Secţiuni » Arii de practică » Litigation » Drept penal
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti

Tranzacţionarea instrumentelor financiare prin platforme neautorizate


08.11.2016 | Victor STĂNILĂ
Secţiuni: Drept comercial, Drept penal, Piața de capital, Selected
JURIDICE - In Law We Trust
Victor Stănilă

Victor Stănilă

Problema firmelor neautorizate care promovează agresiv produse financiare riscante către populație a luat amploare în ultimii ani. Majoritatea activează „pe platforme de tip Forex” și oferă la tranzacționare produse financiare cu un nivel foarte ridicat de risc prin intermediul unor persoane la rândul lor neautorizate care utilizează practici abuzive, lipsite de etică şi, în unele cazuri, desfăşurate în mod ilegal. Fenomenul Forex, prin care zeci de români au pierdut sute de mii de euro[1], a apărut și s-a dezvoltat pornind de la un grup de companii, majoritatea cu legături între ele greu de demonstrat, care pretind a oferi în mod legal servicii financiare. Sub pretextul unor oferte imbatabile, reprezentanți ai acestor companii sună în mod insistent potențiali investitori pe care încearcă să îi convingă să tranzacționeze pe piața Forex. Odată ce acceptul investitorilor a fost primit, aceștia sunt îndrumați de un fals broker să depună banii într-un cont (de cele mai multe ori, în paradisuri fiscale), să descarce o platformă de tranzacționare de pe un anumit site și să joace conform indicațiilor primite.

Cu scopul de a preveni şi proteja investitorii şi potenţialii investitori, ASF a emis nenumărate alerte[2]. În plus, cum recent a relatat presa[3], Autoritatea de Supraveghere Financiară[4] (ASF) a sesizat organele judiciare, în conformitate cu legislaţia penală, cu privire la anumite situaţii punctuale reclamate de clienţii unei astfel de firme, potrivit unui articol publicat ziarul Bursa.

În acest context, merită semnalat că două sunt categoriile de persoane ce sunt expuse unor astfel de activități. Pe de o parte, avem tinerii care, în căutarea unui job promițător, acceptă – de multe ori fără să cunoască – un job în afara cadrului legal, iar, pe de altă parte, sunt cei care din dorința de a face bani peste noapte se lasă înșelați.

Cadrul legal de promovare a investițiilor financiare

Prestarea serviciilor şi activităţilor de investiţii reprezintă monopol al intermediarilor[5] reglementaţi, autorizaţi şi supravegheaţi de ASF. După cum s-a spus în literatura de specialitate, „această soluţie s-a impus datorită unor exigenţe care ţin de evitarea riscurilor pertubărilor în funcţionarea unei pieţe ordonate şi, mai ales, de evitare a prejudicierii investitorilor”[6].

Condiţiile privind autorizarea unui intermediar sunt prevăzute în Legea nr. 297/2004[7] şi în Regulamentul CNVM nr. 32/2006[8] şi privesc sediul, fondatorii şi acţionarii, administratorii şi conducătorii. Intermediarii străini din state membre Uniunii Europene pot activa în România, în limita autorizaţiei acordată de statul de origine, în temeiul liberei circulaţii a serviciilor sau prin înfiinţarea de sucursale, în condiţiile prevăzute la Titlul II, Capitolul VIII, Secţiunea a 2-a din Legea nr. 297/2004. Firmele de investiții din statele membre și sucursalele acestora se înscriu în Registrul instrumentelor şi investiţiilor financiare, conform prevederilor reglementărilor specifice aplicabile emise de ASF. Firmele de investiţii din statele nemembre vor putea presta servicii şi activităţi de investiţii numai prin intermediul unei sucursale care va fi supusă autorizării ASF.

Promovarea serviciilor care fac obiectul exclusiv al unui intermediar autorizat sau al unei firme de investiţii externe, atunci când se face prin alte societăţi, poate fi realizată cu respectarea reglementărilor domeniului pieţei de capital. Decizia CNVM nr. 998/2011 reglementează activitatea de „introducing broker”, ce constă în promovarea serviciilor unui intermediar printr-un altul sau preluarea şi transmiterea ordinelor către un alt intermediar spre executare. În cadrul deciziei se vorbește de promovarea serviciilor și activităților de investiții (definite la art. 5 din Legea nr. 297/2004) cu instrumente financiare (definite la art. 2 alin. (1) pct. 11 din aceeași Lege).

Din analiza conținutului definiției agentului delegat și din exprimarea utilizată de reglementator în Decizia CNVM nr. 998/2011, se impune concluzia că persoanele care doresc să promoveze servicii ale unor intermediari străini necesită autorizarea în calitate de agent delegat, în cazul în care nu sunt intermediari autorizaţi. Instituţia agentului delegat se referă inclusiv la persoanele juridice, care trebuie să îndeplinească anumite condiţii impuse de reglementator. Riscul de a încheia un contract cu o astfel de firmă neautorizată rezidă în renunţarea la protecţia oferită de lege. Dacă o firmă nu este autorizată (sau reglementată) nu este obligată să respecte regulile de protecție a investitorilor, cum ar fi cele referitoare la păstrarea activelor clienților, oferirea de informații clare, oferirea de informații cu privire la riscuri, modul de gestionare a plângerilor, astfel că investitorii nu vor avea acces la mecanismele de plângere sau la schemele de compensare.

Riscurile de a presta activități neautorizate

Atingerile aduse prevederilor imperative ale legislaţiei pieţei de capital ne reţin atenţia asupra următoarelor elemente: în ce măsură persoanele fizice pot răspunde penal şi dacă faptele acestora atrag răspunderea penală a persoanei juridice şi care sunt faptele pentru care pot fi traşi la răspundere.

Este indubitabil că sancţiunea nerespectării cerinţei de autorizare îmbracă forma infracţiunii privind desfăşurarea fără autorizaţie a oricăror activităţi sau operaţiuni pentru care legea cere autorizarea constituie infracţiune şi se sancţionează potrivit legii penale, conform art. 2731 din Legea nr. 297/2004. În acest caz, răspunderea penală se naşte atât în legătură cu cu persoana fizică ce desfăşoară activitate neautorizată, cât şi în legătură cu persoana juridică, atunci când administratorul, asociatul sau un alt reprezentant este cel care, cu bună ştiinţă, desfăşoară activităţi de promovare fără autorizare în scopul de a obţine profit. Aceasta întrucât „persoanele juridice răspund pentru infracţiunile comise în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele lor”[9].

Cu toate acestea, interesul superior de protecţie a valorilor sociale ne obligă la analizarea acestor fapte sub aspectul Codului penal. Infracţiunile ce pot fi luate în considerare în cauză sunt înşelăciunea (art. 244) ori abuzul de încredere (art. 238). Cele două infracţiuni au în comun faptul că bunul trece din sfera de stăpânire a persoanei vătămate în cea a pretinsei firmei de investiţii.

Cu privire la actele materiale săvârşite, se constată că persoanele cărora le-au fost promovate serviciile şi activităţile de investiţii au încredinţat, în baza unui contract de intermediere, sume de bani în vederea investirii acestora în instrumente financiare derivate. Or, în speţă se încheie un contract cu o societate comercială al cărui obiect este ilicit, motiv pentru care însuşi actul este lovit de nulitate. În plus, notăm că nici în persoana co-contractantului nu sunt îndeplinite toate condiţiile privind capacitatea de a contracta, ceea ce atrage anulabilitatea actului.

Totodată, la încadrarea actelor materiale în norma penală trebuie avute în vedere şi mijloacele frauduloase folosite, în speţă persoanele pretinzând calitatea de consultant financiar ori agent de servicii de investiții financiare şi creând împrejurări neadevărate în legătură cu societatea, toate cu scopul de a determina persoanele vătămate să încheie un fals contract de prestări servicii de investiţii financiare. Or, în cazul infracţiunii de abuz de încredere „predarea bunului presupune încrederea acordată licit, iar nu cea obţinută în mod fraudulos”[10], după cum s-a menţionat în doctrină. În consecinţă, în speţă actele materiale îmbracă forma infracţiunii de înşelăciune în formă agravată [art. 244 alin. (2)], sub aspectul laturii obiective, întrucât, aşa cum s-a scris în literatura de specialitate, „se va reţine abuzul de încredere, dacă însuşirea unui bun al altuia a avut loc asupra unui bun deţinut de făptuitor în baza unui titlu, iar înşelăciune, în ipoteza în care bunul a fost însuşit de către o persoană ca urmare a inducerii în eroare a altuia, care, în urma amăgirii, face ca bunul să ajungă la făptuitor”[11].


[1] A se vedea www.reclamatiiforex.ro, vizitat la 25 noiembrie 2015.
[2] A se vedea http://www.asfromania.ro/consumatori/consumatori-capital/alerte-capital-consumatori.
[3] A se vedea http://www.bursa.ro/?s=companii_afaceri&articol=310607.
[4] Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.), a fost înfiinţată prin O.U.G. nr. 93/2012 care a stabilit preluarea şi reorganizarea tuturor atribuţiilor şi prerogativelor Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare, în continuare C.N.V.M., substituindu-se în toate drepturile şi obligaţiile decurgând din toate actele normative, contractele, convenţiile, înţelegerile, protocoalele, memorandumurile, acordurile şi altele asemenea, precum şi în toate litigiile în care C.N.V.M. este parte.
[5] Potrivit art. 2 alin. (1) pct. 11 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital intermediarii sunt „societăţi de servicii de investiţii financiare autorizate de C.N.V.M., instituţii de credit autorizate de Banca Naţională a României, în conformitate cu legislaţia bancară aplicabilă, precum şi entităţi de natura acestora autorizate în state membre sau nemembre să presteze servicii de investiţii financiare de natura celor prevăzute la art. 5”.
[6] A se vedea C. Duţescu, Legea privind piaţa de capital: comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 24.
[7] Legea 297/2004 privind piaţa de capital Publicat în Monitorul Oficial nr. 571 din 29 iunie 2004.
[8] Regulamentul CNVM nr. 32/2006 privind serviciile de investiţii financiare, publicat în Monitorul Oficial nr. 103 bis din 12-feb-2007
[9] A se vedea A.R. Ilie, Răspunderea penală a persoanei juridice. Vătămare corporală din culpă. Infracţiuni prevăzute de Legea 319/2006 a securităţii şi sănătăţii în muncă. Condamnare în Curierul judiciar nr. 5/2010, p. 282.
[10] A se vedea M. Udroiu, Drept penal: partea specială. Noul Cod penal, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2014, p. 255.
[11] A se vedea G. Antoniu, T. Toader (coord.), Explicaţiile noului Cod penal, vol. III, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2015, p. 449.


Avocat Victor Stănilă

Cuvinte cheie: , , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

Autori JURIDICE.ro
Juristi
JURIDICE pentru studenti
JURIDICE NEXT









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

↑  Înapoi în partea de sus a paginii  ↑

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti