Ghidul Solicitantului este un act administrativ normativ a cărui nepublicare în Monitorul Oficial atrage inexistența acestuia. Nulitatea notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare întemeiate pe Ghidul nepublicat
20 octombrie 2016 | Marius-Cristian ISPAS
Marius-Cristian Ispas
Ghidul Solicitantului este act administrativ normativ a cărui nepublicare în Monitorul Oficial atrage inexistența acestuia. Actele de recuperare (respectiv notele de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare) a fondurilor europene acordate în temeiul contractelor de finanțare sunt nule dacă Ghidul Solicitantului nu era publicat în Monitorul Oficial la momentul încheierii contractelor de finanțare.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a hotărât că distincţia între actele administrative individuale şi cele normative se realizează în funcţie de întinderea efectelor juridice pe care le produc. Astfel, actele administrative normative conţin reglementări cu caracter general, impersonale, care produc efecte erga omnes, în timp ce actele individuale produc efecte, de regulă, faţă de o persoană, sau uneori faţă de mai multe persoane, nominalizate expres în conţinutul acestor acte, ori față de un număr limitat de subiecți de drept ori bunuri[1]. O astfel de calificare are la bază definirea actelor normative ca fiind acea categorie de acte juridice care conţin o regulă, adică un act de aplicabilitate repetată, asupra unor subiecţi de drept nedeterminaţi şi a actelor individuale ca fiind acea categorie de acte care urmăreşte stabilizarea unei situaţii juridice precise în raport cu un număr relativ restrâns şi determinat de subiecţi de drept sau de bunuri. Aşadar, cele două categorii de acte administrative trebuie diferenţiate atât în funcţie de obiectul lor, cât şi în raport de criteriul determinabilităţii persoanelor ori bunurilor cărora li se aplică.[2]
În doctrină s-a arătat just că “nu orice manifestare de voință este un act juridic administrativ, simpla exprimare a unei opinii din partea unei instituții publice nefiind un act administrativ”[3]. În acest sens, Ghidul Solicitantului nu este o opinie a autorității administrative și nici un simplu ghid cu valoare informativă sau de recomandare, atât timp cât participanții sunt departajați pe baza procedurilor și criteriilor stipulate în Ghid. Noțiunea de Ghid al Solicitantului are în sine o conotație deluzorie care face trimitere la natura juridică a unui act fără forță obligatorie, însă atunci când autoritatea departajează candidați și ulterior în actele de stabilire a corecțiilor financiare și în întâmpinări se raportează la Ghidul Solicitantului ca la un temei juridic, în acest fel rezultă o forță imperativă a “Ghidului” care își arată adevărata natură de act administrativ normativ. Este un act administrativ normativ, căci conţine reguli și criterii la care participanții se supun sau sunt excluși, fiind un act de aplicabilitate repetată, asupra unor subiecţi de drept nedeterminaţi în cadrul unui Program Operațional cu finanțare europeană. Este cunoscut că un act normativ nepublicat în Monitorul Oficial este inexistent, iar procedurile și actele emise cu referire la un astfel de Ghid trebuie să fie considerate inexistente în mod legal, chiar dacă au avut loc în fapt. Pentru unele autorități emitente natura de act administrativ normativ a fost evidentă, altfel nu ar fi emis Ordine de publicare în Monitorul Oficial.
Indiferent de modalitatea tehnică de asumare a Ghidului Solicitantului (prin ordin, decizie a autorității sau ca un ansamblu de reguli fără o formă juridică expresă) acesta este tot un act administrativ normativ[4]. Există ordine ale ministerelor de resort care au aprobat și publicat versiuni inițiale de Ghiduri ale Solicitantului pe diverse programe de finanțare, spre exemplu:
a. Ordinul nr. 376 din 12 decembrie 2013 privind aprobarea Ghidului solicitantului pentru aplicarea Hotărârii Guvernului nr. 274/2013 privind acordarea ajutoarelor de minimis pentru investiţiile realizate de întreprinderile mici şi mijlocii emis de MINISTERUL ECONOMIE, DEPARTAMENTUL PENTRU ÎNTREPRINDERI MICI ŞI MIJLOCII, MEDIUL DE AFACERI ŞI TURISM, publicat în Monitorul Oficial nr. 20 bis din 11 ianuarie 2014;
2. Ghidul Solicitantului şi de reglementare a condiţiilor specifice pentru cererile de propuneri de proiecte nr. 85-98 pentru implementarea Programului operaţional sectorial „Dezvoltarea resurselor umane 2007-2013” (ANEXA 2) emis de MINISTERUL MUNCII, FAMILIEI ŞI PROTECŢIEI SOCIALE, aprobat de Ordinul ministrului muncii, familiei şi protecţiei sociale nr. 1.389/2009, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 77 din 4 februarie 2010, PROGRAMUL OPERAŢIONAL SECTORIAL DEZVOLTAREA RESURSELOR UMANE 2007-2013;
3. Ordinul nr. 1559/2016 din 29 iulie 2016 pentru aprobarea Ghidului de finanţare a Programului privind reducerea emisiilor de gaze cu efect de seră în transporturi, prin promovarea infrastructurii pentru vehiculele de transport rutier nepoluant din punct de vedere energetic: staţii de reîncărcare pentru vehicule electrice şi electrice hibrid plug-in, emis de MINISTERUL MEDIULUI, APELOR ŞI PĂDURILOR, publicat în Monitorul Oficial nr. 597 din 5 august 2016.
Ghidul Solicitantului nu este un act administrativ individual, cum ar părea să indice noțiunea de „Solicitant”, ci este un act administrativ normativ care reglementează extrem de detaliat condițiile de admitere a propunerilor de proiecte pentru diverse Programe Operaționale, punctaje de examinat, condiții de decontare a cheltuielilor eligibile și este completat de o serie de acte normative naționale și comunitare. Ghidul Solicitantului este actul administrativ la care orice întreprindere eligibilă se raportează și îl studiază atunci când dorește să își finanțeze/cofinanțeze operațiunile cu fonduri europene. Toate Ghidurile Solicitantului trebuie publicate în Monitorul Oficial, exceptând cazurile în care acestea ar reprezenta acte clasificate în înțelesul art. 11 din Legea nr. 24/2000.
În jurisprudența recentă a instanțelor există opinii diferite cu privire la natura juridică a acestui Ghid, opinii care par să-l subordoneze actelor normative naționale și comunitare din punct de vedere al ierarhiei normelor juridice: „Ghidul Solicitantului este un material de informare tehnică a potenţialilor beneficiari ai Fondului European Agricol pentru Dezvoltare Rurala (FEADR) şi constituie un suport informativ complex pentru întocmirea proiectului conform cerinţelor specifice ale PNDR. Acest document nu este opozabil actelor normative naţionale si comunitare. Acest Ghid este un îndrumar în vederea depunerii cererii de finanțare de către solicitanți, respectiv potențiali beneficiari PNDR, ghid ce cuprinde regulile generale pe care trebuie să le îndeplinească un proiect, Ghid care se completează cu normele naționale și comunitare și pe care solicitanți și beneficiarii trebuie să le respecte.” Jurisprudența admite o forță juridică a acestui Ghid: “În conformitate cu Ghidul Solicitantului, nerespectarea Instrucţiunilor privind achiziţiile publice şi private de către beneficiarii FEADR atrage neeligibilitatea cheltuielilor aferente achiziţiei de servicii, lucrări sau produse”[5].Ghidul Solicitantului nu este doar un simplu îndrumar cu caracter facultativ, Ghidul Solicitantului abundă în reguli și reglementări, proceduri și punctaje și devine temei juridic pentru imputarea debitelor stabilite cu valoarea de creanță bugetară de către OISPOSDRU, AFIR și alte organisme cu atribuții pe programe operaționale.
Autoritățile cu atribuții în acordarea finanțării cu fonduri europene nu au publicat în Monitorul Oficial Ghiduri ale Solicitantului pentru toate programele operaționale, dar fiind conștiente de aceste lacune apelează, spre exemplu, la practica Declarației pe proprie răspundere: << la Cererea de finanţare solicitanta a depus la Secţiunea F – Declaraţia pe proprie răspundere a solicitantului, unde se menționează astfel: „Declar că îndeplinesc condiţiile de eligibilitate prevăzute în fişa măsurii din Ghidul Solicitantului şi mă angajez să le respect pe o perioadă de minim 5 ani de la finalizarea proiectului, inclusiv criteriile de selecţie pentru care am fost punctat”; ”Declar că toate informaţiile din prezenta cerere de finanţare şi din documentele anexate sunt corecte şi mă angajez să respect condiţiile cerute în reglementările referitoare la prezentul program şi pe cele legate de proiectul anexat…”. Această practică administrativă coercitivă pentru candidați nu poate înlătura obligația oricărei autorități de a publica în Monitorul Oficial acte administrative normative emise care devin temei juridic pentru recuperarea corecțiilor financiare aplicate.
Conform art. 11 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative: (1) În vederea intrării lor în vigoare, legile şi celelalte acte normative adoptate de Parlament, hotărârile şi ordonanţele Guvernului, deciziile primului-ministru, actele normative ale autorităţilor administrative autonome, precum şi ordinele, instrucţiunile şi alte acte normative emise de conducătorii organelor administraţiei publice centrale de specialitate se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.
(2) Nu sunt supuse regimului de publicare în Monitorul Oficial al României:
a) deciziile primului-ministru clasificate, potrivit legii;
b) actele normative clasificate, potrivit legii, precum şi cele cu caracter individual, emise de autorităţile administrative autonome şi de organele administraţiei publice centrale de specialitate.
(3) Legile se publică imediat după promulgare, însoţite de actul prin care au fost promulgate. Celelalte acte cu caracter normativ, adoptate de Parlament, se publică sub semnătura preşedinţilor celor două Camere.
(4) Ordonanţele şi hotărârile Guvernului se publică numai după ce au fost semnate de primul-ministru şi contrasemnate de miniştrii care au obligaţia să le pună în executare.
(5) Celelalte acte normative se publică după ce au fost semnate de emitent.
Dacă nu se demonstrează caracterul de act normativ clasificat, atunci Ghidul Solicitantului trebuie publicat în Monitorul Oficial, în caz contrar nu poate fi considerat în vigoare la data acordării finanțării. Publicarea ulterioară a Ghidului Solicitantului nu acoperă sancțiunea inexistenței sale la data acordării finanțării. În plus, neexistând în mod valabil în ordinea juridică, nu poate fi invocat drept temei juridic pentru procese-verbale, corecții financiare și acte administrative de recuperare a sumelor acordate.
Ghidul Solicitantului fie că este al OIPOSDRU, fie al AFIR, fie al unei alte autorități cu rol în acordarea fondurilor europene, este un act normativ care conține foarte multe reglementări, care, dacă nu sunt respectate, chiar și din neglijență, pot conduce la corecții financiare ce puteau fi evitate.
Un alt exemplu al caracterului complex și de reglementare al acestui act administrativ normativ este oferit de formulările folosite de autorități: “conform Ghidului solicitantului pentru accesarea Masurii 123 se prevăd condițiile care trebuiau îndeplinite de solicitant pentru a putea beneficia de fondurile la care măsura se referă: a) solicitantul trebuia sa se încadreze în una din următoarele forme juridice: micro-întreprinderi și IMM, alte întreprinderi care au mai putin de 750 angajați sau o cifra de afaceri care nu depășește 200 milioane Euro, cooperative agricole de procesare a produselor agricole constituite conform Legii nr. 566/2004, societăți cooperative de valorificare constituite conform Legii nr. 1/2005 sau asociații familiale constituite conform Legii nr. 300/2004; b) finanțarea unui proiect depus în cadrul măsurii 123 era restricționată pentru următoarele categorii de beneficiari:
– grupurile de producători, grupurile de producători recunoscute preliminar și organizațiile de producători din domeniul legume și fructe;
– beneficiarii înregistrați în lista APDRP a debitorilor pentru programe SAPARD și pentru FEADR, până la achitarea integrala a datoriei fata de APDRP, inclusiv a majorărilor de întârziere;
– beneficiarii care au contracte de finanțare reziliate, din inițiativa APDRP, derulate prin FEADR din cauza nerespectării clauzelor contractuale și rezilierea are o vechime mai mică de 1 an;
– beneficiarii care se află în situații litigioase cu APDRP, până la finalizarea litigiului.
c) proiectul trebuie sa respecte conformitatea cu obiectivul general al măsurii și cu cel puțin unul dintre obiectivele specifice;
d) beneficiarul sau reprezentantul legal al proiectului trebuie să dovedească o pregătire profesională, în raport cu proiectul;
e) beneficiarul trebuie să prezinte memoriul justificativ sau studiu de fezabilitate;
f) beneficiarul nu trebuie să fie în dificultate, în înțelesul prevederilor din Îndrumările Comunității cu privire la ajutorul de stat pentru salvarea și restructurarea firmelor aflate în dificultate;
g) beneficiarul trebuie sa declare că asigură cofinanțarea investiției;
h) beneficiarul trebuie să prezinte dovada ca va obține toate avizele și acordurile conform legislației în vigoare din domeniul: sanitar-veterinar, sanitar, fitosanitar și de mediu necesare realizării investiției în cadrul proiectului.”
Rezultă cu claritate că beneficiarilor eventuali li se stabilesc obligații administrative care trebuie îndeplinite în mod imperativ sau vor fi excluși din programul pentru care au depus cererea de finanțare. De asemenea, controalele ulterioare ale autorităților, realizate după acordarea sprijinului financiar reverifică respectarea acestor dispoziții ale Ghidului Solicitantului și sunt punct de plecare în stabilirea corecțiilor financiare.
Din jurisprudența aferentă a rezultat că autoritățile cu atribuții (OIRPOSDRU, AFIR) invocă Ghidul Solicitantului ca temei de drept și în justificarea imputării debitelor reprezentând cheltuieli neeligibile. Autoritatea „învederează faptul că ambii beneficiari au cunoscut încă de la momentul depunerii cererilor de finanţare condiţiile de accesare a finanţării în cadrul măsurii 312, respectiv condiţiile prevăzute în cadrul PNDR 2007/2013, puse la dispoziţia acestora atât prin Ghidul solicitantului aferent măsurii în cadrul căreia au aplicat cei doi solicitanţi, cât si prin informaţiile care au fost postate pe site-ul oficial al Agenţiei şi la care au avut acces aceşti beneficiari.”[6]
Ghidul Solicitantului trebuie publicat în Monitorul Oficial, ținând cont și că o categorie de litigii se bazează pe invocarea creării unor condiții artificiale pentru acordarea fondurilor europene, cu atât mai mult cu cât și aceste Ghiduri apar a fi modificate ulterior și reglementările lor sunt decisive pentru emiterea unor procese-verbale de nereguli și abateri conform O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora: „Temeiul în baza căruia s-a constatat crearea de condiţii artificiale – Regulamentul CE 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi a e condiţionalităţii în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală nu era în vigoare la data la care reclamanta a semnat contractul de finanţare. Efectele unei legi nu pot retroactiva, ca atare, acest Regulament 65/2011 nu poate să-și găsească aplicabilitatea și incidenţa în prezenta speţă. La momentul formulării cererii de finanţare și respectiv la data semnării contractului, condiţiile prevăzute în Ghid au fost respectate întocmai de către reclamantă, astfel încât, chiar dacă Ghidul s-a modificat ulterior, aceste modificări nu pot sta ca și temei al constatării creării condiţiilor artificiale. Mai mult decât atât, în Ghidul solicitantului versiunea aferenta anului 2010, nu apare nicio interdicţie a încheierii unor contracte individuale de munca part-time. De asemenea nu exista nici o interdicţie ca o anumita persoana sa aibă calitatea de salariat în mai multe societăţi comerciale.”
Având în vedere jurisprudența internă ce arată că în condiţiile în care art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011 stabileşte că „nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi „[7], Ghidul Solicitantui/Ghidul de Finanțare se prezintă ca un act administrativ normativ ce creează drepturi și obligații pentru viitorii beneficiari: ”existența unei activităţi concertate de înfiinţare artificială a unor microîntreprinderi în avantajul unor firme ce nu ar fi putut să acceseze singure finanţări nerambursabile fără depăşirea plafonului prevăzut în Fișa măsurii 312 și în Ghidul Solicitantului”[8].
Nepublicarea Ghidului în Monitorul Oficial este singura condiție negativă care trebuie îndeplinită pentru constatarea inexistenței acestui act administrativ normativ în Programul Operațional corespunzător și pentru a putea invoca nulitatea actelor subsecvente de stabilire a corecțiilor financiare, întrucât efectul vătămător s-a produs per se. Nu este necesar ca în mod obiectiv beneficiarul să dovedească o vătămare sau un prejudiciu, atât timp cât este subiect pasiv al corecției financiare stabilite de autorități în temeiul unui act administrativ inexistent, pentru că este culpa autorității care nu și-a publicat actul administrativ normativ în Monitorul Oficial și a impus o procedură fără temei legal.
[1] Decizia nr. 1718/26.02.2013 pronunţată de Secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în dosarul Dosar nr. 912/57/2011.
[2] Decizia ICCJ nr. 2110/2012, Dosar nr. 976/39/2011.
[3] Gabriela Bogasiu, Legea contenciosului administrativ, comentată și adnotată, Editura Universul Juridic 2014, fila 71, pct. 2.1.
[4] Procedura achiziţiilor publice cu referire specială la cele finanţate din fonduri europene, file 95-96, Mircea Valentin Cârlan, Editura Wolters Kluwer, 2013.
[5] Sentința nr. 1154/06.04.2016, Dosar nr. 6124/2/2015 al Curții de Apel București, Secția de Contencios Administrativ și Fiscal.
[6] Decizia nr.1717/23.03.2016, Dosar nr. 2370/3/2014, Curtea de Apel București, Contencios Administrativ și Fiscal.
[7] Sentința nr. 2513/7.10.2015, pronunțată în dosarul nr. 2060/2/2015, Curtea de Apel București, Contencios Administrativ și Fiscal.
[8] Sentința nr. 1728/17 iunie 2015, Dosar nr. 6939/2/2014, Curtea de Apel București, Contencios Administrativ și Fiscal.
Judecător Marius-Cristian Ispas
Curtea de Apel București
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
