Atacarea următoarei redute – cum să fie aplicată deductibilitatea TVA
1 noiembrie 2016 | Daniel UDRESCU
Daniel Udrescu
Motto:
ANAF a comis o altă nelegalitate, nepedepsită, în numele binelui general al STATULUI. Instanţa este mecanismul de aplicare a art. 16 alin. (2) din Constituţie – Nimeni nu este mai presus de lege – şi trebuie să ridice din oficiu excepţia de nelegalitate, chiar şi pentru ANAF.
Codul de procedură fiscală 2015 şi anterior, la art. 64 teza II prevede obligaţia organului de control ca, în cazul în care există şi alte acte doveditoare, acestea vor fi luate în considerare la stabilirea bazei de impunere. Ce sunt alte acte doveditoare?
– Declaraţia fiscală şi Decizia de impunere a imobilului cu privire la care oficiul de impozite locale a stabilit o bază de impunere la o valoare a imobilului.
– Expertiza Camerei Notarilor Publici din Ghidul Valorilor Orientative acceptat prin Codul fiscal de ANAF, dar numai după clarificarea aspectelor legale. Între ANAF şi deciziile de impunere DITL şi/sau Expertiza Camerei Notarilor Publici pot exista diferenţe.
– Metoda alternativă o expertiză construcţii şi/sau contabilă.
La art. 65 alin. (1) lit. a) şi c) din Codul de procedură fiscală organul de control are obligația estimării bazelor de impunere atunci când contribuabilul nu depune declaraţii fiscale şi/sau contribuabilul nu conduce evidenţa contabilă sau fiscală (în cazul de faţă LEGEA împune o declaraţie fiscală în baza art. 254 alin. (5) din Codul fiscal 2015 şi anterior – Orice persoană care dobândeşte, construieşte sau înstrăinează o clădire are obligaţia de a depune o declaraţie fiscală la compartimentul de specialitate al autorităţii administraţiei publice locale în a cărei rază de competenţă se află clădirea, în termen de 30 de zile de la data dobândirii, înstrăinării sau construirii). La art. 65 alin. (2), organul fiscal are sarcina de a motiva decizia de impunere pe bază de probe sau constatări proprii. La art. 109 ind. 1 alin. (6) lit. a) din Codul de procedură fiscală, organul fiscal are obligaţia stabilirii bazei impozabile ajustate prin metoda sursei şi cheltuirii fondului. Metoda constă în compararea cheltuielilor efectuate cu veniturile declarate în perioada supusă verificării.
În aplicarea principiilor europene, dar și a Cauzei Salomie şi Oltean, sunt câteva cauze care au încercat să rezolve recent problema deductibilităţii TVA la tranzacţiile imobiliare, mai ales prin luarea în considerare a punctului de vedere al ANAF că nu se poate deduce TVA, fără factură:
1. CAB prin Decizia Buga reconfirmă ceea ce din 2009 a fost o practică nelegală a ANAF. Mii de situaţii în care ANAF nu a dat drept de deducere, pot fi rejudecate în baza acestei evidenţe acceptată de instanţe în 2016. În cadrul şedinţei publice din 11 iulie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, a motivat sentinţa civilă 2400 din Dosarul aflat în rejudecare, 1328/2/2011*, acesta fiind cel de al doilea dosar, după cauza Volintiru, în care instanţa spune clar că „Prin urmare, câtă vreme s-a stabilit că reclamanta este persoană impozabilă în scop de TVA, aceasta poate beneficia de deducerea TVA aferentă lucrărilor de construcţie executate, în caz contrar depăşindu-se ceea ce era necesar pentru atingerea obiectivului corectei colectări a TVA.” Curtea de Apel Bucureşti a reţinut varianta DITL ca fiind „o valoare verificată de către autorităţile competente în domeniu (având în vedere dispoziţiile legale referitoare la obligaţia de plată a impozitului la valoarea reală a lucrărilor…).”
2. ICCJ, în Dosarul nr. 812/35/2010, casează sentinţa şi impune efectuarea unei expertize pentru analizarea dreptului de deducere, cu trimitere la principiul proporţionalităţii din perspectiva jurisprudenţei CJUE.
3. Curtea de Apel Oradea în Dosarul nr. 812/35/2010* a efectuat o expertiză în care s-a folosit Expertiza Camerei Notarilor Publici din Ghidul Valorilor Orientative acceptată prin Codul fiscal de ANAF.
4. CAB în Dosarul nr. 9357/2/2010 a luat în considerare TVA calculat în baza expertizei contabile pe baza facturilor existente (fără o situaţie completă).
5. Alte instanţe au luat în calcul expertize construcţii raportate la Expertiza Camerei Notarilor Publici din Ghidul Valorilor Orientative acceptată prin Codul fiscal de ANAF.
ANAF continuă să efectueze controale fiscale fără a acorda drept de deducere, pentru că nu are facturi de la contribuabil. Expertul consideră că practica este eronată şi că odată ce există o bază de impunere stabilită de Departamentul de taxe şi impozite locale din Primărie, ANAF nu poate modifica baza de impunere fără să respecte LEGEA.
Accesoriu, aş merge şi aş analiza aspectele ce ţin de modificarea Codului fiscal în 2016. Termenele de prescripţie de la art. 91 alin. (1) din Codul de procedură fiscală 2015 arată că “Dreptul organului fiscal de a stabili obligaţii fiscale se prescrie în termen de 5 ani, cu excepţia cazului în care legea dispune altfel.” Citirea acestui alineat indică perioada de cinci ani după care expiră dreptul ANAF de a constata şi stabili obligaţii fiscale. La data de 01.01.2016, dacă nu s-a efectuat inspecţie fiscală intervine prescripţia pentru toate tranzacţiile anterioare datei de 01.01.2011. Art. 347 alin. (1) prevede dispoziţii privind termenele din Codul de procedură fiscală 2016: Termenele în curs la data intrării în vigoare a prezentului cod se calculează după normele legale în vigoare la data când au început să curgă. Faptul că legea nu prevede o sancţiune nu înseamnă că nulitatea relativă nu apare pentru expert. În acţiunea formulată de contribuabil se precizează aspectul unor accesorii mai mari, care astăzi sunt sancţionate de Codul de procedură fiscală la art. 111 alin. (2) lit. b) din Codul de procedură fiscală 2016, chiar cu recalcularea termenului de prescripţie pentru durată excesivă a controlului, cu alte cuvinte controalele de peste 3 ani pe care le-am văzut în practică împing prescripţia până acolo unde toată expertiza nu mai are ce calcula:
Termenele de prescripție prevăzute la art. 110 se suspendă pe perioada cuprinsă între data începerii inspecției fiscale/verificării situației fiscale personale și data emiterii deciziei de impunere ca urmare a efectuării inspecției fiscale/verificării situației fiscale personale, în condițiile respectării duratei legale de efectuare a acestora;
Drept pentru care vătămarea prin dobânzi la o perioadă de control de peste 3 ani duce la eroare, pentru că ANAF a calculat dobânzi ce reprezintă daune, pentru care instituția imperativă a decăderii din termen specifică art. 103 din Codul de procedură civilă („CPC”) se aplică de instanţă. Consider decizia ICCJ de mai sus un pas pozitiv pentru trimiterea la principiul proporţionalităţii, cu amendamentul că legea astăzi arată clar că, dacă s-a depăşit durata legală a controlului, intervine prescrierea pentru ceea ce depăşeşte anul de control. Şi practica arată şi cinci ani de control, pentru care instanţa ar trebui, la luarea în calcul a principiului proporţionalităţii să ia în calcul şi prescrierea.
Este opinia expertului că Decizia de impunere a ANAF este nulă, cu recomandarea ridicării unei excepţii de nelegalitate, în baza art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 – Legalitatea unui act administrativ unilateral poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepţie, din oficiu sau la cererea părţii interesate. Drept pentru care înainte de a judeca fondul, INSTANŢA trebuie să se pronunţe cu privire la punctul de vedere al expertului că existenţa a două decizii concomitente cu două baze de impunere diferite pentru acelaşi bun nu poate fi posibilă legal.
În baza art. 47 CPF 2015 – Desfiinţarea sau modificarea actelor administrative fiscale (1) Actul administrativ fiscal poate fi modificat, anulat sau desființat în condițiile prezentului cod.
(2) Anularea ori desființarea totală sau parțială, cu titlu irevocabil, potrivit legii, a actelor administrative fiscale prin care s-au stabilit creanțe fiscale principale atrage anularea, desființarea ori modificarea atât a actelor administrative fiscale prin care s-au stabilit creanțe fiscale accesorii aferente creanțelor fiscale principale individualizate în actele administrative fiscale anulate ori desființate, cât și a actelor administrative fiscale subsecvente emise în baza actelor administrative fiscale anulate sau desființate, chiar dacă actele administrative fiscale prin care s-au stabilit creanțe fiscale accesorii sau actele administrative fiscale subsecvente au rămas definitive în sistemul căilor administrative de atac sau judiciare. În acest caz, organul fiscal emitent, din oficiu sau la cererea contribuabilului, va emite un nou act administrativ fiscal, prin care va desființa sau modifica în mod corespunzător actele administrative fiscale prin care s-au stabilit creanțe fiscale accesorii sau actele administrative fiscale subsecvente.
(3) Se anulează ori se desființează, total sau parțial, chiar dacă împotriva acestora s-au exercitat sau nu căi de atac, actele administrative fiscale prin care s-au stabilit, în mod eronat, creanțe fiscale accesorii aferente creanțelor fiscale principale prin orice modalitate.
Norma metodologică 46.1 b) constatarea nulităţii actului administrativ fiscal potrivit art. 45 din Codul de procedură fiscală; Art. 45 Opozabilitatea actului administrativ fiscal:
(1) Actul administrativ fiscal produce efecte din momentul în care este comunicat contribuabilului sau la o dată ulterioară menţionată în actul administrativ comunicat, potrivit legii.
(2) Actul administrativ fiscal ce nu a fost comunicat potrivit art. 44 nu este opozabil contribuabilului și nu produce nici un efect juridic.
Actul administrativ fiscal legal este Decizia de impunere a DITL, pe lângă declaraţiile fiscale ale contribuabilului, ce nu au fost desfiinţate. ANAF nu a comunicat acte de procedură fiscală de desfiinţare a deciziilor de impunere anterioare, ale Serviciilor de impozite locale pentru perioada din RIF, nici pentru Decizie de impunere, conform art. 44 CPF, rezultând că până la data raportului acestea nu pot fi opozabile. Serviciul de impozite locale a constatat creanţe fiscale compuse din impozit pe teren/clădiri, care pot fi anulate NUMAI ÎN CONDIŢIILE PREZENTULUI COD DE PROCEDURĂ FISCALĂ.
În baza art. 86 – Decizia de impunere
Decizia de impunere se emite de organul fiscal competent. Organul fiscal emite decizie de impunere ori de câte ori acesta modifică baza de impunere, ca urmare a unor constatări prealabile ale organului fiscal sau în baza unei inspecții fiscale.
Codul de procedură fiscală este categoric – Organul fiscal emite decizie de impunere ori de câte ori acesta modifică baza de impunere, ca urmare a unor constatări prealabile ale organului fiscal sau în baza unei inspecții fiscale.
Serviciul de impozite locale a stabilit un număr de decizii de impunere pe numele contribuabilului pentru care a stabilit o bază de impunere pentru fiecare clădire, pe baza căruia a stabilit impozitul pe clădiri. Această bază de impunere trebuia să fie folosită de ANAF pentru calculul TVA deductibil la respectivele clădiri. ANAF a ignorat această bază de impunere şi şi-a stabilit o altă bază de impunere ce aduce prejudicii Serviciul de impozite locale prin reducerea bazei de impunere şi a impozitului la clădiri sau pune în nelegalitate Serviciul de impozite locale.
ANAF nu a anulat decizia de impunere prin procedura dată de Codul de procedură fiscală, netrimiţând cauza la Comisia fiscală Centrală pentru rezolvarea conflictului de competenţă şi nu a urmat nici calea dată de Legea nr. 554/2004, dar a modificat baza de impunere (zero în unele cazuri), fără să informeze DITL.
O problemă majoră este COMPETENŢA dintre cele două tipuri de autoritate care stabilesc creanţe fiscale autoritatea locală şi cea centrală.
În baza art 37 Cod de procedură fiscală, administrarea creanțelor fiscale datorate bugetului local, respectiv impozitul pe clădiri, care se face venit la bugetul local, potrivit Codului fiscal, se realizează prin organul fiscal local, prin impunerea bunului. Creanţa fiscală se stabileşte în baza art. 93 Sfera și actele de stabilire a creanțelor fiscale:
(1) Stabilirea creanțelor fiscale reprezintă activitatea de determinare a materiei impozabile, de calculare a bazei de impozitare și a creanțelor fiscale.
(2) Creanțele fiscale se stabilesc astfel:
a) prin declarație de impunere, în condițiile art. 95 alin. (4) și art. 102 alin. (2);
b) prin decizie de impunere emisă de organul fiscal, în celelalte cazuri.
Următorul aspect este cel al competenţei referitoare la decizia de impunere ANAF conform art. 95 Cod de procedură fiscală:
(1) Decizia de impunere se emite de organul fiscal competent.
(2) Organul fiscal emite decizie de impunere ori de câte ori acesta stabilește sau modifică baza de impozitare ca urmare a unei verificări documentare, a unei inspecții fiscale ori a unei verificări a situației fiscale personale, efectuate în condițiile legii.
În momentul în care ANAF vine şi modifică baza impozabilă, reducând baza impozabilă a clădirii, prin refuzul de a acorda TVA deductibil (calculat la baza impozabilă a clădirii stabilită de autoritatea locală), avem un conflict de competenţă, aşa cum este definit de art. 41 Cod procedură fiscală, ce trebuie rezolvat de Comisia fiscală centrală. În cazul de faţă, prin declaraţie la autoritatea locală s-a înregistrat fiscal clădirea construită, autoritatea locală emiţând DECLARAŢIE FISCALĂ, ce este act administrativ fiscal, ce nu a fost anulat. ANAF a nesocotit o decizie de impunere ce nu a fost anulată, a încalcat LEGEA şi nu a calculat TVA deductibil la valoarea declarată la autoritatea locală. Actul administrativ Decizie de impunere care stabileşte o bază de impunere pentru clădire, la care se calculează impozit pe construcţie de către autoritatea locală, a fost anulat de ANAF şi NECOMUNICAT pentru noua valoare ZERO, fără a avea calitate şi competenţă, fără ca subiectul contribuabil să-şi exercite căile de atac prevăzute de Legea nr. 554/2004, emiţându-se pentru aceeaşi clădire o a doua bază de impunere (nelegală) pentru calculul TVA deductibil.
