BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalIPTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
 
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
MARES DANILESCU MARES
Print Friendly, PDF & Email

Excluderea probelor direct în apel

30.11.2016 | Nicoleta Cristina PAVLOVICI, Robert Constantin AMUNTENCEI
Abonare newsletter
Nicoleta-Cristina Pavlovici

Nicoleta-Cristina Pavlovici

Robert Constantin Amuntencei

Robert Constantin Amuntencei

Pentru a proceda la analiza ”loialității” probelor folosite în procesul penal, o instanță de judecată, în conformitate cu disp. art. 6 parag. 1 CEDO, trebuie să treacă inițial de filtrul ”legalității” acestora.

În speță, vom analiza legalitatea procedeelor probatorii a înregistrărilor audio video (probe din cursul urmăririi penale obținute prin intermediul martorului denunțător) guvernate de legea procesual penală anterioară–respectiv:

art.912 C. proc. pen. anterior – ”Procurorul procedează personal la interceptările și înregistrările prevăzute în art.911 sau poate dispune ca acestea să fie efectuate de organul de cercetare penală. Persoanele care sunt chemate să dea concurs tehnic la interceptări și înregistrări sunt obligate să păstreze secretul operațiunii efectuate, încălcarea acestei obligații fiind pedepsită potrivit Codului penal.”

art. 197 alin. (2) și alin. (4) C. proc. pen. anterior – ”Dispozițiile relative la competența după materie sau după calitatea persoanei, la sesizarea instanței, la compunerea acesteia și la publicitatea ședinței de judecată sunt prevăzute sub sancțiunea nulității. …”, ”… Instanța ia în considerare din oficiu încălcarile, în orice stare a procesului, dacă anularea actului este necesară pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei.”

Analizând dispozițiile de mai sus raportat la modalitatea în care înregistrările audio-video au fost efectuate în cauză – respectiv de către ”martorul-denunțător”PERSOANĂ NECOMPETENTĂ FUNCȚIONAL în efectuarea actului de urmărire penală – în cursul urmăririi penale, considerăm că, în primă instanță, în temeiul disp. art. 3 și art. 4 din Legea nr. 255/2013 corob. cu disp. art. 1, art. 2, art. 102 și art. 280-282 C. pr. pen., art. 6 parag. 1 CEDO, PROBELE privind interceptările audio-video trebuie excluse. Pe de o parte, având în vedere cazul de nulitate absolută prezentat (necompetența funcțională), iar, pe de altă parte, din perspectiva incidenței ”provocării” ca modalitate polițienească de obținere a acestora cu încălcarea disp. art. 101 C. pr. pen. (art. 68 Vechiul C.p.p.).

Sub un prim aspect, efectuarea actelor procedurale de interceptare și înregistrare este o atribuție ce intră în sfera competenței funcționale a procurorului. Totodată, LEGEA este cea care permite trecerea competenței la un alt organ judiciar, respectiv la organul de cercetare penală. Prin urmare, este EXCLUSĂ DE DREPT intervenția oricărui alt ”participant”/”persoană” la actul procesual/procedural în cursul procesului penal – în afara organelor judiciare competente funcțional/material/teritorial.

În speță, înregistrările audio-video REALIZATE PERSONAL de către martorul-denunțător – cu autorizarea provizorie prin ordonanță ce ulterior a fost confirmată prin încheierea magistratului judecător –sunt lovite de nulitate absolută motivată de lipsa competenței funcționale.

Necompetența[1], fie că este privită sub aspectul material, fie sub cel funcțional, privește atât actele procedurale de urmărire penală, cât și pe cele efectuate cu titlu premergător, art.912 C. pr. pen. nefăcând nicio distincție.

Natura fundamental diferită a organelor de urmărire penală față de simplii cețățeni – fără vreo calitate atribuită de LEGE și care nu pot oferi garanții efective în vederea respectării drepturilor și libertăților fundamentale – impune neimplicarea acestora din urmă în procesul penal.

Procurorul prezintă, în primul rând, garanțiile rezultate din statutul său. De asemenea, procurorul acționează în conformitate cu principiile de independență, legalitate, rol activ și pentru respectarea acestuia din urmă. Lucrătorii de poliție judiciară prezintă și ei garanții rezultând, în primul rând, din conducerea, supravegherea și controlul procurorului în desfășurarea activității de urmărire penală și un anume grad de independență față de organele ierarhic superioare.

Analizând cu finețe diferența dintre noțiunea de ”efectuare în sine” a interceptărilor și înregistrărilor audio-video și noțiunea de ”concurs tehnic la efectuarea” interceptărilor și înregistrărilor, se învederează că concursul tehnic la care se referă textul art. 912 teza a II-a C. pr. pen. poate să constea în punerea la dispoziție a dispozitivelor tehnice și în indicațiile sau coordonarea în privința chestiunilor tehnice. Concursul tehnic nu poate să substituie organului de urmărire penală competent o altă persoană fizică sau juridică.

În acest sens, cu titlu de jurisprudență, expunem:

”Cauza M.M. c. Olandei[2]există o ingerință a autorităților în dreptul la viață privată, prin utilizarea persoanelor private în scopul obținerii de probe în procesele penale, CHIAR DACĂ acestea aveau posibilitatea de a alege dacă efectuează înregistrarea fără implicarea autorităților, dispuneau de dreptul de dispoziție asupra materialelor înregistrate sau aveau controlul desfășurării discuțiilor. O concluzie contrară ar permite autorităților ce desfășoară o anchetă să evite responsabilitățile ce le incumbă potrivit Convenției europene prin utilizarea agenților privați.”

În cel din urmă caz, trebuie respinsă eventuala apărare privind incidența disp. art. 911 alin. (8) Vechiul C. pr. pen – întrucât martorul-denunțător nu are în procesul penal calitatea de ”persoană vătămată”.

Din perspectiva analizei judiciare privind LOIALITATEA probelor privind înregistrări audio-video[3]:

”Infracțiunea provocată există doar atunci când, fără implicarea agentului statului, persoana în cauză nu ar fi comis infracțiunea. Cu alte cuvinte, dacă agentul sub acoperire asistă la o infracțiune sau participă la ea fără a o fi determinat, nu există nicio problemă sub aspectul art. 6. În schimb, atunci când agentul statului este cel care determină comiterea unei fapte care, fără el, nu s-ar fi comis, art. 6 interzice condamnarea penală. Mai trebuie precizat că noțiunea de agent al statului nu include doar persoane angajate ale serviciilor de poliție, ci orice persoană, indiferent de calitatea sa, care acționează sub controlul statului. Pot avea astfel calitatea de agent al statului și o persoană particulară, dacă aceasta acționează la indicațiile puterii executive cu titlu ocazional.

Curtea a judecat că o infracțiune de luare de mită este provocată atunci când un agent al statului oferă o sumă de bani unui funcționar public și INSISTĂ ca acesta să accepte mita. Într-o astfel de situație, Curtea a considerat, pe bună dreptate în opinia mea, că INSISTENȚA în oferirea sumei de bani face ca fapta să fie comisă cu participare determinantă a statului, astfel încât o condamnare penală nu poate fi echitabilă (CEDO, dec. Ramanauskas). Din acest punct de vedere, sunt convins instanțele de judecată ce au competența de a judeca fapte de corupție ar trebui să citească cu foarte mare atenție hotărârea citată, dat fiind că multe dintre celebrele flagrante de luare de mită tind să se producă pe același calapod ca și cel incriminat la Strasbourg.

Din punctul meu de vedere, pentru a evita producerea unei infracțiuni de către agenți ai statului, ar fi necesară nu doar probarea luării mitei – așa cum se petrec lucrurile în sistemul nostru penal – ci și a faptului că fapta nu a fost determinată de activitatea persoanei care colaborează cu agenții statului. Or, acest din urmă aspect, este complet pierdut din vedere de organele de anchetă penală, fericite că stârpesc corupția din România prin oferirea de mită unor persoane, așteptând ca acestea să o accepte.

Subliniez faptul că hotărârea Curții citată a fost dată de către Marea Cameră, în complet de 17 judecători, și a fost unanimă. Se poate înțelege de aici forța acestei hotărâri, ce impune organelor de luptă împotriva corupției să lupte împotriva corupției, nu să o provoace. Hotărârea impune și instanțelor de judecată obligația de a cerceta dacă fapta a fost provocată sau nu și să nu se rezume la faptul că niște bani marcați cu vopsea invizibilă au ajuns în buzunarul ori pe biroul unei persoane.”

Astfel, apreciem neloială modalitatea în care au acționat organele judiciare prin ”sprijinul” oferit martorului denunțător în cauză, respectiv – punerea la dispoziție a tehnicii de înregistrare și oferirea banilor – ”mitei”, atât timp cât martorul nu dispunea de astfel de resurse tehnice/materiale pentru a obține el însuși ”probele” și pentru a fi folosite în procesul penal în sensul disp. art. 916 alin. (2) C. pr. pen. anterior.

Cu privire la incidența nulității absolute, raportat la normele procesual penale tranzitorii și în vigoare:

 Art. 3 din Legea nr. 255/2013 – ”Legea nouă se aplică de la data intrării ei în vigoare tuturor cauzelor aflate pe rolul organelor judiciare, cu excepțiile prevăzute în cuprinsul prezentei legi.”

Art. 4  din Legea nr. 255/2013 – ”Nulitatea oricărui act sau oricărei lucrări efectuate înainte de intrarea în vigoare a legii noi poate fi invocată numai în condițiile Codului de procedură penală.”

Sintagma ”poate fi invocată numai în condițiile Codului de procedură penală” – nu privește caracterul nulității – absolută/relativă ci, MOMENTUL în care/până la care poate fi invocată în cursul procesului penal.

Astfel, caracterul nulității invocate este ”absolut”, având în vedere că discutăm despre o sancțiune incidentă în raport de normele de procedură penală anterioare – unde necompetența organelor de urmărire penală era sancționată cu nulitatea absolută (art. 197 alin. (2) C. pr. pen. anterior), iar nulitatea – ca sancțiune – este și rămâne contemporană datei întocmirii/efectuării actului procesual/procedural – neputându-se transforma în nulitate ”relativă” prin intrarea în vigoare a Noului Cod de procedură penală.

Prin urmare, nulitatea absolută a procedeului probatoriu este contemporană momentului întocmirii, iar „invocarea” acesteia se va realiza ținând cont de normele procesual penale în vigoare.

Or, potrivit noilor dispoziții procesual penale – nulitatea absolută poate fi invocată DE REGULĂ ”în orice stare a procesului” cu excepțiile și distincțiile prev. de disp. art. 281 alin. (4) C. pr. pen. corob. cu disp. art. 4 alin. (3) din Legea nr. 255/2013.

Astfel, EXCLUDEREA PROBELOR – ca și consecință imediată a nulității absolute, poate fi dispusă inclusiv în faza apelului de către instanța de control judiciar în virtutea rolului său prev. de disp. art.417 alin.2 C.pr.pen.– ”În cadrul limitelor prevăzute la alin.1, instanța este obligată ca, în afară de temeiurile invocate și cererile formulate de apelant, să examineze cauza sub toate aspectele de fapt și de drept.”

În acest sens, cu titlu de jurisprudență reținem:

– Decizia nr. 141/A a Înaltei Curți de Casație și Justiție în dosarul 519/45/2014 – „instanța de apel în virtutea caracterului devolutiv al apelului trebuia să examineze cauza sub toate aspectele de fapt și de drept (SUBSTANȚIAL sau PROCESUAL), …”

– Decizia nr.733/A a Curții de Apel București în dosarul 22674/3/2014 (Cauza Rarinca) – ”judecătorii instanței de apel, în calitatea lor de apărători ai libertăţilor individuale recunoscute pe plan European vor sancționa încălcarea art. 6 alin. (1) din Convenția Europeană, de către procurorii de caz” – în speță fiind excluse probele obținute prin ”provocare”.

Totodată, soluția judecătorului de cameră preliminară privind verificarea legalității administrării probelor/efectuării actelor de urmărire penală NU poate fi definitivă din punct de vedere material/procesual pentru judecătorii ce exercită controlul judiciar în apel, pentru următoarele considerente:

– încheierea judecătorului de cameră preliminară poate fi privită ca definitivă doar sub aspectul soluției ”începerii judecății”,

– viziunea judecătorului de cameră preliminară privind legalitatea probelor este definitivă de principiu pentru judecătorul de ”scaun” – în primă instanță – întrucât în majoritatea cazurilor funcția de judecată/de verificare a legalității trimiterii în judecată este exercitată de unul și același judecător – art. 3 alin. (3) C. pr. pen.,

– nicio dispoziție procesual penală din Titlul III, Cap. III – privind APELUL din Codul de procedură penală în vigoare, NU LIMITEAZĂ în vreun fel judecata în apel de ”soluția” dispusă în cameră preliminară asupra legalității probelor, DIN CONTRĂ – impune ca judecata să se realizeze în virtutea rolului devolutiv atât sub aspectul dreptului substanțial, cât și procedural,

procesul de deliberare este intim legat de logica judecătorului, iar, alături de implicațiile principiului de la Bangalore privind competența și străduința din perspectiva cunoașterii și aplicării dreptului internațional, a convențiilor internaționale și a altor instrumente ce reglementează norme în materia drepturilor omului – considerăm că este important ca judecătorii forurilor superioare să nu fie ”opriți” în judecată de considerentele unei încheieri din Cameră Preliminară ce poate fi rezultatul unei analize sumare asupra legalității probelor,

– rolul judecătorului în apel este subliniat și prin jurisprudența CEDO în materie, respectiv Cauza Moinescu c. României, Cauza Ieremeiov c. României, Cauza Ekbatani c. Suediei – astfel: ”Procedura penală constituie o entitate și protecția art. 6 din Convenție nu încetează odată cu pronunțarea unei hotărâri de către prima instanță, așa încât statul care instituie instanțe de apel și de recurs are obligația de a asigura că justițiabilii se bucură în fața acestor instanțe de garanțiile fundamentale enunțate în acest articol.”

În concluzie – care este motivul pentru care LEGEA PERMITE CONTESTAREA probelor în cursul fazei de judecată – în speță prin efectuarea expertizei tehnice asupra înregistrărilor audio/video cu rezultatul excluderii probelor chiar și ULTERIOR procedurii camerei preliminare și NU ar permite judecătorilor în apel să excludă/înlăture probele ale căror elemente de nelegalitate sunt învederate în cursul procesului penal, însă sunt respinse pentru MOTIVE PROPRII de către instanțele inferioare.


[1] M.V. Tudoran, Teoria și practica interceptărilor și înregistrărilor audio sau video judiciare, Ed. Universul Juridic, București, 2012, pp. 141-142.
[2] A se vedea hotărârea aici.
[3] Radu Chiriță, Convenția Europeană a Drepturilor Omului, ediția a 2-a, Ed. C.H. Beck, București, 2008, pp. 379-380.


Avocat Nicoleta Cristina Pavlovici
Avocat Robert Constantin Amuntencei
Baroul Iași

Abonare newsletter

Aflaţi mai mult despre , , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicăm şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro, vă rugăm să citiţi Politica noastră şi Condiţiile de publicare.

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereCărţiEvenimenteProfesioniştiRomanian Lawyers Week