Studii, opinii, interviuri ⁞⁞ RNSJ ⁞⁞ ESSENTIALS
 
 
Opinii
9.742 citiri
Print Friendly

Din nou despre modificările Codului penal prin O.U.G. nr. 18/2016 sau „Mircea, fă-te că legiferezi (în penal)”

4 noiembrie 2016 | Valerian CIOCLEI

Drept comercial
Reducere 50% pentru membri

Valerian Cioclei

Valerian Cioclei

Una dintre frazele ce au rămas emblematice, în urma primei revoluții transmise în direct la televizor, a fost: „Mircea fă-te că lucrezi”. Fie că s-a spus „arată că” sau „fă-te că”, fie că a fost scoasă sau nu din context, propoziția cu pricina a rămas în folclorul urban la rang de „zicală”, cu trimitere la ideea de manipulare sau, mai elegant spus, la ideea că, uneori, ceea ce pare a fi are o importanță mai mare decât ceea ce este. Puterea aparenței în plan social a fost exprimată, de altfel, în alt context, și de sociologul (și criminologul) francez Gabriel Tarde, care considera că realitatea socială este aparența. Altfel spus, la nivelul conștiinței sociale nu contează ceea ce este, ci ceea ce pare a fi. Această ipoteză sociologică, falsă sau adevărată, nici nu contează, a fost speculată din plin în toți acești ani de tranziție prelungită. Societatea românească, în general, din multe puncte de vedere, a stat, din păcate, sub această „zodie blestemată” a aparenței, a lui „fă-te că”. Politica penală, ca parte a societății, nu putea face excepție. O mostră de „fă-te că” este, în opinia mea, și O.U.G. nr. 18/2016 ( în continuare Ordonanța), cel puțin din perspectiva modificărilor Codului penal. Am mai scris despre Ordonanță criticând introducerea nejustificată în Codul penal a art. 2561, prin care se măresc limitele de pedeapsă în cazul unor infracțiuni patrimoniale care au produs consecințe deosebit de grave [1]. Sunt nevoit să revin deoarece și celelalte dispoziții de modificare a Codului penal îmi creează senzația că avem de a face cu o „legiferare de dragul legiferării”, gen: „hai să arătăm că ne preocupă o problemă și să mai producem niscaiva incriminări sau variante agravate”, nu contează dacă este corect sau nu, dacă mai mult stricăm în loc să reparăm. Voi explica, pe scurt, principalele defecte de politică penală și tehnică normativă pe care „legiuitorul delegat” le-a strecurat prin „ușa din dos” [2] în Codul penal, prin Ordonanța în discuție.

La art. 211 C.pen. – Traficul de minori [3], Ordonanța introduce trei noi ipoteze ce atrag varianta agravată, respectiv cele de la literele: c) d) și e). În privința acestor ipoteze, am serioase rezerve în legătură cu utilitatea lor. Astfel, ipoteza de la litera c), când „fapta a pus în pericol viața minorului”, era (și este) practic acoperită prin existența concursului de infracțiuni cu, după caz, o eventuală tentativă la omor, vătămare corporală, vătămare corporală din culpă sau lipsire de libertate în variantă agravată. O astfel de ipoteză nu a fost reținută în textul de origine al Codului, tocmai pentru a opera regulile concursului de infracțiuni.

Ipotezele de la literele d), când „fapta a fost săvârșită de un membru de familie al minorului”, și e), când „fapta a fost săvârșită de către o persoană în a cărei îngrijire, ocrotire, educare, pază sau tratament se afla minorul, ori de o persoană care a abuzat de poziția sa recunoscută de încredere sau de autoritate asupra minorului”, sunt parțial redundante între ele și, în plus, ambele sunt redundante prin raportare la  ipoteza de la litera a), care face trimitere la art. 210 alin. (1), deci și la litera a) a acestui din urmă articol care, în teza finală, se referă la fapta comisă prin „ abuz de autoritate ”. Altfel spus, practic, toate persoanele enumerate la lit. d) și e) au autoritate asupra minorului și din această perspectivă faptele lor se încadrează la art. 211 alin. (2) lit. a), prin raportare la art. 210 alin. (1) lit. a) teza finală.

În acest context, modificările aduse prin amintita Ordonanță, par a fi o operațiune de „ cosmetizare ” rău concepută, care va genera confuzie în practică. Spre exemplu, cum va fi încadrată fapta tatălui care face trafic cu privire la propriul copil minor ? Art. 211 alin. (2) lit. a), d) sau e) ? Poate „legiuitorul delegat” a urmărit să se rețină toate trei. „Vestea rea” (pentru el) este că nu se poate agrava de mai multe ori o faptă în baza aceleiași împrejurări.

Art. 2161 C.pen. – Folosirea prostituției infantile [4] este nou introdus prin Ordonanță, după cum rezultă și din numărul „ indexat” al articolului. Totuși, infracțiunea are un precedent, parțial, într-un text asemănător din vechiul Cod penal, respectiv o variantă agravată a infracțiunii de act sexual cu un minor (art. 198 alin. 3 C.pen. din 1968) care avea următorul conținut: „Dacă actul sexual, de orice natură, cu o persoană de sex diferit sau de acelaşi sex, care nu a împlinit vârsta de 18 ani, a fost determinat de oferirea sau darea de bani ori alte foloase de către făptuitor, direct sau indirect, victimei, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 12 ani şi interzicerea unor drepturi

Am criticat la vremea respectivă  varianta agravată a actului sexual cu un minor din vechiul Cod penal (redată mai sus), arătând următoarele: „ În cazul unui act sexual cu un minor cu vârsta mai mare de 15 ani, care practică prostituţia, prin această variantă agravată, în realitate, este incriminat „beneficiarul” de servicii sexuale (clientul), incriminare ce nu există în multe legislaţii penale şi care reprezintă o problemă controversată. Chiar dacă, de principiu, o astfel de incriminare este admisibilă, este greu de admis faptul că actul sexual plătit cu o minoră de 17 ani, spre exemplu, care practică prosti­tuţia, este mai aspru pedepsit, conform variantei agravate, decât actul sexual „gratuit” cu o minoră care nu a împlinit vârsta de 15 ani, înca­drabil în varianta tip. Trebuie remarcat, în acelaşi timp, că, totuşi, este ciudat ca actul sexual gratuit cu o minoră de 17 ani să nu reprezinte infracţiune, în ipoteza în care nu ne încadrăm la alin. (2), iar actul sexual „plătit” cu aceeaşi minoră, să fie considerat infracţiune” [5].

Aceeași ciudățenie criticabilă este valabilă și pentru noua incriminare : Actul sexual (în sensul art. 220 C.pen., adică raportul sexual, actul sexual oral sau anal, precum și orice penetrare vaginală sau anală) cu un minor cu vârsta cuprinsă între 15 și 18 ani ( care nu se află în vreuna din ipotezele art. 220 alin. 3 sau 4) nu va reprezenta infracțiune, dacă se realizează cu un minor care nu practică prostituția, dar va constitui infracțiune, dacă minorul se prostituează! Mai mult, cum noua incriminare se referă la „ orice act de natură sexuală”, pe lângă actele sexuale propriu zise, menționate anterior, fapta se poate realiza și în ipoteza unor acte ce au doar conotație sexuală, ca în cazul coruperii sexuale a minorului. Se ajunge astfel la situația absolut paradoxală (dacă nu aberantă) în care, spre exemplu, un act obscen comis împotriva unui minor în vârstă de 13 ani și o lună, care nu și-a început viața sexuală, nu are nicio semnificație penală, în timp ce, același act, comis cu un minor în vârstă de 17 ani și 11 luni, care practică prostituția, va constitui infracțiune!!! Oare despre ce protecție este (sau nu ) vorba în astfel de situații?

La art. 220 C.pen. – Actul sexual cu un minor [6], principalele modificări aduse prin Ordonanță constau în introducerea unor ipoteze „originale” la varianta asimilată  de la alin. (3), care se referă la fapta comisă de un major cu un minor cu vârsta între 15 și 18 ani.

a) Prima ipoteză este aceea în care minorul este membru de familie. Prin introducerea acestei ipoteze s-a dorit, probabil, a se lărgi sfera de aplicabilitate a variantei agravate prevăzută la alin. (4) lit. a) din textul originar al noului Cod (minorul este rudă în linie directă, frate sau soră). Constatăm însă că o astfel de lărgire este fie inutilă, fie absurdă. Este inutilă deoarece pe lângă „ascendenți descendenți, frați și surori” (adică „rudă în linie directă, frate sau soră” din textul inițial), restul persoanelor care intră în sfera noțiunii de membru de familie, prevăzute la art. 177 lit. a) și c) se află oricum într-o poziție „recunoscută de încredere sau de autoritate asupra minorului” și ar intra sub incidența agravantei de la lit. b). Este absurdă prin raportare la persoana soțului care face parte din categoria ,, membru de familie’’ (art. 177 lit. b.). Conform art. 272 alin. 2 din Codul civil, în anumite condiții, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători. „Legiuitorul delegat” a ignorat oare textul din Codul civil, ori l-a avut în vedere ca fapt justificativ? Sau poate, a dorit să „condamne la abstinență” cuplurile astfel formate? Dincolo de glumă, ipoteza inițială (minorul este rudă în linie directă, frate sau soră) era corectă și suficientă. În plus, deoarece aceasta prelua întocmai formula de la incest, era clar că în cazul unui raport sexual, acea variantă agravată a actului sexual cu un minor absoarbe incestul. Prin noua formulare, teoretic, teza absorbției dispare și, în cazul în care este vorba despre un raport sexual între rude în linie directă ori frați și surori va trebui să se rețină un concurs de infracțiuni, între actul sexual cu un minor și incest, dacă nu cumva se va isca aceeași controversă ce a existat sub incidența vechiului Cod în legătură cu violul comis asupra unui membru de familie [7].

b) A doua ipoteză este aceea în care minorul se află în îngrijirea, ocrotirea, educarea, paza sau tratamentul făptuitorului sau acesta a abuzat de poziția sa recunoscută de încredere sau de autoritate asupra minorului ori de situația deosebit de vulnerabilă a acestuia, ca urmare a unui handicap psihic sau fizic ori ca urmare a unei situații de dependență. Apreciez că „situația deosebit de vulnerabilă” a minorului, ca urmare a unui handicap psihic sau fizic ori ca urmare a unei situații de dependență” corespunde circumstanței agravante prevăzută de art. 77 lit. e) C.pen. și putea fi foarte bine suplinită de aceasta. Restul împrejurărilor prevăzute la această ipoteză sunt redundante, ele putând fi rezumate la formula din vechiul text al alin. (3), care făcea referire la situația în care majorul „ a abuzat de autoritatea ori influența sa asupra victimei”.

c) A treia ipoteză se referă la împrejurarea în care fapta a pus în pericol viața minorului. Am explicat la vremea respectivă[8], rațiunile pentru care legiuitorul nu a mai preluat din vechiul Cod, printre altele, varianta agravată care se referea la producerea unei vătămări corporale (vătămarea corporală gravă sub incidența vechiul Cod) și am arătat că dacă se produce totuși una dintre consecințele art. 194 C.pen. sunt aplicabile dispozițiile concursului de infracțiuni, între actul sexual cu un minor și vătămarea corporală. Introducerea ca ipoteză a variantei agravate doar a unei singure consecințe de la vătămarea corporală duce la o situație absurdă: dacă actul sexual a pus în pericol viața minorului se va reține act sexual cu un minor în varianta agravată; dacă se produce orice altă consecință de la vătămarea corporală ( o infirmitate de pildă), se va reține un concurs de infracțiuni!!! (aceleași observații sunt valabile și pentru varianta agravată similară introdusă prin Ordonanță la infracțiunea de corupere sexuală a minorilor – art. 221 alin. 2 lit. d).

Având în vedere cele arătate apreciez că toate modificările aduse infracțiunii de act sexual cu un minor prin Ordonanță sunt nejustificate și pot genera confuzie.

Acestea sunt, în sinteză [9], modificările aduse prin Ordonanță, Codului penal. În esență ele sunt, în opinia mea, fie inutile, fie chiar nocive. Este o opinie, ea poate fi combătută. Dar pentru aceasta, problemele semnalate ar trebui dezbătute. Deocamdată, în Ședința Senatului din 4 octombrie 2016 s-a luat notă de adoptarea tacită a Ordonanței cu pricina, în baza art. 115 alin. (5) teza a III – a din Constituția României republicată [10]. După părerea mea, de nespecialist în drept constituțional, o asemenea adoptare este neconstituțională, deoarece ea contravine art. 115 alin. (5) teza finală din Constituție, care prevede că „Ordonanța de urgență cuprinzând norme de natura legii organice se aprobă cu majoritatea prevăzută la art. 76 alin. (1)”. La rândul lui, art. 76 alin. (1) prevede că „Legile organice (…) se adoptă cu votul majorității membrilor fiecărei camere”. Cu alte cuvinte, o ordonanță de urgență ce privește o lege organică, în speță Codul penal, nu poate fi adoptată tacit, ci cu votul majorității membrilor Senatului, ca primă cameră sesizată. Dar, dincolo de aspectul constituțional, corect sau nu interpretat de mine, rămâne un aspect moral: Senatul, a cărui menire principală este „facerea” legii, nici nu a catadicsit să-și arunce privirea pe un act normativ care modifică una dintre cele mai importante legi ale unui Stat, Codul penal. De ce? Motivul este simplu, căci   este același: „Mircea, fă-te că legiferezi (în penal)”.


[1] A se vedea: Politica penală – „musafirul de-o prună sau de două”?, publicat pe www.juridice.ro, la 07.07.2016.
[2] Un Cod nu ar trebui modificat prin O.U.G., chiar dacă asta s-a întâmplat de nenumărate ori în ultimele două decenii.
[3] Art. 211. Traficul de minori (1) Recrutarea, transportarea, transferarea, adăpostirea sau primirea unui minor, în scopul exploatării acestuia, se pedepseşte cu închisoarea de la 3 la 10 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi. (2) Pedeapsa este închisoarea de la 5 la 12 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi atunci când: a) fapta a fost săvârşită în condiţiile 210 alin. (1); b) fapta a fost săvârşită de către un funcţionar public în exerciţiul atribuţiilor de serviciu; c) fapta a pus în pericol viaţa minorului; d) fapta a fost săvârşită de un membru de familie al minorului; e) fapta a fost săvârşită de către o persoană în a cărei îngrijire, ocrotire, educare, pază sau tratament se afla minorul ori de o persoană care a abuzat de poziţia sa recunoscută de încredere sau de autoritate asupra minorului. (3) Consimţământul persoanei victimă a traficului nu constituie cauză justificativă.
[4] Art. 2161. Folosirea prostituției infantile. Întreținerea oricărui act de natură sexuală cu un minor care practică prostituția se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă, dacă fapta nu constituie o infracțiune mai gravă.
[5] V. Cioclei, Drept penal partea specială. Infracțiuni contra persoanei și infracțiuni contra patrimoniului Ed. C.H. Beck, 2013, p. 188.
[6] Art. 220. Actul sexual cu un minor. (1) Raportul sexual, actul sexual oral sau anal, precum şi orice alte acte de penetrare vaginală sau anală comise cu un minor cu vârsta între 13 şi 15 ani se pedepsesc cu închisoarea de la unu la 5 ani. (2) Fapta prevăzută în alin. (1), săvârşită asupra unui minor care nu a împlinit vârsta de  13 ani, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi. (3) Fapta prevăzută în alin. (1), comisă de un major cu un minor cu vârsta între 15 şi 18 ani, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi dacă: a) minorul este membru de familie al majorului; b) minorul se află în îngrijirea, ocrotirea, educarea, paza sau tratamentul făptuitorului sau acesta a abuzat de poziţia sa recunoscută de încredere sau de autoritate asupra minorului ori de situaţia deosebit de vulnerabilă a acestuia, ca urmare a unui handicap psihic sau fizic ori ca urmare a unei situaţii de dependenţă; c) fapta a pus în pericol viaţa minorului; d) a fost comisă în scopul producerii de materiale pornografice. (4) Fapta prevăzută în alin. (1) şi (2) se pedepseşte cu închisoarea de la 3 la 10 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi, atunci când: a) minorul este membru de familie; b) minorul se află în îngrijirea, ocrotirea, educarea, paza sau tratamentul făptuitorului sau acesta a abuzat de poziţia sa recunoscută de încredere sau de autoritate asupra minorului; c) fapta a pus în pericol viaţa minorului; d) a fost comisă în scopul producerii de materiale pornografice. (5) Faptele prevăzute în alin. (1) şi alin. (2) nu se sancţionează dacă diferenţa de vârstă nu depăşeşte 3 ani. (6) Tentativa la infracţiunile prevăzute în alin. (1)-(4) se pedepseşte.
[7] A se vedea, V. Cioclei op. cit. p. 177.
[8] A se vedea V. Cioclei, în lucrarea colectivă Codul penal, Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, 2014, p. 458.
[9] Pentru o tratare mai în detaliu și în contextul celorlalte incriminări, a se vedea V. Cioclei, Drept penal partea specială I. Infracțiuni contra persoanei și infracțiuni contra patrimoniului Ed. C.H. Beck, 2016.
[10] http://www.senat.ro/Legis/Lista.aspx?cod=19886


Prof. univ. dr. Valerian Cioclei
Facultatea de Drept, Universitatea din București, Departamentul de Drept penal


Aflaţi mai mult despre , , , , ,

conferinte.juridice.ro [ gratuit pentru membrii PLATINUM, reducere 50% pentru GOLD şi PREMIUM ]

20 octombrie 2017: Probleme dificile de drept civil (ed. 6). Conferinţa Valeriu Stoica
23 noiembrie 2017: Probleme dificile de drept comercial (ed. 3). Conferinţa Stanciu Cărpenaru
24 noiembrie 2017: Probleme dificile de dreptul internetului (ed. 2)

ateliere.juridice.ro [ reducere 50% pentru membrii PREMIUM, GOLD şi PLATINUM ]

7 septembrie 2017: Arbitrajul comercial: noua procedură şi examen comprehensiv al soluţiilor pe fond | Cornel Popa
11 septembrie 2017: Camera preliminară. Examen teoretic şi jurisprudenţial al posibilităţilor şi rezultatelor | Teodor Manea
12 septembrie 2017: Lawyers Real Life | Irina Radu
14 septembrie 2017: Clauze abuzive în contractul de leasing | Mădălina Ionescu
18 septembrie 2017: Acordul de recunoaştere a vinovăţiei | Cristian Bălan
20 septembrie 2017: Expertiza contabilă în dosare penale. Studii de caz | Daniel Udrescu
21 septembrie 2017: Curs intensiv de asigurări pentru avocaţi | Gicu Firu
22 septembrie 2017: Ordine şi răspundere în dreptul muncii | Marilena Balabuti
25 septembrie 2017: Retorica şi logica juridică în activitatea juristului | Mihai Hotca
27 septembrie 2017: Spălarea de bani. Pericole concrete şi soluţii de prevenire | Elena Hach
28 septembrie 2017: Executarea silită a contractului de leasing | Cristina Cornaci
30 septembrie 2017: Achiziţii publice de la teorie la practică | Florentina Drăgan
4 octombrie 2017: Interpretarea normelor şi actelor juridice | Valentin Constantin
9 octombrie 2017: Apărarea drepturilor de proprietate intelectuală prin mijloace de procedură civilă | Sonia Florea
13 octombrie 2017: Contestaţia la executare între DA şi NU. Examen de practică judiciară | Roxana Stanciu
16 octombrie 2017: CYBERCRIME | Maxim Dobrinoiu
25 octombrie 2017: Evaziunea fiscală. Aspecte controversate de drept penal şi drept procesual penal | Alexandra Șinc
26 octombrie 2017: Probleme şi soluţii juridice în SPORT | Cristian Jura
27 octombrie 2017: Cum folosim în mod eficient PUBLICITATEA MOBILIARĂ. Reglementări, metode juridice şi procedee tehnice | Irina Oglindă

dezbateri.juridice.ro [ gratuit pentru membri ]

Lasă un răspuns

Important
Vor fi validate doar comentariile publicate sub numele real şi care respectă Politica JURIDICE.ro si Condiţiile de publicare. Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare.
Return to Top ▲Return to Top ▲