BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalIPTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
 
Achiziţii publice
DezbateriCărţiProfesionişti
BONDOC & ASOCIATII
Print Friendly, PDF & Email

DUAE – un ajutor în ofertare sau o barieră?

26.10.2016 | Ecaterina Milica DOBROTĂ
Abonare newsletter
Ecaterina-Milica Dobrotă

Ecaterina-Milica Dobrotă

Documentul unic de achiziţie european- DUAE (sau DEAU, așa cum este numit în Regulamentul UE 2016/7 [1]) a intrat efectiv în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție pe la jumătatea lunii iunie 2016.

Ceea ce s-a dorit a fi un real ajutor atât pentru operatorii economici participanţi la procedură, cât şi pentru autorităţile contractante, a devenit, se pare, o barieră în drumul spre câştigarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Pentru o înțelegere a utilizării DUAE-ului, ANAP a venit în sprijinul participanților la procedura de atribuire și a publicat, în acest sens, un Ghid[2] cu reguli și pași de urmat pentru completare.

Iar la 01 septembrie 2016, aceeași instituție a publicat o formă editabilă a formularului standard DUAE[3] și “Notificarea privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale”. Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice a adus clarificări asupra unor aspecte care vizează utilizarea de către autoritățile/entitățile contractante și respectiv prezentarea de către ofertanţi/candidaţi a DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale, în scopul aplicării corespunzătoare a legislației în domeniul achizițiilor publice.

Încă de la primele utilizări și aplicări ale DUAE au apărut întrebările și problemele pe acest subiect, 9 dintre acestea fiind redate în continuare.

1. Nesemnarea electronică a DUAE

Practica recentă a demonstrat că cea mai frecventă greşeală a operatorilor economici, în ceea ce priveşte DUAE, constă în nesemnarea electronică a acestui document.

Deşi pare un formalism, o ofertă este respinsă ca inacceptabilă dacă „oferta şi documentele care o însoţesc nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat”[4].

Semnătura electronică extinsă înlocuieşte semnătura olografă, la procedurile derulate exclusiv on line.

Conform art. 5 din Legea nr. 445/2001 privind semnătura electronică: „Înscrisul în formă electronică, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv şi generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat, în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată.

Astfel, depunerea unei oferte şi a documentelor care o însoţesc fără semnătură electronică constituie o nerespectarea unei condiţii de validitate a acestora.

Altfel spus, omisiunea de a semna electronic documentele transmise probează faptul că ofertantul nu îşi asumă conţinutul acestora[5].

2. Ofertantul nu a încărcat DUAE în varianta xml, doar în format pdf – cu semnătură electronică.

Comisia de evaluare trebuie să accepte formularul pdf cu semnătură electronică sau să-l respingă pentru că ofertantul nu a respectat indicația din Ghidul de utilizare DUAE, dedusă din instrucțiunea pentru autoritatea contractantă:Formularele DUAE, completate de către operatorii economici participanți la procedurile de atribuire (în funcție de calitatea pe care o au în respectiva procedură – candidat, ofertant, terț susținător, subcontractant) și încărcate în SEAP în format ”.xml”, împreună cu oferta depusă (semnate cu semnatura electronică) pot fi vizualizate, după salvarea acestora pe calculatorul/terminalul propriu.”?

Într-o astfel de situaţie, o respingere nu este întemeiată, întrucât DUAE (așa cum a fost instituit de Directiva 2014/24/UE[6] și transpus în legislația național), are rolul unei declarații pe propria răspundere, iar operatorul economic face, astfel, dovada îndeplinirii cerințelor de calificare.

Faptul că DUAE a fost depus în pdf și nu sub forma xml, nu împiedică autoritatea contractantă să-și extragă informațiile necesare din pdf. Dacă ar fi fost doar în xml, comisia de evaluare ar fi importat DUAE-ul operatorului, obținând, în final, tot un pdf. Quod erat demonstrandum!

Singurele motive de respingere ale DUAE, referitor la forma și nu la conținutul acestuia, sunt cele privind nedepunerea electronică (dar s-a încărcat prin mijloace electronice) și cel legat de inexistența semnăturii electronice – art. 137 alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016: “[…] oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii […] oferta şi documentele care o însoţesc nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat”;

3. Necompletarea DUAE de către terţul susţinător/subcontractant

Dacă ofertantul apelează la capacităţile altor entităţi pentru îndeplinirea cerinţelor de calificare ori pentru executarea părţilor din contract, respectiv are nevoie de terţi ori subcontractanţi, aceştia trebuie să prezinte fiecare un DUAE completat cu informaţiile specifice implicării sale.

Ofertantul trebuie să prezinte atât DUAE-ul propriu, cât şi pe cel al terţului şi al subcontractantului, bineînţeles, semnate electronic.

4. Imposibilitatea vizualizării cerințelor de calificare privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, situaţia economică şi financiară, capacitatea tehnică şi profesională.

Cauza o constituie bifarea în DUAE, de către autoritatea contractantă, a opțiunii de la Partea IV: Criterii de selecție/Secțiunii α: Indicație globală pentru toate criteriile de selecție.

O astfel de marcare nu va mai permite bifarea cerințelor de la secțiunile următoare, implicit nici operatorii nu au posibilitatea de ale completa.

Bifarea se realizează doar dacă autoritatea dorește ca operatorii economici să declare, sub forma unei informații generale, că îndeplinesc toate cerințele din anunțul de participare.

Așadar, dacă autoritatea contractantă nu dorește ca operatorul să prezinte doar o declarație, fără indicarea valorilor privind cerințele de calificate, nu trebuie bifată rubrica În ceea ce privește criteriile de selecție, autoritatea contractantă cere operatorului economic să declare că acesta îndeplinește toate criteriile de selecție impuse indicate în anunțul relevant sau în documentele achiziției menționate în anunț.”

5. În DUAE a fost bifată eronat/în plus o cerință

Prin fișa de date/anunțul de participare, de exemplu, nu s-a solicitat îndeplinirea cerinței privind cifra de afaceri. Însă, în DUAE, autoritatea contractantă a marcat și rubrica Cifră de afaceri medie anuală.

Conform art. 20 alin. (7) din HG nr. 395/2016: “În cazul în care există discrepanţe între informaţiile prevăzute în DUAE şi cele prevăzute în fişa de date, prevalează informaţiile din fişa de date, DUAE urmând a fi revizuit corespunzător.”

Dată fiind diferența dintre fișa de date și DUAE, operatorul nu trebuie să trebuie să completeze rubrica cifrei de afaceri din acest document.

Însă autoritatea contractantă are obligația de a revizui DUAE. Dacă serviciul dedicat DUAE[7], pus la dispoziție de Comisia Europenă, nu permite corectarea/revizuirea electronică a DUAE (de exemplu, nu funcționează la data când trebuie modificat DUAE), o soluție ar fi crearea unui nou DUAE (rev) în format editabil (formular publicat de ANAP la 01 septembrie 2016) și atașarea lui în SEAP, la secțiunea Documente și clarificări. Totodată, AC ar trebui să includă și o clarificare de înștiințare a completării și depunerii doar a DUAE rev, fără a se lua în considerare DUAE inițial.

Existând un formular revizuit – DUAE rev, operatorul are obligația completării și depunerii variantei noi.

6. O cerință din fișa de date trebuie eliminată și trebuie corectat DUAE

Exemplu: la o procedură simplificată s-au impus prin fișa de date/anunțul de participare simplificat, de exemplu, cerințe privind specialiștii.

În conformitare cu dispozițiile art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016, se pot solicita doar cerințe de calificare privind motivele de excludere, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale și experienţa similară.

Autoritatea contractantă trebuie să elimine din anunțul de participare solicitarea privind specialiștii, publicând o erată și un DUAE revizuit.

7. Trebuie considerată drept neconcordanță între fișa de date și DUAE dacă prin fișă operatorul este obligat să nu se neîncadreze în situațiile de la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016, iar, prin DUAE, să nu se încadreze în prevederile art. 57 din Directiva 2016/24?

Diferențele dintre numerele articolelor, dar și a actelor normative înscrise în fișa de date/anunț de participare și DUAE/DEAU a determinat unii operatorii economici să notifice autoritatea contractantă asupra neconcordanțelor între aceste documente.

Indiferent de numerotarea prevederilor, motivele de excludere sunt aceleași. Prin urmare, pentru a fi admis, operatorul nu trebuie să se afle în niciuna dintre situațiile de respingere de la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016, bifând în acest sens dispozițiile referitoare la art. Legea nr. 98/2016, iar prin DUAE să nu se încadreze în prevederile art. 57 (?!).

8. Dacă la licitația deschisă a fost depusă o singură ofertă care nu are DUAE cu semnătură electronică, oferta se respinge iar procedura se anulează?

Prevederile art. 137 alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016 sunt foarte clare, oferta devenind inacceptabilă dacă DUAE nu e semnat electronic. În temeiul art. 212 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: “Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: a) dacă nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau dacă nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă”.

Chiar dacă a fost un singur ofertant, cu o propunere tehnică ce îndeplinește cerințele din caietul de sarcini, semnată electronic și un DUAE care dovedește satisfacerea criteriilor de calificare, oferta va fi respinsă pe un motiv formal, de lipsă a semnăturii electronice la DUAE. Iar procedura se va anula.

9. Dacă licitația deschisă a fost anulată din cauza depunerii unei singure oferte inadmisibile – DUAE fără semnătură electronică, autoritatea contractantă poate atribui contractul prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare?

În baza art. 104 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 104/2016, autoritatea poate aplica  o astfel de negociere doar “dacă în cadrul unei proceduri de licitaţie deschisă ori licitaţie restrânsă organizate pentru achiziţia produselor, serviciilor sau lucrărilor respective nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau au fost depuse numai oferte/solicitări de participare neconforme, cu condiţia să nu se modifice în mod substanţial condiţiile iniţiale ale achiziţiei şi, la solicitarea Comisiei Europene, să fie transmis acesteia un raport”.

Așadar, dacă oferta a fost declarată inacceptabilă, nu se poate aplica art. 104 alin. (1) lit. a).

Deși pe piață nu au fost alți operatori interesați, autoritatea contractantă trebuie să reia procedura, alocând, din nou, cel puțin 45 de zile pentru un nou termen de depunere (10 zile de verificare ANAP și 35 pentru depunere oferte).

Acestea sunt doar o parte dintre problemele sesizate referitor la DUAE, practica urmând a dezvălui și alte situații/ spețe.

După cum se observă din situaţiile expuse anterior, lipsa experienţei, a cazuisticii în utilizarea DUAE, constituie motive de îngrijorare atât pentru operatorii, cât şi pentru autorităţile contractante.


[1]Regulamentul  de punere în aplicare (UE) 2016/7 al Comisiei din 5 ianuarie 2016 de stabilire a formularului standard pentru documentul european de achiziție unic
[2] Ghid utilizare DUAE, www.anap.gov.ro
[3] http://anap.gov.ro/web/formularul-standard-pentru-documentul-unic-de-achizitii-europene-duae/
[4] Art. 137 alin. (2) lit. j) HG nr. 395/2016
[5] http://www.cnsc.ro/BO2014_2394
[6] http://eur-lex.europa.eu
[7] https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter


Ecaterina-Milica Dobrotă
Vicepreşedinte AEXA

Abonare newsletter

Aflaţi mai mult despre , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicăm şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro, vă rugăm să citiţi Politica noastră şi Condiţiile de publicare.

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereCărţiEvenimenteProfesioniştiRomanian Lawyers Week