Secţiuni » Articole
ArticoleRNSJESSENTIALSStudiiOpiniiInterviuriPovestim cărţi
Opinii
4 comentarii | 
Print Friendly, PDF & Email

Resuscitarea medierii: procedură obligatorie sau procedură voluntară, dar cu beneficii?
14.11.2016 | Ilie DORIN

Dorin Ilie

Dorin Ilie

Acum, cand proiectul de modificare a Legii Medierii este la Camera Deputatilor, si pana prin ianuarie-februarie, cand va fi luat de pe “raft” pentru dezbateri, propun o analiza la rece a situatiei privind modificarile legislative. Este nevoie de o analiza si de dezbateri pe tema proiectului si cum ar putea fi regandit sau rediscutat in noua Camera a Deputatilor din viitorul legislativ.

Plec de la urmatoarea idee pe care o consider capitala proiectului: Multi au intors spatele acestei initiative legislative cand au auzit de mediere obligatorie. Da, medierea obligatorie inchide usile, inchide discutiile cu factorii decidenti. Asta se vede clar oriunde in lume, oriunde in Europa, nu trebuie sa ne mire. Se vede de atatia ani si in Romania. Chiar daca medierea obligatorie nu afecteaza caracterul voluntar al discutiilor si negocierilor ce tin de fondul medierii, totusi, oponentii medierii nu vor sa auda de obligativitate. Daca medierea ar fi o procedura prealabila obligatorie sanctionata cu inadmisibilitatea cererii de chemare in judecata – asa cum prevede proiectul aflat in proces legislativ, deja lucrurile si discutiile tind sa ia o amploare considerabila si sa alarmeze pe colegii nostri avocati, si astfel riscam sa ne facem dusmani niste profesionisti care ar trebuie sa ne fie parteneri de afaceri.

Comisia Europeana, in raportul sau din august, aduce aminte ca 5 state europene au mediere obligatorie in anumite domenii, restul statelor au anumite beneficii sau sanctiuni pentru mediere. Citind raportul de mai multe ori, mi-am dat seama de faptul ca Comisia lasa usa deschisa pentru mediere obligatorie, insa impulsioneaza statele sa apeleze mai mult la bune practici in mediere pentru dezvoltarea ei, dincolo de medierea obligatorie. Cu alte cuvinte, Comisia Europeana, in opinia mea, conteaza mai mult pe oferirea de beneficii sau stimulente pentru cetateni, decat pe mediere obligatorie.

Analizand optica Guvernului din raportul si avizul negativ atat in faza initiala a proiectului legislativ, cat si la dezbaterile din comisii si din plen la Parlament din luna octombrie-noiembrie a.c., optica prin care medierea trebuie sa ramana facultativa, prin esenta ei, este vizibila o chestiune transanta: medierea trebuie sa ramana exclusiv facultativa si sa nu aduca atingere accesului liber la justitie, pentru ca astfel sa nu mai pice testul de constitutionalitate. Aceste aspecte au fost discutate in mod radical si in comisie, si in plenul Senatului de catre reprezentantii Guvernului: medierea nu trebuie sa fie obligatorie sub nicio forma. Lucrurile privind medierea obligatorie imi par a fi transate implacabil.

In aceste circumstante, consider ca medierea poate fi resuscitata si in alt mod, mai soft. Este necesara in acest moment o analiza privind mutarea centrului de greutate al discutiilor. Eu, personal, as muta centrul de greutate de pe medierea obligatorie pe discutarea si explorarea de beneficii pentru cei care apeleaza la mediere. Cred ca aici trebuie identificat centrul discutiilor. Cand justitiabilul are stimulente/beneficii, vine la mediere sau este de adus de avocat la mediere; cu beneficii se naste dorinta de mediere. Beneficii expres stipulate de lege, clare, coerente si solide ar resuscita medierea si ar repozitiona-o perfect in cadrul metodelor de solutionare a conflictelor. Beneficiile medierii ar face aceasta procedura viabila si apelabila. Beneficiile i-ar da consistenta si justitiabilul ar veni el insusi, din proprie initiativa, la mediere, si nu obligat. Or, daca partile in mod voluntar vor veni la mediere, asta ar insemna o relansare a medierii in Romania. Dar pentru acest lucru este nevoie de beneficii consistente.

Care ar fi acele beneficii/stimulente solide care sa mobilizeze justitiabilul sau avocatul sa vina la mediere din proprie initiativa? Din punctul meu de vedere, este nevoie de o analiza minutioasa pe acest subiect. Personal, am cules din teoria si practica medierii din Romania si Uniunea Europeana urmatoarele stimulente care au puterea de a face viabila medierea:

1. Consfintirea gratuita a unui acord de mediere. Consfintirea unui acord de mediere de catre un judecator nu necesita mult timp si nu necesita investitie din partea statului, prin urmare, statul ar putea oferi gratuit acest serviciu cetatenilor, pentru a preveni  incarcarea instantelor cu anumite cauze. O astfel de prevedere s-ar putea aplica acordurilor de mediere cu privire la creante, cu privire la conflictele legate de drepturi de proprietate, de malpraxis, etc.

2. Acordul de mediere – titlu executoriu. Atat timp cat pentru punerea lui in executare oricum se face un dosar de executare de catre un Executor Judecatoresc care si el, la randul lui, cere de la un Judecator incuviintarea executarii silite, eu cred ca nu ar fi o problema declararea ope legis a acordului de mediere ca titlu executoriu. Exemple sunt destule in materie: contracte dintre persoane private sunt declarate de lege titluri executorii fara interventia autoritatii publice (cel mai clasic exemplu este contractul de credit). În conformitate cu legislația poloneză, prin semnarea acordului, părțile își dau consimțământul de a solicita aprobarea instanței pentru executare.[1] Acordul de mediere ar putea fi titlu executoriu doar in anumite materii (de exemplu, in conflictele de familie, in conflictele penale, in conflictele privind protectia consumatorului).

3. Rambursarea taxei de timbru platite cu investirea instantei, intr-un anumit procent. Avem in vedere faptul ca instantele se incarca anual cu sute de mii de dosare, si un dosar judiciar are un parcurs judiciar lung cu caile de atac ordinare si extraordinare. In acest fel, ar trebui oferit un beneficiu partilor din litigii de a-si solutiona disputa prin mediere, in acord si cu art. 227 Cod de procedura civila, si astfel instantele s-ar descarca de un numar considerabil de dosare. 13 state europene oferă stimulente financiare pentru mediere prin reducerea sau rambursarea integrală a taxelor și costurilor procedurilor judiciare, dacă se ajunge la un acord prin mediere în intervalul de timp în care procedurile judiciare sunt suspendate. De exemplu, în Slovacia 30%, 50% sau 90% din cheltuielile de judecată sunt rambursate, în funcție de stadiul procedurilor în care se ajunge la o soluționare prin mediere.[2] In Republica Moldova, în cazul finalizării procesului de mediere prin tranzacţia asupra tuturor pretenţiilor, taxa de stat se restituie în proporţie de: 100% – pentru împăcarea în instanţa de fond; 75% – pentru împăcarea în instanţa de apel; 50% – pentru împăcarea în instanţa de recurs.

4. Plata onorariului de mediere de catre stat doar in cazul in care partile au ajuns la o intelegere si s-a incheiat un acord de mediere total, deci daca situatia conflictuala s-a stins si nu mai exista posibilitatea unui litigiu. Ne-am putea raporta la asistenta juridica obligatorie platita de catre stat in cauzele penale, unde statul plateste avocatul celui care nu are putere financiara sa isi angajeze unul. Daca partile, indiferent de situatia lor financiara, vor sa isi solutioneze disputa prin mediere, acestea ar trebui sa beneficieze de un ajutor public extrajudiciar pentru a plati mediatorul, ca beneficiu pentru a alege medierea, si nu instanta. Acest lucru ar putea fi binevenit in anumite domenii, si nu neaparat ca o regula generala (de exemplu, in conflictele legate de divort si familie). Conditia ca onorariul sa fie platit de stat doar daca se ajunge la o intelegere ar mobiliza partile in a da eficacitate procedurii si in a negocia cu buna-credinta.

5. Plata cheltuielilor de judecata de partea care refuza nemotivat sau nejustificat sa vina la mediere, dupa ce este invitata de mediator. O problema intalnita in practica medierii este aceea ca, desi o parte initiaza medierea, partea adversa din conflict, convocata de mediator la mediere, nu da curs acestei invitatii. In acest fel, o parte doreste medierea, dar se loveste de refuzul celeilalte parti din conflict. În Polonia, în cazul în care o parte care a convenit în prealabil la procedura de mediere refuză în mod neîntemeiat să participe la aceasta, instanța poate decide ca aceasta să suporte cheltuielile de judecată, indiferent de rezultatul cauzei. În Slovenia, instanța poate obliga o parte care refuză în mod neîntemeiat trimiterea cauzei spre mediere în cadrul instanței la plata integrală sau parțială a cheltuielilor de judecată ale părții adverse.[3]

6. Scutirea sau reducerea taxei de timbru pentru partea care incearca solutionarea prin mediere a conflictului, prealabil unui proces judiciar. Acest lucru ar mobiliza partile din conflicte, care doresc sa rezolve o disputa, sa mearga intai la mediator si sa incerce medierea. In cazul in care medierea nu se finalizeaza cu un acord de mediere, si partii care a initiat procedura de mediere nu ii ramane decat calea judiciara, acesteia sa i se ofere beneficiul unei reduceri a taxei de trimbru tocmai pe motivul ca a incercat solutionarea amiabila. Proba incercarii medierii s-ar putea face printr-un document emis de mediator, la care s-ar atasa dovada convocarii partii adverse la mediator, eventual raspunsul negativ al partii adverse la convocarea la mediere expediata de mediator, procesul-verbal de inchidere a medierii in cazul in care partea invitata la mediere a dat curs medierii, dar procesul nu s-a finalizat cu un acord de mediere. Reducerea ar putea fi totala pentru unele cazuri sau procentuala. De exmplu, scutirea ar putea fi incidenta in conflictele de familie, si reducerea procentuala ar fi oportuna in conflictele referitoare la partaje sau in conflictele referitoare la nerespectarea unor contracte dintre persoane fizice, la conflicte privitoare la raporturile de vecinatate, etc.

7. In cauzele penale, Acordul de Mediere prin care se repara prejudiciul material sau moral sa constituie circumstanta atenuanta legala ori incheierea unei astfel de intelegeri sa diminueze cu ½ pedeapsa prevazuta de lege, in orice proces penal unde statul sau persoanele sunt prejudiciate. Acest lucru ar duce la recuperarea in timp record a prejudiciilor aduse atat persoanelor fizice/juridice, cat si statului, si astfel s-ar atinge unul dintre scopurile procesului penal. O prevedere asemanatoare a mai existat in legislatia noastra prin art. 74 indice 1 din vechiul Cod penal “In cazul savarsirii infractiunilor de gestiune frauduloasa, inselaciune, delapidare, abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, abuz in serviciu contra intereselor publice, abuz in serviciu in forma calificata si neglijenta in serviciu, prevazute in prezentul cod, ori a unor infractiuni economice prevazute in legi speciale, prin care s-a pricinuit o paguba, daca in cursul urmaririi penale sau al judecatii, pana la solutionarea cauzei in prima instanta, invinuitul sau inculpatul acopera integral prejudiciul cauzat, limitele pedepsei prevazute de lege pentru fapta savarsita se reduc la jumatate.”

8. In cauzele penale, Acordul de Mediere sa poata interveni pe tot parcursul procesului penal, in toate cazurile, pentru ca scopul procesului penal este recuperarea prejudiciilor, iar medierea este un instrument foarte eficient in atingerea acestui scop. In acest moment, acordul de mediere penala poate interveni pe tot parcursul procesului penal doar daca se solutioneaza latura civila a procesului penal ori daca se solutioneaza o infractiune unde actiunea penala se pune in miscare la plangere prealabila. In cazurile pretabile impacarii, medierea poate interveni doar pana la citirea actului de sesizare a instantei, dar acest lucru obstructioneaza neavenit dreptul la mediere si impiedica medierea conflictelor penale, deoarece faza de urmarire penala este nepublica, si o mediere sta sub presiunea timpului in aceste cazuri; mai mult negocierea nu se desfasoara in mod liber, ci cu constrangeri de timp, iar inculpatul nu poate face rost de prejudiciu in acest interval de timp scurt, deseori fiind vorba de doar 1-3 luni (din momentul in care Rechizitoriul este trimis catre instanta, se parcurge etapa de camera preliminara si, ulterior, se intra pe fond).

9. In cauzele penale, dupa condamnarea definitiva a inculpatului, medierea penala sa fie o metoda speciala de a reparare a prejudiciului, iar un acord de mediere in acest sens sa fie expres prevazut de lege si sa constituie un motiv temeinic care sa fie efectiv luat in seama in momentul dezbaterii liberarii conditionate. Pe langa repararea prejudiciului, solutionarea de catre un mediator a intregului conflict penal dintre condamnat si persoana vatamata ar conduce la aplanarea disputei lor (disputa care ramane vie, tensionata si tensionanta mai ales dupa condamnare), la temperarea dorintei de razbunare a condamnatului (ipoteza destul de des intalnita in realitate), la crearea unui cadru psihologic de reintegrare a faptuitorului si unui cadru psihologic fara temeri (sau cu mai putine temeri) in ceea ce o priveste pe persoana vatamata. Mediatorul poate fi profesionistul de legatura intre condamnat si persoana careia trebuie sa ii plateasca prejudiciul, fie persoana fizica, fie persoana juridica sau chiar stat. Un astfel de acord ar permite si exprimarea consimtamantului persoanei vatamate in sensul acordului de liberare a condamnatului, in acord cu cerintele Directivei 29/2012.

10. Stabilirea unor sanctiuni legale clare privind confidentialitatea medierii, avand in vedere ca acest fapt este un avantaj major pentru mediere. In acest moment, Legea medierii prevede in mod explicit ca procedura de mediere este confidentiala si, deci, discutiile si informatiile de care iau cunostinta partile din conflict si mediatorul nu pot fi facute publice. Insa nerespectarea acestei obligativitati nu are in acest moment o sanctiune legala expresa; in aceste conditii, partea care nu respecta aceasta conditie poate fi chemata in judecata pentru daune-interese in conditiile dreptului comun. Nerespectarea confidentialitatii procesului de mediere aduce mari prejudicii partilor care apeleaza la mediere uneori strict datorita acestui beneficiu. Stabilirea unei sanctiuni legale exprese pentru nerespectarea confidentialitatii ar da un impuls partilor pentru a apela la mediere mai cu incredere. S-ar putea pune in discutie stabilirea unor valori procentuale raportate la obiectul conflictului ca daune pentru ipoteza nerespectarii confidentialitatii, iar, in cazurile in care obiectul conflictului nu este de ordin patrimonial, s-ar putea indica o valoare minima ca suma in sarcina partii care nu respecta angajamentul de confidentialitate.

Acestea ar fi doar unele beneficii de pus in discutie pentru o eventuala reglementare corespunzatoare a medierii, creand o apetenta reala pentru aceasta procedura. Diferentierea beneficiilor sau sanctiunilor pe domenii de conflicte este iarasi o varianta oportuna de analiza. Cred ca o discutie cu factorii decidenti ar trebuie reinitiata pe baza considerentelor de mai sus.


[1] Raportul Comisiei Europene privind aplicarea Directivei 52/2008, august 2016.
[2] Ibidem.
[3] Ibidem.


Mediator Dorin Ilie


Aflaţi mai mult despre , , ,
Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

JURIDICE GOLD pentru studenţi foarte buni, free
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill













Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Au fost scrise până acum 4 de comentarii cu privire la articolul “Resuscitarea medierii: procedură obligatorie sau procedură voluntară, dar cu beneficii?”

  1. Radu Cătălin GURA spune:

    […] Ca atare, Curtea (Constitutionala n.n) considera ca procedura prealabila obligatorie a informarii asupra avantajelor medierii apare ca fiind o piedica in calea realizarii si obtinerii de catre cetatean a drepturilor sale in justitie. Mai mult, o procedura constand in informarea asupra existentei unei legi apare, neindoielnic, ca o incalcare a dreptului de acces la justitie, ce pune asupra justitiabilului o sarcina inoportuna, cu atat mai mult cu cat procedura se rezuma la o simpla obligatie de informare, si nu la incercarea efectiva de solutionare a conflictului prin mediere, astfel incat participarea partilor la sedinta de informare in fata mediatorului este una cu caracter formal.

    In contextul celor mai sus retinute, Curtea constata ca obligatia instituita in sarcina partilor, persoane fizice sau persoane juridice, de a participa la sedinta de informare privind avantajele medierii, sub sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata, este o masura neconstitutionala, fiind contrara dispozitiilor art. 21 din Constitutie. […]

    Daca numai obligativitatea participarii la sedinta de informare este NECONSTITUTIONALA, cum ar putea fi medierea insasi obligatorie si CONSTITUTIONALA ????
    Intreb si eu….

    • Bună seara,

      E o nuanță acolo.

      Curtea zice – în alte cuvinte – că ingerința nu este capabilă să urmărească un scop eficient, și astfel nu se justifică.

      Adică e okey să aduci o ingerință, dar ingerința trebuie să urmărească un scop legitim și să fie capabilă să îl atingă, or nu aceasta este situația când doar informarea este obligatorie cu privire la avantajele medierii.

      De aceea eu consider ca acel considerent nu e un argument a fortiori, si de aceea nu se stie ce as zice Curtea dacă medierea ar fi obligatorie, și astfel nu s-ar mai putea nega că nu ar fi vorba de o încercare efectivă de soluționare a conflictului prin mediere.

      Adică putem avea mediere constituțională, considerentul arătat neopunându-se pe viitor unei analize în care medierea obligatorie să fie considerată constituțională.

      • Ilie DORIN spune:

        Exact, ideea care reiese din Decizia CCR este ca informarea privind o procedura nu contribuie sau nu este apta sa contribuie la solutionarea disputei, si prin urmare este un pas fara rost si o chestiune ineficienta in solutionarea disputei, blocand fara o ratiune juridica accesul la justitie.

        Din Decizie: Curtea apreciază că art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006, prin care părţile sunt obligate la parcurgerea procedurii de informare asupra medierii, răstoarnă prezumţia irefragabilă „nemo censetur ignorare legem”. Astfel, dacă legea, în speţă Legea nr. 192/2006 este publicată în Monitorul Oficial al României, potrivit acestui adagiu, cetăţeanul beneficiază de prezumţia de cunoaştere a legii. Ca atare, nu este justificată o procedură specială de informare asupra conţinutului unei atare legi.

        Prin urmare nunanta de care vorbeste si doamna Mazilu-Babel este aceea ca alta ar fi optica CCR (nu se poate pronunta nimeni daca va fi una privind constitutionalitatea sau neconstitutionalitatea) daca s-ar fi incercat efectiv solutionarea amiabila a disputei si deci ar avea un efect in concreto pentru litigii. Efectul concret ar justifica masura.

        Obligativitatea incercarii solutionarii prin mediere a disputei imi seamana mult cu concilierea prealabila stipulata la art 720 indice 1 din Vechiul Cod de Procedura Civila, institutie care a fost declarata constitutionala prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 335/2004: „din ansamblul reglementării, rezultă că, prin instituirea procedurii prealabile de conciliere, legiuitorul a urmărit să transpună în practică principiul celerităţii soluţionării litigiilor dintre părţi – mai pregnant în materie comercială – şi să degreveze activitatea instanţelor de judecată. Astfel, rolul normei procedurale criticate este acela de a reglementa o procedură extrajudiciară care să ofere părţilor posibilitatea de a se înţelege asupra eventualelor pretenţii ale reclamantului, fără implicarea autorităţii judecătoreşti competente. Faţă de aceste raţiuni majore, condiţionarea sesizării instanţei de parcurgerea procedurii de conciliere cu partea potrivnică nu poate fi calificată ca o îngrădire a accesului liber la justiţie, în accepţiunea prohibită de prevederile constituţionale de referinţă, atâta vreme cât partea interesată poate sesiza instanţa judecătorească cu cererea de chemare în judecată.”

  2. Maria BORNEA spune:

    Un mediator întreabă Radio Erevan: Cum să nu ne mai împiedecăm de Constitutie ca să putem face medierea obligatorie?
    Răspuns: Daţi-o la o parte din drum!

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.