituționalitatea unei legi false sau simulate, cum este și așa-zisa Lege a dării în plată, poate fi constatată numai de către Curtea Constituțională. Potrivit art. 147 alin. (1) din Constituție, dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției. Pe durata acestui termen, dispozițiile constatate ca nefiind constituționale sunt suspendate de plin drept.

23. Quis custodit nos custodes? A edicta o lex falsa sau simulata este cel puțin un abuz legislativ. Abuzurile legislatorului sunt cenzurate, în statele de democrație constituțională, de către puterea judecătorească sau de către tribunale sau curți constituționale, după caz.

Ce se întâmplă dacă înșiși „paznicii” democrației, judecătorii civili sau constituționali, nu-și fac datoria și nu previn sau curmă abuzurile puterii legislative[71]? Cu alte cuvinte, parafrazând celebra formulă a lui Iuvenal „Cine îi va păzi pe paznici”? (Quis custodiet ipsos custodes

Și, totuși, cine îi păzește pe paznicii noștri?[72]?

S-ar părea că numai BUNUL DUMNEZEU!

[1] A se vedea M. Nicolae, Despre retroactivitatea așa-zisei Legi a dării în plată, în AA.VV., Legea dării în plată. Argumente și soluții (coord. Valeriu Stoica), Ed. Hamangiu, București, 2016, p. 74 sqq. (disponibil și la adresa https://www.juridice.ro/465212/despre-retroactivitatea-asa-zisei-legi-de-dare-in-plata.html; ultima accesare: 7.09.2016);
[2] Publ. în M. Of. nr. 330 din 28 aprilie 2016. Potrivit art. 12, legea a intrat în vigoare la 15 zile de la data publicării în „Monitorul oficial al României”, respectiv la 13 mai 2016.
[3] V., ex pluribus: D. Popa, Gheorghe Piperea: Câteva argumente de ordin principial relative la necesitatea legii dării în plată și unele critici ale „argumentelor” de ordin emoțional ale opozanților acestei legi, disponibil la adresa http://www.hotnews.ro/stiri-opinii-20818028-gheorghe-piperea-citeva-argumente-ordin-principial-relative-necesitatea-legii-darii-plata-unele-critici-ale-argumentelor-ordin-emotional-ale-opozantilor-acestei-legi.html (ultima accesare: 29.08.2016); L. Mihai, V. Berea, Lucian Mihai, fost președinte al Curții Constituționale: Neconstituționalitatea Legii privind darea în plată. Cât va dura până când va ajunge pe masa judecătorilor de la CCR?, disponibil la adresa http://www.zf.ro/opinii/lucian-mihai-fost-presedinte-al-curtii-constitutionale-neconstitutionalitatea-legii-privind-darea-in-plata-cat-va-dura-pana-cand-va-ajunge-pe-masa-judecatorilor-de-la-ccr-15276995 (ultima accesare: 29.08.2016); N.-H. Țiț, Considerații privind procedurile judiciare prevăzute de Legea nr. 77/2016 privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite, în RRES nr. 3/2016, p. 97 sqq.; Fl. I. Mangu, Despre natura juridică a dării în plată a imobilelor în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite, în RRDA nr. 5/2016, pp. 39-51; R. Rizoiu, Tipic și atipic în Legea dării în plată, disponibil la adresa https://www.juridice.ro/464088/tipic-si-atipic-in-legea-darii-in-plata.html (data accesării: 01.09.2016); R. Rizoiu, Când toată lumea vrea (să scape): Preluarea bunului mobil ipotecat în contul creanței, în RRDA nr. 5/2016, pp. 52-65; idem, Tipic și atipic în Legea dării în plată, disponibil la adresa https://www.juridice.ro/464088/tipic-si-atipic-in-legea-darii-in-plata.html (data accesării: 01.09.2016); St. Tîrnoveanu, Al. Iorgulescu, G. Tîrnoveanu, Legea nr. 77/2016 privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite. Analiză comparativă a principalelor instituții menționate în lege, drept comparat, respectiv a incidenței unui potențial control de constituționalitate, în RRDP nr. 5/2016, pp. 66-83; Marieta Avram, Despre legea privind darea în plată: între folclorul juridic și rațiunea dreptului, disponibil la adresa https://www.juridice.ro/455084/despre-legea-privind-darea-in-plata-intre-folclorul-juridic-si-ratiunea-dreptului.html (ultima accesare: 29.08.2016); idem, Inaplicabilitatea legii dării în plată în cazul contractelor încheiate sub imperiul Codului civil din 1864, disponibil la adresa https://www.juridice.ro/470106/inaplicabilitatea-legii-darii-in-plata-in-cazul-contractelor-incheiate-sub-imperiul-codulului-civil-din-1864.html; ultima accesare: 28.09.2016; Irina Sferdian, Natura juridică a dării în plată a unor bunuri imobile în condițiile Legii nr. 77/2016, în RRDP. nr. 3/2016, pp. 161-173; Monica Livescu, Incidența normelor de drept al UE în analiza neconstituționalității Legii dării în plată, disponibil la adresa https://www.juridice.ro/466478/incidenta-normelor-de-drept-al-ue-in-analiza-neconstitutionalitatii-legii-darii-in-plata.html (ultima accesare: 14.09.2016).
Pentru o densă și acută cercetare de factură monografică, v. AA.VV., Legea dării în plată. Argumente și soluții (coord. Valeriu Stoica), Ed. Hamangiu, București, 2016.
Asupra poziției „anormale” a Legii dării în plată în arhitectura sistemului românesc de protecție a consumatorului supraîndatorat (L. nr. 151/2015 privind procedura insolvenței persoanei fizice; O.G. nr. 38/2015 privind soluționarea alternativă a litigiilor dintre consumatori și comercianți; L. nr. 77/2016 privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite), v. L. Bercea, Instrumentele normative de protecție a consumatorului supraîndatorat (Din nou) despre convergență și concurență normativă, în RRDA nr. 5/2016, pp. 15-24.
[4] Ulpianus, Liber I Institutionum, Digesta 1, 4, 1.
[5] V., în particular, contribuțiile teoretice din vol. „Legea dării în plată” coord. de Valeriu Stoica, cit. supra, nota 3.
[6] În legătură cu semnificația termenului de lege și clasificarea legilor, v. M. Nicolae, Contribuții la studiul conflictului de legi în timp în materie civilă (în lumina Noului Cod civil), Ed. Universul Juridic, București, 2013, nr. 39, 41, pp. 101-103, 115-116, împreună cu aparatul critic acolo citat.
[7] Cu privire la categoriile de legi și procedura de legiferare, v. art. 73 sqq. din Constituție.
[8] Summa Theologiæ I-II, 90, 4 (Legea nu este nimic altceva decât o anumită ordine dată de rațiune pentru binele comun, promulgată de acela care este în fruntea colectivității). Pentru amănunte privind concepția tomistă asupra conceptului de lege (lex æterna, lex naturalis, lex humana), v. S. Tommaso D’Aquino, La Somma Teologica, XII; La Legge (I-II, qq. 90-105), trad. e commento a cura dei domenicani italiani, texto latino dell’edizione leonina, Casa Editrice Adriano Salani, MCMLXV; adde, María Victoria Hernández Rodríguez, Reflexiones en torno a la definición de ley según santo Tomás de Aquino, în Revista Universitas Canonica, n^o 44, 2011, p. 181 sqq. Cu privire la doctrina canonică a normei juridice, v. ex pluribus: O. Condorelli, Ragione, autorità, consenso: constanti e varianti nella dottrina canonistica della norma giuridica (Spigolature storiche), in GLOSSÆ. European Journal al Legal History 10 (2013), pp. 166-185 (disponibil la adresa: http://www.glossae.eu; ultima accesare: 16.09.2016).
[9] Cu mențiunea (și rezerva) că, în concepția doctrinei canonice, lex humana nu este o „regulă primară (regula prima)”, ci o „regula regulată și măsurată de o regulă sau măsură superioară”, trebuind să respecte deopotrivă legea divină (lex divina) și legea naturală (lex naturalis). V. Summa Theologiæ I-II, 95, 3 («Lex autem humana utrumque habet: quia et est aliquid ordinatum ad finem; et est quædam regula vel mensura regulata vel mensurata quadam superiori mensura; quæ quidem est duplex, scilicet lex divina et lex naturæ, ut ex supradictis [a. præcit.; q. 93, a. 3] patet. Finis autem haumanæ legis est utilitas hominum; sicut etiam Iurisperitus [lib. 1 D., de Lege et Senatuscons.] dicit.» – „Legea umană are aceste două trăsături: este un mijloc ordonat unui scop; și este o regulă, o măsură, regulată sau măsurată de o [regulă sau] măsură superioară, care este însă dublă, legea divină și legea naturală […]. Scopul apoi al legii umane este binele oamenilor, așa cum se spune în Digesta […]”).
[10] Ulpianus, Liber I Institutionum, D. 1, 1, 1 [«Iuri operam daturum prius posse oportet unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia appellatum: nam (ut eleganter Celsus definit) ius est ars boni et æqui»]. Cu privire la definiția celsiană a dreptului, v. ex pluribus: F. Gallo, La definizione celsina del diritto nel sistema giustinianeo e la sua succesiva rimozione dalla scienza giuridica: coseguenze persistente in concezioni e dottrine del presente, în Teoria e Storia del Diritto Privato, III, 2010, p. 37 sqq.; idem, La ‘verita’: valore sotteso alla definizione celsina del diritto, în Diritto & Storia, n^o 7/2008, disponibil la adresa www.dirittoestoria.it; ultima accesare: 29.05.2016).
[11] A. Winroth, The Making of Gratian’s Decretum, New York, Cambridge University Press, 2000, p. 1.
[12] A se vedea «Decretum Gratiani», Excerptum Æ. Friedberg, 1879, Corpus Iuris Canonici, Pars Prior, Romæ MMVII, disponibil la adresa www.internetstv.info (ultima accesare: 16.09.2016). Cu privire la identitatea și biografia lui Gratianus, v. J.T. Noonan Jr., Gratian Slept Here: The Changing Identity of the Father of the Systematic Study of Canon Law, în 35 Traditio 145 (1979) și K. Pennington, The Biography of Gratian, The Father of Canon Law, în 59 Villanova Law Review 679 (2014), iar în legătură cu data, incertă (între 1139/1140-1150) a Decretului, v. A. Gaudenzi, L’età del Decreto di Graziano e l’antichissimo ms. Cassinese di esso (estratto), Bologna, Cooperativa Tipograficsa Azzoguidi, 1907. Se discută și originalitatea, inclusiv sursele strict formale, ale acestei fundamentale opere juridice (cf. A. Winroth, The Making …, cit. supra [nota 11], p.11 sqq.). Pentru o exegeză critică a primelor 20 Distinctiones (De iure naturæ et constitutionis) ex Concordia Discordantium Canonum – Decretum Magistri Gratiani, însoțită de Glossa Ordinaria (1215), v. Gratian, The Treatise on Laws (Decretum DD. 1-20) transl. by Augustine Thompson, with the Ordinary Gloss, transl. by James Gordley, The Catholic University of America Press, Washington D.C., 1993.
[13] Notăm en passant că, din perspectiva fulleriană a raportului dintre moralitatea internă și externă a dreptului, un sistem legislativ pentru a nu fi un eșec trebuie să întrunească nu mai puțin de 8 cerințe (calități): generalitate, publicitate, neretroactivitate, claritate, necontradictorialitate, rezonabilitate, stabilitate și aplicabilitatea corectă de către autoritățile competente, Cf. L. Fuller, The Morality of Law, revised ed., Yale University Press, 1969, p. 33 sqq.
[14] «QUALIS DEBEAT FIERI LEX. Erit autem lex honesta, iusta, possibilis, secundum naturam, secundum consuetudinem patriæ, loco temporique conveniens, necessaria, utilis, manifesta quoque, ne aliquid per obscuritatem in captionem contineat, nullo privato commodo, sed pro communi civium utilitate conscripta» (Isidoro di Siviglia, Etimologie o origini (a cura di Angelo Valastro Canale), testo a fronte, vol. I, UTET, 2014, Libro V, XXI, 1, p. 398). Sf. Isidor (cca 560-636), episcop de Sevilia, devenit în 1999 patron al utilizatorilor de internet, a fost o personalitate remarcabilă a evului mediu creștin, lucrarea sa fundamentală – Etimologiæ – a fost considerată prima lucrare enciclopedică din lume (pentru detalii privind viața și opera acestei personalități uluitoare, v., de ex., http://www.sfinticatolici.ro/isidor-de-sevilia/2/; http://cercetaribibliografice.blogspot.md/2011/04/blog-post_04.html?m=1; https://ro.m.wikipedia.org/wiki/Isidor_din_Sevilla).
[15] Reductibile finalmente și în doctrina canonică, cum am arătat deja, la cele două condiții esențiale: rationis ordinatio (secundum legem divinam naturalemque) și bonum commune. V., în acest sens, Sf. Toma D’Aquino, loc. ult. cit., p. 119 [„Nam quod dicitur «honesta», refertur ad hoc quod religioni congruat. – Quod autem subditur, «iusta, possibilis secundum naturam, secundum consuetudinem patriæ, loco temporique conveniens», additur ad hoc quod conveniat disciplinæ. Attenditur enim humana disciplina primum quidem quantum ad ordinem rationis, qui importatur in hoc quod dicitur «iusta». Secundo, quantum ad facultatem agentium. Debet enim esse disciplina conveniens unicuique secundum suam possibilitatem, observata etiam possibilitate naturæ (non enim eadem sunt imponenda pueris, quæ imponuntur viris perfectis); et secundum humanam consuetudinem; non enim potest homo solus in societate vivere, aliis morem non gerens. Tertio, quantum ad debitas circumstantias, dicit,«loco temporique conveniens». – Quod vero subditur, «necessaria, utilis», etc., refertur ad hoc quod expediat saluti: ut necessitas referatur ad remotionem malorum; utilitas, ad consecutionem bonorum; manifestatio vero, ad cavendum nocumentum quod ex ipsa lege posset provenire.”].
[16] Gratianus, Dictum post D. 4, c. 1: «Preterea in ipsa constitutione legum maxime qualitas constituendarum est observanda, ut contineant in se honestatem, iustitiam, possibilitatem, convenientiam et cetera, quæ in eodem libro Ysidorus [Etymologiæ, V., c. 21] enumerat dicens …»
[17] Ibidem, D. 4, c. 2.
[18] Într-adevăr, legea pentru a fi perfectă trebuie să întrunească și anumite cerințe formale, respectiv să fie adoptată și promulgată de către organul competent, după o anumită procedură, și, de asemenea, să fie publicată, pentru a fi adusă la cunoștința destinatarilor ei (cf. art. 76-78 din Constituția României). Acest lucru este valabil și în dreptul canonic [cf. can. 7 Codex Iuris Canonici (CIC) 1983: «Lex instituitur cum promulgatur» – „Legea ia ființă când este promulgată”; promulgarea se face prin publicarea în actele oficiale ale Bisericii Romano-Catolice; v. can. 7 și 8 CIC 1983); pentru amănunte privind izvoarele actuale ale dreptului canonic, v. L.-M. Harosa, Drept canonic, Ed. Universul juridic, București, 2013, nr. 24 sqq., p 53 sqq. Cum observa același Gratianus (Dictum post D. 4, c. 3), legea este considerată perfectă numai atunci când este promulgată («Leges instituuntur, cum promulgantur»), însă, pentru marele legiuitor canonic, legile mai trebuie să fie confirmate de către comunitate, spre a fi efectiv eficace (v. infra, 5, text și notele 30, 32).
[19] Pentru aplicații ale criteriilor isidoriene în materia dreptului canonic (în special, doctrina Sf. Toma D’ Aquino și a lui Juan de Torquemada), v. exemplele citate de O. Condorelli, Ragione …, cit. supra [nota 8], p. 168 sqq., text și notele corespunzătoare. V. și supra, nota 15.
[20] Cf. Ulpianus, Liber I Regularum, D. 1, 1, 10, 1 («Iuris præcepta sunt hæc: honeste vivere, alterum non lædere, suum cuique tribuere»).
[21] Derogând, desigur, de la art. 1.658 alin. (2) NCC („… dacă prin lege nu se prevede altfel [nu instituie o altă sancțiune – n.n., M.N.], vânzarea este anulabilă când prețul este într-atât disproporționat față de valoarea bunului, încât este evident că părțile nu au dorit să consimtă la o vânzare”).
[22] V., ca aplicație în materia valabilității obligațiilor, faimosul adagiu, fruct al constatării realității înseși, impossibilium nulla obligatio est (Celsus, Libro VIII Digestorum, D. 50, 17, 185), și nuanțat art. 1.227 NCC (imposibilitatea inițială a obiectului [prestației] obligației).
[23] Cf. Ulpianus, Liber IV Fideicommissorum, D. 1, 4, 2 («In rebus novis constituendis evidens esse utilitas debet; ut recedatur ab eo iure, quod diu æquum visum est» – „Nu trebuie să se decidă a se adopta legi noi decât pentru motive de utilitate evidentă; căci trebuie rațiuni puternice pentru a se renunța la un drept care un timp îndelungat a părut just”).
[24] Cum scopul oricărei legi este binele comun (finis autem legis est bonum commune), observă Sf. Toma D’Aquino (Summae Theologiæ I-II, 96, 1, cit. supra [nota 8], p. 129), legea trebuie să fie de aplicație universală, iar nu să aibă un caracter particular, caz în care este suficientă emiterea unor dispoziții particulare, iar nu generale: „quod illud quod est directivum, oportet essse plurium directivum […] Si enim essent tot regulæ vel mensuræ quot sunt mensurata vel regulata, cessaret utilitas regulæ vel mensuræ, quæ est ut ex uno multa possint cognosci. Et ita nulla esset utilitas legis, si non se extenderet nisi ad unum singularem actum. Ad singulares enim actus dirigendos dantur singularia præcepta prudentium: sed lex est «præceptum commune», ut supra [q. 92, a. 2, arg. 1] dictum est.” Pentru Sf. Toma D’Aquino, prin „binele comun” se înțelege un bine la care participă cât mai multe persoane, o colectivitate; în consecință, el este binele tuturor, iar nu al unei singure persoane; este binele comunității și nu doar al unui individ sau al unei clase sau grup de persoane; este binele care reprezintă perfecțiunea specifică a omului, și nu interesul particular al individului (Maria Victoria Hernández Rodríguez, op. cit. [nota 8], 197). Conciliul Vatican II a definit binele comun în Declarația Dignitatis humanæ, De libertate religiosa, 7 decembrie 1965, nr. 6a, apud Maria Victoria Hernández Rodríguez, præcit. p. 201, nota 30 («Cum societatis commune bonum, quod es summa carum vitæ socialis condicionum, quibus homines suam ipsorum perfectionem possunt plenius atque expeditius consequi, maxime in humanæ personæ servaris iuribus et oficiis consistat») și în Constituția pastorală Gaudem et spes, De Ecclesia in mundo huius temporis, 7 decembrie 1965, nr. 26a, ibidem, nota 31 («[…] bonum commune – seu summam carum vitæ socialis condicionum quæ tum coetibus, tum singularis membris permitunt ut propriam perfectionem plenius atque expeditius consequantur»). Deci, binele comun, adică binele public, este ansamblul condițiilor de viață socială care permit indivizilor să-și atingă propria perfecțiune cât mai deplină și cât mai rapidă (Gaudium et spes, nr. 26a). De notat că, aici, binele comun nu este un concept teologic, ci unul laic, metareligios.
[25] V. și Ulpianus, Liber III ad Sabinum, D. 1, 3, 8 («Iura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur» – „Legile nu sunt stabilite pentru anumite persoane în particular, ci pentru toată lumea în general”).
[26] Torquemada, Commentaria in D.4, p. 62°-b, n. 1-2, apud O. Condorelli, Ragione …, cit. supra [nota 8], pp. 171-172, text și notele 44 sqq.
[27] V, art. 1 alin. (5), combinat cu art. 146 lit. a), b) și d) și art. 147 din Constituție. Pentru detalii privind controlul constituționalității legilor (și ordonanțelor Guvernului), a priori (obiecția de neconstituționalitate a legilor pendenti promulgatione) și a posteriori (excepția de neconstituționalitate a legilor și ordonanțelor pendenti lite), în lumina Constituției în vigoare, v., de ex., T. Drăganu, Drept constituțional și instituții politice, Tratat elementar, vol. I, Ed. Lumina Lex, București, 1998, p. 291 sqq.; I. Deleanu, Instituții și proceduri constituționale în dreptul comparat și în dreptul român, Tratat, Ed. Servo-Sat, Arad, 2003, nr. 286 sqq., p. 682 sqq.
[28] V., exempli gratia, chiar în materia legislației privind protecția consumatorului, CC, Dec. nr. 1656/2010 referitoare la obiecția de neconstituționalitate a Legii pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori (cu opinia separată jud. Acsinte Gașpar, Aspazia Cojocaru și Tudorel Toader, și opinia concurentă jud. Iulia Antoanella Motoc), publ. în M. Of. nr. 79 din 31 ianuarie 2011.
[29] Iulianus, Liber XC Digestorurm, D. 1, 3, 32, 1 ( «Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur; et hoc ius, quod dicitur moribus constitutum. Nam cum ipsæ leges nulla alia ex causa non teneant, quam quod iudicio populi receptæ sunt: merito et ea, quæ sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes: nam quid interest, suffragio populus voluntatem suam declaret, an rebus ipsis et factis? Quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legislatoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur» – „O cutumă străveche respectată este, cu temei, privită ca o lege; și aceasta este ceea ce se cheamă dreptul stabilit prin obiceiuri; căci, așa cum legile nu obligă decât din cauză că au fost aprobate prin sufragiul poporului, ceea ce a fost aprobat, în mod tacit, de întregul popor trebuie să oblige pe toată lumea; și, deci, ce importă că poporul și-a manifestat voința prin sufragiul său declarat ori prin însăși acțiunea sa în fapt (uz). Pentru același motiv, în mod înțelept s-a stabilit că legile ar putea să fie abrogate nu numai prin voința declarată a legislatorului, ci și prin consimțământul tacit al tuturor (al poporului), adică prin desuetudine (neuz, contrauz)”].
[30] «Leges instituuntur, cum promulgantur, firmatur, cum moribus utentium approbatur. Sicut enim moribus utentium in contrarium nonnullæ leges hodie abrogatæ sunt, ita moribus utentium ipsæ leges confirmantur» (Gratianus, Dictum post D. 4, c. 3). Pentru amănunte și interpretările doctrinare ale acestei faimoase teze, v. O. Condorelli, Ragione …, cit. supra [nota 8], p. 164 sqq.
[31] Efectul abrogator al consuetudinii contra legem canonicam este reținut, condiționat și nuanțat, și de legislația canonică în vigoare. V. can. 26 CIC 1983 («Nisi a competendi legislatore specialiter fuerit probata, consuetudo vigenti iuri canonico contraria aut quae est praeter legem canonicam, vim legis obtinet tantum, si legitime per annos triginta continuos et completos servata fuerit; contra legem vero canonicam, quae clausulam contineat futuras consuetudines prohibentem, sola praevalere potest consuetudo centenaria aut immemorabilis» – „Dacă nu a fost aprobată în mod special de către legislator, o cutumă contrară dreptului canonic în vigoare sau în afara legii canonice dobândește putere de lege numai dacă a fost respectată în mod legitim timp de treizeci de ani continui și compleți; în schimb, o cutumă contrară legii canonice, care conține clauza interzicerii cutumelor viitoare, poate fi valabilă numai dacă este centenară sau imemorială”).
[32] Gratianus, Dictum post D. 4, c. 6 («Hec etsi legibus constituta sunt, tamen quia communi usu approbata non sunt, se non observantes transgressionis reos non arguunt» – „Cu toate că aceste legi sunt în ființă, dacă ele nu au fost și aprobate prin uzul comun, aceia care nu le observă nu pot fi învinuiți pentru încălcarea lor”).
[33] V., în acest sens, concluziile lui Orazio Condorelli în fundamentalul studiu dedicat raportului dintre rationabilitas, auctoritas și consensus utentium în evaluarea legilor civile (rationis ordinationes) și canonice (fidei ordinationes), în lumina doctrinei canonice, elaborate de-a lungul secolelor:
«In una prospettiva di lunghissima durata credo possa dirsi che i due poli della ragione e della autorità sono stati mentenuti in equilibrio. Al di là dell’enfasi data all’uno o all’altro elemento, vi è un sostanziale accordo circa il fatto che la norma giuridica umana è l’atto di volonta di un soggetto dotato di potere pubblico, e che talle atto deve essere espressione della ragione umana e deve rispettare la legge divina e naturale. Per riprendere la terminologia di Tommaso d’ Aquino, la legge umana non è una “regola prima”, ma una “regola regolata e misurata da una superiore regola o misura”. E tuttavia i profili relativi alla qualità della norma sono dotati di maggior peso, poichè nella valutazione della norma il principio di autorità mai potrà prevalere sul principio di razionalità quando la norma stessa, sebbene sia stata prodotta da un soggetto dotato di potestà, non rispetti i limiti del diritto divino positivo e naturale.» (O. Condorelli, Ragione …, cit. supra [nota 8], p. 180).
[34] Disponibilă prin consultarea fișei actului la adresa http://www.senat.ro/legis/lista.aspx?nr_cls=l_450&an_cls=2015.html (ultima accesare: 27 septembrie 2016). Conform inițiatorilor, reglementarea își propune să protejeze debitorii contractelor de credit de abuzurile cesionarilor de creanțe, în egală măsură să partajeze, într-un mod cât mai echitabil riscurile devalorizării bunului între creditor și debitor. Totodată, se mai arată că principiul răspunderii nelimitate reglementat de art. 2.324 alin. (2) C. civ. nu este în concordanță cu legislația protecției consumatorilor, fiind contrazis și de situația reală de supraîndatorare a debitorului, care, pentru imposibilitate de plată (astfel cum este aceasta definită de art. 1.634 C. civ. trebuie să fie liberat de datorii. Se impune așadar restabilirea echilibrului contractual, prin suportarea de către creditor a unei părți a riscului dat de devalorizarea imobilului asupra căruia au fost constituite garanții. V. și St. Tîrnoveanu et alii, op. cit. [nota 3], p. 74.
[35] Sau codebitorii ori, după caz, garanții personali sau ipotecari ai consumatorului principal, cu acordul acestuia din urmă sau al succesorilor săi în drepturi [art. 6 alin. (3)].
[36] Pentru chestiunea dacă, în chip formal, Legea dării în plată este sau nu corespunzătoare în planul tehnicii normative și derogând de la prevederile Codului civil – lege organică – trebuia sau nu să fie, la rândul său, tot o lege organică, iar nu aprobată în procedura ordinară, v. St. Tîrnoveanu et alii, op. cit. [nota 3], p. 77.
[37] V., de ex., autorii, inclusiv articolele și studiile publicate în vol. „Legea dării în plată”, coordonat de Valeriu Stoica, cit. supra, nota 3.
[38] Ceea ce nu este cazul cu Legea privind procedura insolvenței persoanelor fizice nr. 151/2015, publ. în M. Of. nr. 464 din 26 iunie 2016, care instituie o procedură concursuală, colectivă și egalitară pentru redresarea situației financiare a debitorului persoană fizică (neprofesionist), de bună-credință, acoperirea într-o măsură cât mai mare a pasivului acestuia și descărcarea de datoriile reziduale. V., pentru amănunte, Marcela Comșa, Legea privind procedura insolvenței persoanelor fizice nr. 151/2015, Ed. Universul Juridic, București, 2015. Asupra raportului de concurență „neloială” Legii dării în plată cu Legea insolvenței persoanei fizice, v., pe larg, L. Bercea, Instrumentele …, cit. supra [nota 3], pp. 18-21.
[39] L. Bercea, Instrumentele …, cit. supra [nota 3], p. 17, precum și concluziile studiului elaborat în anul 2012 de consultantul London Economics la cererea Comisiei Europene: Study on means to protect consumers in financial difficulty: personal bankruptcy, datio in solutum of mortgages, and restrictions on debt collection abusives practices (ibidem, pp. 17-18).
[40] Ceea ce iarăși permite, în anumite condiții, Legea nr. 151/2015 privind procedura insolvenței persoanelor fizice (art. 71 sqq.).
[41] St. Tîrnoveanu et. alii, op. cit. [nota 3], p. 75.
[42] „Debitorul – zice art. 1.492 alin. (1), teza I, NCC – nu se poate libera executând o altă prestație decât cea datorată, chiar dacă valoarea prestației oferite ar fi egală sau mai mare, decât dacă creditorul consimte la aceasta”.
[43] „În caz de neexecutare din partea promitentului – zice art. 1.014 alin. (2) NCC –, promisiunea de donație nu conferă beneficiarului decât dreptul de a pretinde daune-interese echivalente cu cheltuielile pe care le-a făcut și avantajele pe care le-a acordat terților în considerarea promisiunii”.
[44] Sau, în alți termeni, nemo dat quod non habet. Statul, ca orice altă persoană fizică sau persoană juridică, poate dispune de bunurile sale, iar nicidecum de bunurile altuia. În consecință, dacă statul este abilitat să facă o amnistie fiscală sau o iertare de datorie a debitorilor săi, aceasta nu înseamnă că poate să facă același lucru, în numele și pe seama altor creditori.
[45] În același sens, art. 562 alin. (3) NCC. V. și art. 1 din Primul Protocol adițional la Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale; art. 17 Carta de la Nisa a drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.
[46] V., pentru detalii, M. Nicolae, Despre retroactivitatea …, în AA.VV., „Legea dării …”, cit. supra [nota 1], p. 74 sqq., împreună cu bibliografia acolo citată.
[47] După cum am arătat deja [v. supra, nr. 4, lit. b), pct. 5^o] în prezent, în condițiile în care principalul izvor al dreptului este legea ca ius scriptum, condiția „secundum consuetudinem patriæ” privește dreptul național – ius proprium civitatis – în întregul său, drept care cuprinde, evident, și ius non scriptum (dreptul consuetudinar) a cărui pondere este însă variabilă de la o țară la alta și de la o epocă la alta.
[48] Art. 1 alin. (6) NCC [„În sensul prezentului cod, prin uzanțe se înțelege obiceiul (cutuma) și uzurile profesionale]. Cu privire la uzanțe, v. I-Fl. Popa, Ierarhia surselor dreptului in noul Cod civil – rolul uzanțelor, în RRDP nr. 3/2013, p. 51 sqq.
[49] Avem în vedere, mai mult ca ipoteză de lucru, eventualele uzanțe bancare și practici notariale constituite în materia creditelor de consum ipotecare și a căror eficacitate n-ar fi neutralizată de legislația privind protecția consumatorului.
[50] V. Stoica, O anomalie legislativă, în AA.VV., „Legea dării …”, cit. supra [nota 3], pp. VI-VII. În opinia eminentului civilist, improvizații legislative, precum Legea nr. 77/2016, nu sunt o opțiune potrivită într-un sistem de drept consolidat, înzestrat și cu o justiție puternică și independentă, întrucât, „pe de o parte, ele nu pot oferi soluții miraculoase, oricâte iluzii ar crea, iar pe de altă parte, tulbură concepte și instituții juridice consacrate, încarcă, în mod nejustificat, rolul instanțelor de judecată, sporesc contradicțiile din practica judiciară și întrețin un climat de confuzie. Mai grav, depășesc limitele puterii de legiferare a Parlamentului” (ibidem, p. VI).
[51] În acest sens, L. Bercea, Instrumentele …, cit. supra [nota 3], pp. 20-21.
[52] V. Stoica, O anomalie …, cit. supra [nota 50], pp. VII-VIII.
[53] „Obligația se stinge prin plată – zice art. 1.469 alin. (1) NCC – atunci când prestația datorată este executată de bunăvoie”. Darea în plată (datio in solutum), reglementată de art. 1.492-1.493 NCC, este un mod de stingere voluntară a obligațiilor prin executarea de către debitor, cu acordul creditorului, a altei prestații decât cea inițial datorată. „Darea în plată” reglementată de Legea nr. 77/2016 este, în realitate, o modalitate anormală de stingere forțată (și, parțial [în limita neacoperirii creanței stinse], gratuită) a unei datorii, fără acordul creditorului. V. și Marieta Avram, Notificarea declarației unilaterale de stingere a datoriei prin darea în plată: un fenomen paranormal, în AA.VV., „Legea dării …”, cit. supra [nota 3], pp. 33-34; Fl. I. Mangu, Despre natura …, cit. supra [nota 3], pp. 40-43. Cu privire la datio in solutum necessaria, de origine iustiniană, având însă un efect extinctiv limitat numai la valoarea bunului dat în plată, v. R. Rizoiu, Când toată lumea … cit. supra [nota 3], p. 65, text și notele de subsol corespunzătoare.
[54] V., pentru cazul cauțiunii reale (terțului garant), R. Rizoiu, Tipic …, cit. supra [nota 3], nr. 5.
[55] Ibidem, nr. 8. Autorul arată că, în situația în care ar exista două credite (derivând din două contracte de credite care sunt garantate cu ipoteci (de ranguri diferite) constituite asupra aceluiași imobil, „de vreme ce suntem în prezența a două contracte de credit, este evident că procedura de dare în plată trebuie parcursă separat pentru fiecare contract în parte. Or, odată ce se face oferta de dare în plată a imobilului ipotecat pentru primul credit, în cazul celui de-al doilea credit nu mai există un bun ipotecat care să poată fi oferit în plată. Așadar, doar unul dintre credite va putea fi stins prin darea în plată a imobilului (multiplu) ipotecat. Cât privește cel de-al doilea credit, acesta va rămâne un credit negarantat real, creditorul păstrând împotriva consumatorului doar acțiunea personală” (s.n.). O asemenea interpretare restrictivă va fi, desigur, respinsă de consumator, care va susține că el este liberat integral și definitiv, pentru ambele credite!!!
[56] În sensul, vădit discutabil, că, în cazul în care debitorul are acordul terțului garant, dată fiind natura potestativă a „dreptului de dare în plată”, „garantul ipotecar nu are dreptul să facă opoziție la darea în plată și nici să se opună pronunțării unei hotărâri judecătorești de dare în plată”, v. Irina Sferdian, Natura …, cit. supra [nota 3], p. 170. Cu privire la natura juridică aparentă a dreptului debitorului de a stinge creanța bancară ipotecară și datoria corelativă, în temeiul Legii nr. 77/2016, v., pe larg, V. Stoica, Natura juridică a dreptului de a stinge creanța bancară ipotecară și datoria corelativă, conform Legii nr. 77/2016 (Ce pare să fie, dar nu poate fi; ce nu pare să fie, dar poate fi), în AA.VV., „Legea dării …”, cit. supra [nota 3], p. 5 sqq.
[57] R. Rizoiu, Tipic …, cit. supra [nota 3], nr. 7-9.
[58] În sensul că trebuie îndeplinite cumulativ numai condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 4, v. Irina Sferdian, Natura …, cit. supra [nota 3], p. 165. Contra, Marieta Avram, Notificarea …, cit. supra [nota 3], pp. 42-45. Această din urmă opinie ni se pare în acord cu ratio legis și, mai ales, cu criteriile supreme de validitate a acesteia: bonum și æquum.
[59] Pentru problematica respectării exigențelor dreptului european, v., în particular, Elena Ramona B ădescu, M. Selegean, D. Bogdan, Analiză a Legii nr. 77/2016 privind darea în plată din perspectiva compatibilității cu cerințele dreptului Uniunii Europene, în AA.VV., „Legea dării …”, cit. supra [nota 3], p. 148 sqq. Ni se pare însă că, în realitate, așa cum excelent s-a demonstrat, Legii dării în plată nu reprezintă deloc o transpunere, nici formală, nici substanțială, a legislației unionale și, în consecință, nu se pune problema încălcării acesteia. V., în acest sens, R. Rizoiu, Tipic …, cit. supra [nota ], nr. 1.
«În ceea ce privește Legea dării în plată, observăm – arată prof. Rizoiu (loc. cit. supra) – că nu ne aflăm în fața unei transpuneri a legislației unionale, deși expunerea de motive afirmă că „proiect[ul] de lege transpune și prevederile Directivei 2014/17/UE”. Există două categorii de argumente în acest sens: unul formal și unul substanțial. Din punct de vedere formal, art. 42 alin. (2) teza II din Directiva 2014/17/UE impune statelor membre ca, atunci când o transpun, să menționeze în cuprinsul actului normativ național o „trimitere la prezenta directivă”, ceea ce Legea dării în plată nu conține. Din punct de vedere substanțial, Legea dării în plată nu (p)reia niciuna dintre dispozițiile Directivei 2014/17/UE. Mai mult, legea internă răstălmăcește unul din obiectivele Directivei, în sensul că transformă în opțiune pentru debitor un drept al ambelor părți de a conveni un asemenea mecanism de dare în parte.
Concluzia este că Legea dării în plată nu reprezintă un act normativ de preluare a dreptului unional, ci un simplu act normativ care ține de ordinea juridică internă. Această concluzie nu trebuie înțeleasă ca o critică legată de valabilitatea Legii dării în plată, ci doar ca o observație care ține de forța normativă a acesteia, cu consecințe în ceea ce privește aplicarea și interpretarea. Altfel spus, principiile de interpretare dezvoltate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene nu vor fi aplicabile în ceea ce privește Legea dării în plată.»
[60] V., pentru dezvoltări, din perspectiva violării art. 15 alin. (2), art. 44 și 135 din Constituție, C: Pintilie, D. Bogdan, Argumente privind neconstituționalitatea legii dării în plată prin raportare la jurisprudența Curții Constituționale a României, în AA.VV., „Legea dării …”, cit. supra [nota 3], p. 121 sqq.
[61] Cf. ex pluribus CC, Dec. nr. 447/2013 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, publ. în M. Of. nr. 674 din 1 noiembrie 2013, prin care s-a reținut că, este de principiu, că „pentru a fi respectată de destinatarii săi, legea trebuie să îndeplinească anumite cerințe de claritate și previzibilitate, astfel încât acești destinatari să își poată adapta în mod corespunzător conduita” (s.n., M.N.). În consecință, „prevederile art. 348 alin. (2) din O.U.G. nr. 91/2013 care prevăd aplicarea imediată a acestor dispoziții și pentru procedurile de insolvență aflate în derulare la data intrării sale în vigoare […] lipsesc norma legală de previzibilitate” (ibidem) – s.n.. Aceasta, întrucât este de principiu că «potrivit art. 8 alin. (4) teza întâi din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative – remarca instanța constituțională – „textul legislativ trebuie să fie formulat clar, fluent și inteligibil, fără dificultăți sintactice și pasaje obscure sau echivoce”, iar, potrivit art. 36 alin. (1) din aceeași lege, „actele normative trebuie redactate într-un limbaj și stil juridic specific normativ, concis, sobru, clar și precis, care să excludă orice echivoc, cu respectarea strictă a regulilor gramaticale și de ortografie. Deși normele de tehnică legislativă nu au valoare constituțională (sic!), Curtea constată că prin reglementarea acestora legiuitorul a impus o serie de criterii obligatorii pentru adoptarea oricărui act normativ, a căror respectare este necesară pentru a asigura sistematizarea, unificarea și coordonarea legislației, precum și conținutul și forma juridică adecvate pentru fiecare act normativ. Astfel, respectarea acestor norme concură la asigurarea unei legislații care respectă principiul securității raporturilor juridice, având claritatea și previzibilitatea necesară. Totodată, trebuie avute în vedere și dispozițiile constituționale ale art. 142 alin. (1), potrivit cărora „Curtea Constituțională este garantul supremației Constituției”, și cele ale art. 1 alin. (5) din Constituție, potrivit cărora, „în România, respectarea […] legilor este obligatorie”. Astfel […] nerespectarea normelor de tehnică legislativă determină apariția unor situații de incoerență și instabilitate, contrare principiului securității raporturilor juridice în componenta sa referitoare la claritatea și previzibilitatea legii.» (CC, Decizia nr. 26/2012 referitoare la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 5 alin. (2), art. 49 alin. (2), art. 54 și art. 56 din Legea pentru amplasarea și autorizarea mijloacelor de publicitate, publ. în M. Of. nr. 116 din 15 februarie 2012). În această chestiune practica și poziția Curții Constituționale sunt constante. V., de ex., CC, Dec. nr. 22/2016 referitoare la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor Legii pentru completarea Legii nr. 393/2004 privind Statutul aleșilor locali (cu opinia concurentă jud. Mona-Maria Pivniceru, Simona-Maya Teodoroiu, Puskas Valentin Zoltan), par. 61, publ. în M. Of. nr. 160 din 2 martie 2016.
Principiul previzibilității și accesibilității legii are valoare universală, iar nu doar constituțională (națională). V., în acest sens, I. Deleanu, Accesibilitatea și previzibilitatea legii în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului și a Curții Constituționale Române, în Dreptul nr. 8/2011, p. 52 sqq.
[62] V. Stoica, Natura …, cit. supra [nota 56], p. 16.
[63] După cum, de altfel, judicios s-a remarcat, Curtea Constituțională nu „pronunță” neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe, ci o „constată” [art. 147 alin. (1) din Constituție], deoarece ineficacitatea este originară și operează ipso iure, iar nu ope iudicii, i.e. prin efectul deciziei instanței constituționale. Nulitatea absolută a legilor neconstituționale este obturată de «modul atipic, dar ireversibil și eficace de „încetare” a efectelor juridice a unora din dispozițiile unei legi sau ordonanțe – cele constatate ca fiind neconstituționale – și de „suspendare” [cel mult 45 de zile de la publicarea deciziei Curții – n.n., M.N.] a efectelor» respective (I. Deleanu, Drept constituțional …, cit. supra [nota 27], nr. 290, p. 702), ca și de faptul că, din considerente de securitate juridică, nulitatea absolută nu produce efecte ex tunc – ceea ce este extrem de discutabil, cel puțin în cazul viciilor de constituționalitate aparente  –, ci numai ex nunc [art. 147 alin. (4) din Constituție].
[64] Pentru amănunte privind interpretarea și aplicarea acestui text fundamental, v. C. Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, vol. I, Drepturi și libertăți, Ed. All Beck, București, 2005, p. 962 sqq.
[65] V., pentru discuții, M. Selegean, D. Bogdan, Analiza legii privind darea în plată din perspectiva CEDO, în AA.VV., „Legea dării …”, cit. supra [nota 3], p. 190 sqq.
[66] V., pentru amănunte, G. Cornu, L’art d’écrire la loi, in Pouvoirs, 107 (2003), p. 5 sqq.
[67] «Les loi ne sont pas de purs actes de puissance; ce sont des actes de sagesse, de justice et de raison. Le législateur exerce moins une autorité qu’une sacerdoce. Il ne doit point perdre de vue que les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois […] Tout simplifier est une opération sur laquelle on a besoin de s’entendre. Tout prévoir est un but qu’il est impossible d’attendre. Il ne faut point de lois inutiles: elles affaibliraient les lois nécessaires; elles compromettraient la certitude et la majesté de la législation […] Les Codes des peuples se font avec le temps; mais, à proprement parler, on ne les fait pas» (Portalis, Discours préliminaire sur le projet de Code civil, dans «Discours, rapports et travaux inédits sur le Code civil», publiés par vicompte Frédéric Portalis, Joubert, Libraire de la Cour de Cassation, Paris, 1844, pp. 4, 6, 15; idem, in «Naissance du Code civil», Travaux préparatoires du Code civil, Extraits choisis et présentés sous la direction du François Ewald, Flammarion, Paris, 2004, pp. 38, 39, 48).
[68] «L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit; d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière […] C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application […]» (Portalis, Discours préliminaire …, cit. supra [nota 67], pp. 7-8; idem, ; idem, in «Naissance du Code civil», cit. supra [nota 67], pp. 41-42.
[69] În sensul că, în afara de cuvenita pregătire profesională, juristul „dovrà essere giusto, prudente e leale”, v. Ed. Baura, Il consiglio del giurista, Lezione inaugurale, in Liber Annualis 2012-2013, Pontificia Università della Santa Croce, pp. 33-34. Prima condiție ține, de însăși competența în arta juridică, de capacitatea de a distinge și indica ceea ce este just și ceea ce nu este (recta ratio factibilium). A doua condiție ține de capacitatea juristului de a prevedea toate consecințele, principale și colaterale, ale unei acțiuni, pentru a putea a putea arăta dacă aceasta trebuie sau nu să fie considerată justă. In fine, a treia condiție reclamă lealitatea, corectitudinea și imparțialitatea juristului, care trebuie să acționeze numai din respect și dragoste pentru justiție, iar nu pentru alte interese străine, politice, personale sau de altă natură. Aceasta, întrucât, în realitate, „il ruolo consultivo del giurista non è volto precipuamente a migliorare il governo di una società, ma a renderla più giusta” (ibidem, p. 34).
[70] Cf. Torquemada, Commentaria, in D.4, p. 62°-b, n. 1-2, apud O. Condorelli, Ragione …, cit. supra [nota 8], p. 170, nota 41 («… dicendum quod lex iniqua non est proprie lex dicenda nec homo mortuus dicendus est simpliciter homo, quia sicut homo mortuus caret anima, que erat forma substantialis eius, qua ,formaliter erat homo: ita lex iniqua caret rectitudine rationis et prudentia, qua aliqua constitutio simpliciter censetur nomine legis …»). Pentru marele teolog spaniol, așa cum omului mort îi lipsește sufletul (animus), care este esența (forma substantialis) însăși a omului, tot astfel, legea injustă (lex iniqua), lipsită de dreapta rațiune (rectitudo rationis) nu este propriu-zis o lege, deși nominal, ea poartă un astfel de nume. În consecință, echitatea (æquitas) este pentru lege ceea ce sufletul (anima) este pentru om: forma substantialis.
[71] Și abuzând, uneori, ei înșiși de puterea judecătorească ori, după caz, de puterea politico-jurisdicțională legal încredințată. V., recentissime, Al. Athanasiu, Funcția legiuitoare a Curții Constituționale: o bătălie cotidiană pentru putere între instituțiile statului. Examen critic al Deciziei nr. 262 din 5 mai 2016, în RRDP nr. 4/2016, p. 58 sqq.
[72] V., pentru discuții, studiul devenit clasic al lui M. Cappelletti, Who Watches the Watchmen? A Comparative Study on Judicial Responsibility, în 31 American Journal of Comparative Law 1 (1983).

Dr. Marian Nicolae
Profesor, Facultatea de Drept a Universităţii din Bucureşti

Secţiuni: Banking, Flux informații, RNSJ, SELECTED, Studii

Cuvinte cheie: Dan Andrei Popescu, Ion LULA, Ionuţ-Florin Popa, Legea darii in plata, Lucian BERCEA, Marian Nicolae, Radu RIZOIU

Vă invităm să publicaţi şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Ne bucurăm să aducem gândurile dumneavoastră la cunoştinţa comunităţii juridice şi publicului larg. Apreciem generozitatea dumneavoastră de a împărtăşi idei valoroase. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord, publicarea pe JURIDICE.ro nu semnifică asumarea de către noi a mesajului transmis de autor. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteţi citi aici. Pentru a publica pe JURIDICE.ro vă rugăm să luaţi în considerare Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice.

Puteţi prelua gratuit în website-ul dumneavoastră fluxul de noutăţi JURIDICE.ro:
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro

Newsletter JURIDICE.ro

Am citit, am înţeles şi sunt de acord cu Politica privind protecţia datelor şi condiţiile procesatorului de newsletter Privacy Policy

Da, vreau să primesc newsletter

Abonare

Login | Nu aveti cont? Click aici pentru abonare!