Sindic la cerere sau din oficiu?
1 decembrie 2016 | Adrian Ștefan CLOPOTARI
Adrian Ștefan Clopotari
*mamei mele, născute pe 1 decembrie
A. INTRODUCERE CU OMAGIU
Cu toate că putem să numărăm pe degetele de la o mână persoanele care se îngrijeau de tratarea instituţiei falimentului în perioada antebelică şi interbelică, lucrările acestora sunt des invocate în scrierile moderne privind dreptul insolvenţei. Însă, cu toată această efervescenţă, deşi ne place să-i cităm, autorii rămân simple înşiruiri de litere, pete de culoare la notele de subsol. Nu cunoaştem mai nimic despre ei.
Acesta este cazul lui Ion. N. Finţescu (1888 – 1958): profesor de drept, magistrat şi ministru al Economiei Naţionale în guvernul Ion Antonescu şi deţinut politic al Aiudului sub orânduirea luminoasă a comunismului.
Mulţumesc pe această cale fiului ing. dr. Nicolae Dan Finţescu, precum şi prof. univ. dr. Flavius – Antoniu Baias, care fac posibilă publicarea pe internet a primei fotografii cu ilustrul dascăl într-ale insolvenţei, precum şi a unor detalii necunoscute[1] din viaţa acestuia care merită întipărite pentru posteritate. Dincolo de exigenţa pentru care era cunoscut, trezitul zilnic la ora 06:00 dimineaţa, căderea sa în prizonierat în timpul primului război mondial şi ulterioara evadare, rangul acestuia de maior în Armata Română dobândit pe front, iar nu în saloane, astfel cum se practică azi, cugetarea că singura avere a omului este inteligenţa şi doar în ea trebuie investit, cele 6 demisii consecutive din Guvern urmate de insistenţe de revenire, vânzarea deosebit de avantajoasă a petrolului către Germania, Finţescu a fost cunoscut ca un inovator: în timp ce toată lumea bună mergea să studieze dreptul comercial în Franţa, el a ales Italia, argumentând că nu poate rămâne credincios curentului academic al vremii, cât timp Codul de Comerţ românesc 1887 îl avea ca model pe cel italian.
La mulţi ani, Ion N. Finţescu, cu ocazia zilei de 1 decembrie!
Cum altfel am putea să cinstim memoria marelui român decât aplicând un pic din filosofia sa? Să inovăm, să fim mereu curioşi, să punem întrebări şi să nu acceptăm adevăruri perpetue.
B. SINDICUL ADMINISTREAZĂ?
Dacă judecătorul sindic doar controlează activitatea practicianului, iar practicianul e singurul care conduce procedura insolvenţei, de ce judecătorul mai este numit sindic? Dicţionarul defineşte sindicul drept persoana însărcinată cu administrarea patrimoniului unei societăţi, dar în practică interpretarea cutumiară şi aparent legală e că în insolvenţă intervine o separaţie limpede a puterilor: judecătorul-sindic doar judecă şi se pronunţă pe o chestiune de drept strict în caz de contestaţie sau acţiune judiciară promovată de persoanele interesate, în timp ce practicianul în insolvenţă are apanajul managementului procedurii.
Dar atunci de ce avem un judecător-sindic şi nu un simplu judecător? Există o colaborare între judecător şi practician în activitatea de administrare a procedurii? În caz afirmativ, cum se manifestă aceasta?
Chestiunea prezintă relevanţă în situaţia în care lichidatorul întâmpină dificultăţi în conducerea procedurii, generate de precaritatea unor texte legale. Bunăoară, ceea ce legea insolvenţei îl obligă, o altă reglementare îi interzice. Poate apela la judecătorul-sindic în vederea clarificării atribuţiilor, care are obligaţia să intervină asigurând derularea unei proceduri eficiente? Magistratul se poate implica în administrarea procedurii, dând dispoziţii prin încheieri de şedinţă, ori de câte ori sesizează existenţa unui blocaj procedural? Cu titlu de exemplu, amintim de cazul sechestrelor penale instituite sub imperiul Legii nr. 85/2006: art. 53 din Legea insolvenţei îl obligă pe lichidator să vândă, însă art. 261 C. pen.[2] sau art. 9 din Legea nr. 241/2005[3] îl pedepsesc pentru vânzare. Până la obţinerea răspunsului unanim al practicii conforme căreia lichidatorul nu poate fi subiect activ al acestor infracţiuni, o sumedenie de proceduri au fost blocate, din motive de frică. Ar fi ajutat o încheiere a judecătorului-sindic în astfel de cazuri? Desigur. Însă, de cele mai multe ori, o cerere adresată magistratului în vederea pronunţării pe un asemenea conflict de legi, în vederea clarificării obligaţiilor lichidatorului din procedură, ea fost respinsă ca inadmisibilă, argumentându-se că nu există un cadru legal prestabilit pentru învestirea magistratului cu o astfel de cerere. Întemeiat?
C. CRONOLOGIA SINDICULUI: DE CE JUDECĂTORUL ESTE NUMIT SINDIC?
a. Codul comercial 1840 (prima legiuire română ce conţine o reglementare completă a falimentului comerciantului[4])
„Prin hotararea asupra darei pe fata a falimentului, tribunalulu va orandui pe unulu din madularele sale judecatoru comisaru[5]”. În 1840, acest text nu constituia motiv de hlizit, ci onorabilul temei de drept pentru desemnarea judecătorului în administrarea procedurii de faliment.
Judecătorul era catalogat ca fiind un mădular, însă debitorul nu avea răgaz de divertisment, insolvenţa pentru el însemnând automat închisoare şi faliment[6]. Doar reorganizarea constituia subiect de amuzament, fiind un simplu concept futuristic. Insolvenţa însemna strict lichidarea ordonată a activelor şi distribuirea banilor către creditori, aplicându-se doar faliţilor persoane fizice.
Actorii procedurii erau Tribunalul, Judecătorul comisar, Sindicii, Creditorii şi falitul. Tribunalul numea judecătorul comisar, precum şi sindicii.
Sindicii erau desemnaţi de Tribunal în principal din rândul creditorilor, iar numărul acestora nu putea depăşi un total de 3. Puteau fi numite şi persoane terţe de procedură în această calitate. Numirea se făcea provizoriu prin hotărârea de deschidere a procedurii, până la prima şedinţă comună a creditorilor. Aceasta era prezidată de Tribunal, ţinându-se chiar în sala de judecată. Avea loc o confirmare a sindicilor în cadrul acestei întâlniri, însă nu în baza unui vot. Pur şi simplu se cerea părerea creditorilor asupra persoanei sindicilor desemnaţi, acest punct de vedere fiind mai mult consultativ.
Sindicii erau lichidatorii judiciari de astăzi, ei având sarcina managerială de lichidare a activului şi pasivului, lucrând sub supravegherea judecătorului comisar.
b. Codul comercial 1887
„Administratiunea falimentului se va exercita de către un sindic numit de tribunal, cu supravegherea unei delegaţiuni a creditorilor, sub direcţiunea judecătorului-comisar. Ea are de scop conservarea şi lichidarea bunurilor falitului si repartitiunea lor intre creditori”[7].
Conştient de conflictul de interese existent sub vechea legiuire, noua reglementare impunea ca funcţia de sindic să fie ocupată de o singură persoană[8], care trebuia să fie străină de masa creditorilor. Camerele de comerţ afişau liste cu sindici, aleşi dintre persoanele dintre cele mai destoinice; un fel de tablou al lichidatorilor judiciari. Tribunalul numea provizoriu un sindic prin hotărârea de deschidere, urmând ca acesta să fie confirmat de Adunarea Creditorilor. Aceasta din urmă, la data şedinţei, putea numi alt sindic. Retribuţia era stabilită de Tribunal, fiind sau o sumă fixă pentru toată durata falimentului sau un procent din distribuiri.
Sindicul lucra sub supravegherea unui delegaţiuni a creditorilor, în fapt Comitetul Creditorilor din zilele noastre, compus din 3 sau 5 reprezentanţi ai Adunării. Dificultatea pe care o întâmpina judecătorul, precum şi creditorii în supravegherea eficientă a lucrărilor sindicului (curatorul din dreptul italian[9]) au condus la reglementarea instituţiei delegaţiunii.
Judecătorul comisar avea atribuţia dirijării şi grăbirii operaţiunilor falimentului realizate de sindic. Acesta din urmă trebuia să raporteze la sfârşitul fiecărei luni către delegaţiunea creditorilor un prospect privind activităţile de lichidare realizate (inventar, sigilii, vânzări, refaceri documente). Sindicul nu avea atribuţia întocmirii tabelului de creanţe sau efectuării distribuirilor, acestea fiind în sarcina judecătorului.
c. Codul comercial 1887 modificat în 1895 şi 1902
Organele falimentului sunt tribunalul, ministerul public, judecătorul-sindic şi adunarea generală a creditorilor.
Art. 741 arată că „atribuţiunile judecătorului-sindic sunt: 1. Să aplice sigiliile; 2. Să facă inventarierea bunurilor falitului; 3. Să ia sau să ceară a se lua de către autorităţile competente măsurile urgente pentru siguranţa şi conservarea patrimoniului falitului; 4. Să convoace pe creditori, în cazurile prevăzute de lege şi oricând va crede de folos, prezidând adunarea lor; 5. Să refere tribunalului asupra oricărei chestiuni, pentru care se cere o încheiere a tribunalului; 6. Să supravegheze activitatea persoanelor numite de tribunal, de care are nevoie în administraţiunea sa, precum şi activitatea lichidatorilor[10]; 7. Să proceadă la verificarea creanţelor şi să formeze tabloul de creditori, pe care-l va prezenta la adunarea creditorilor”.
Suplimentar, judecătorul-sindic putea formula acţiuni în anularea actelor frauduloase, precum şi cereri în antrenarea răspunderii.
Sindicul a dispărut, atribuţiile acestuia fiind preluate de judecătorul-sindic – un magistrat[11]. Acesta era lichidatorul judiciar de astăzi, fiind numit şi lucrând sub supravegherea Tribunalului, care-l putea înlocui oricând, nemotivat. În fapt, sindicul a devenit un membru al Ordinului Judecătoresc printr-o lege din 1895[12]. S-a ajuns la această opţiune datorită abuzurilor[13] pe care le făceau sindicii privaţi. Judecătorul comisar a fost suprimat. Atribuţiile fostului sindic, agent privat, au fost preluate în totalitate de judecătorul-sindic care exercita funcţiuni administrative, cât şi jurisdicţionale. Această dublă calitate dădea naştere la numeroase dificultăţi în practică[14], reglementarea românească fiind unică la nivel european. Magistratul putea fi ajutat în gestiunea sa de experţi tehnici, contabili și avocaţi. Pentru nevoile gestiunii şi administraţiei averii falitului, sindicul era învestit cu dreptul de reprezentare în justiţie – activă şi pasivă, atât a creditorilor, cât şi a falitului.
Judecătorul-sindic nu mai raporta activitatea desfăşurată creditorilor, ci Tribunalului. Adunarea creditorilor putea să decidă continuarea în tot sau în parte a activităţii de comerţ a falitului dacă aceasta era în interesul lichidării, însă nu puteau participa la vot persoanele care au devenit creditori prin cesiune, după data sentinţei declarative.
d. Legea nr. 64/1995
Surprinzător, deşi regimul comunist care interzicea întreprinderea privată a picat în 1989, au fost necesari încă 6 ani pentru o reglementare a falimentului. Legea nr. 64/1995 arăta că organele care aplică procedura sunt instanţa judecătorească, judecătorul-sindic, administratorul, lichidatorul, adunarea creditorilor şi comitetul creditorilor, însă atribuţiile nu erau deloc cele pe care le-am intui în baza actualei legi a insolvenţei.
La fel ca în Codul 1887, judecătorul-sindic era managerul procedurii[15], administratorul putând fi angajat facultativ de Adunarea Creditorilor, având ca atribuţii supravegherea operaţiunilor de gestionare, asistarea debitorului la toate actele privind gestionarea sau numai la o parte din acestea; conducerea în tot sau în parte a activităţii debitorului. Suplimentar, putea fi însărcinat cu executarea atribuţiilor delegate de judecătorul sindic.
Lichidatorul era desemnat tot facultativ, însă la propunerea judecătorului-sindic adresată Tribunalului, acesta îndeplinind actele, operaţiunile şi procedurile dispuse de judecătorul-sindic.
e. Legea nr. 64/1995 modificată în 1999 şi 2002
Aceste modificări au eliminat dualitatea judecătorului-sindic (rol administrativ şi jurisdicţional) şi constituie pilonul reglementărilor moderne ale procedurii insolvenţei: Legea nr. 85/2006, succedată de Legea nr. 85/2014. Rolul practicianului în insolvenţă s-a permanentizat, acesta fiind desemnat managerul procedurii.
Interesant este că a fost preluată o prevedere, aparent de mică însemnătate, din Codul 1887: sesizarea judecătorului – sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta[16]. Judecătorul-sindic din 1895 (practicianul în insolvenţă de atunci), putea să „refere tribunalului asupra oricărei chestiuni, pentru care se cere o încheiere a tribunalului”.
f. Legea nr. 85/2006 şi Legea nr. 85/2014
Ambele reglementări au păstrat structura introdusă de Legea nr. 64/1995, inclusiv reglementarea posibilităţii practicianului în insolvenţă de sesizare a judecătorului-sindic cu o problemă care ar necesita soluţionare. Suplimentar, au introdus o catalogare a atribuţiilor judecătorului-sindic prin comparaţie cu cele deţinute de administratorul judiciar/lichidator: „atribuţiile judecătorului-sindic sunt limitate la controlul judecătoresc al activităţii administratorului judiciar şi/sau al lichidatorului şi la procesele şi cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei. Atribuţiile manageriale aparţin administratorului judiciar ori lichidatorului sau, în mod excepţional, debitorului, dacă acestuia nu i s-a ridicat dreptul de a-şi administra averea. Deciziile manageriale pot fi controlate sub aspectul oportunităţii de către creditori, prin organele acestora”[17].
D. REFLECŢII
Judecătorul este încă sindic cu un folos. Studiind reglementările anterioare, observăm că actorii procedurii au rămas aceeaşi, însă şi-au schimbat constant titulatura. Ne place să fredonăm mereu că procedura insolvenţei este specială şi atipică faţă de dreptul comun, însă mereu încercăm să o încadrăm în tipare. Judecătorul nu şi-a pierdut niciodată funcţia de administrator al procedurii, chiar dacă acum şi-o exercită indirect, prin mecanisme mult mai fine.
Practicianul în insolvenţă poate cere judecătorului-sindic să se pronunţe cu privire la orice problemă întâmpinată în procedură, care-l împiedică să-şi exercite atribuţiile legale. Aceasta reprezintă o cerere de natură judiciară, căreia sindicul trebuie să-i dea dezlegare printr-o încheiere. Pronunţarea magistratului pe o astfel de cerere este acoperită de textul legal care-i impune să soluţioneze cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei.
În caz contrar, ar trebui să admitem că judecătorul-sindic se pronunţă pe astfel de incidente doar reactiv, nu şi proactiv, prin intermediul unei contestaţii la măsura/omisiunea practicianului; sau ar trebui să admitem că judecătorul-sindic se poate sesiza doar din oficiu cu privire la activitatea administratorului judiciar, nu şi la cerere, întrucât adesea la termenele de judecată, judecătorul dispune frecvent în sarcina practicianului realizarea anumitor demersuri sau chiar îl sancţionează pentru anumite acte, ceea ce a condus în timp la dezvoltarea unei atitudini de „prepuşenie[18]”, după cum inspirat s-a conchis în doctrină. Însă trebuie observat că această comportare este pe deplin explicabilă dacă se admite că practicianul nu poate cere, însă mereu trebuie să primească.
Atât judecătorul cât şi practicianul sunt sindici. Din oficiu.
[1] Pentru o scurtă biografie centrată pe lucrările lui Ion N. Finţescu, a se vedea I. L. Georgescu – Medalion juridic. Profesorul I. N. Finţescu, Revista de drept comercial. Serie nouă, nr. 4/1992, p. 87 – 90, ce poate fi consultat integral aici.
[2] Art. 261, Cod Penal arată că „sustragerea de sub sechestru. (1) Sustragerea unui bun care este legal sechestrat se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă. (2) Dacă fapta a fost săvârşită de custode, pedeapsa este închisoarea de la 6 luni la 2 ani sau amenda”.
[3] Art. 9 din Legea nr. 241/2005: „Constituie infracţiuni de evaziune fiscală şi se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 8 ani şi interzicerea unor drepturi următoarele fapte săvârşite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale:[…] g) substituirea, degradarea sau înstrăinarea de către debitor ori de către terţe persoane a bunurilor sechestrate în conformitate cu prevederile Codului de procedură fiscală şi ale Codului de procedură penală”.
[4] Alfred Negoianu, Insolvabilitatea în vechile legiuiri române, Institutul de arte grafice Vremea, Bucureşti, 1931, p. 84. Trebuie să dăm crezare autorului, dat fiind că reglementările precedente tratau doar incidental problema încetării de plăţi a debitorului (Pravila lui Vasile Lupu din 1646, Pravila lui Matei Basarab din 1952, Manualul de legi al lui Mihai Fotino din 1760, Pandectele lui Toma Carra din 1806, Hrisoavele lui Alexandru Constantin Moruzi din 1794, Pravilniceasca Condică Ipsilant din 1780, Codul Andronache Donici din 1814, Legiuirea Caragea din 1818, Codul Calimah din 1816-1817).
[5] Art. 198 din Codul Comercial 1840.
[6] Art. 201 din Codul Comercial 1840: „prin hotararea asupra darei pe fata a falimentului, tribunalulu va porunci punerea pecetieloru si arestarea falitului la politia, sau paza personei lui in casa’i de catra unu slujbasualu politiei spre a nu putea dosi. Aflandu-se falitulu intr’acesta positia, nu pote a se priimi cerere nici de a se pune la inchisore, nici de a nu sa slobodi de acolo pentru nici unu feliu de datorie”.
[7] Art. 726 din Codul Comercial 1887.
[8] În sistemul dreptului român (iar aici trebuie să avem în vedere teritoriile Vechiului Regat), pentru un faliment, oricât de complicat ar fi fost, se admitea un singur sindic: o singură administraţiune, o singură răspundere. Sistemul unicului administrator nu era admis în legislaţiunile asupra falimentelor din Transilvania şi Bucovina. A se vedea, I. N. Finţescu, Curs de drept comercial, vol. III, Falimentul, Al. T. Doicescu, 1930, p. 268.
[9] Cesare Vivante, Principii de drept comercial, Cartea Românească, Bucureşti, 1928, p. 392.
[10] Lichidatorii din procedura de drept comun de lichidare a unei societăţi comerciale.
[11] Pentru o analiză detaliată asupra trecerii de la o persoană privată la cea de reprezentant al puterii judecătoreşti, a se vedea Valentin Buliga, Practicianul în insolvenţă contemporan este judecătorul sindic… numit prin decret regal, publicat pe www.juridice.ro, la data de 26.10.2015, ce poate fi consultat integral aici.
[12] Mihail Paşcanu, Drept falimentar român, Cugetarea, Bucureşti, 1926, p. 380.
[13] Toma Stelian, Drept Comercial General, Vol. V, Falimentul, redactat şi publicat după note stenografice de Ionescu Berbecaru, Bucureşti, 1916, p. 247.
[14] C. C. Bălescu, Curs de drept comercial, P. Anghel, Bucureşti, 1936, p. 55.
[15] Art. 10 din Legea nr. 64/1995 arăta că „principalele îndatoriri ale judecătorului-sindic, în cadrul prezentei legi, sunt: a) aplicarea sigiliilor; b) inventarierea bunurilor debitorului şi luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor; c) stabilirea datelor şedinţelor adunării creditorilor – de câte ori consideră necesar – şi prezidarea şedinţelor; d) sesizarea tribunalului despre orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta; e) conducerea activităţii persoanelor de specialitate pe care le-a angajat să-l ajute; f) examinarea creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de obiecţii la ele; g) urmărirea încasării creanţelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de înregistrarea cererii introductive; h) examinarea activităţii debitorului, în raport cu situaţia de fapt; i) primirea plăţilor pe seama debitorului şi consemnarea sumelor, în termen de 24 de ore, într-un cont bancar pe numele averii debitorului, cu drept exclusiv de dispoziţie în interesul procedurii; j) transformarea bunurilor din cadrul averii debitorului în numerar; k) efectuarea oricăror alte activităţi cerute de lege. (2) Judecătorul-sindic stabileşte, prin încheiere, atribuţiile administratorului şi ale lichidatorului”.
[16] Art. 18 lit. j) şi art. 23 lit. k) din Legea nr. 64/1995. Au ca echivalent în Legea nr. 85/2006 art. 20 alin. (1) lit. n) şi art. 53 lit. k), iar în Legea nr. 85/2014 art. 58 alin. (1) lit. n), art. 64 lit. k), art. 209 lit. m) şi art. 258 lit. m).
[17] Art. 11 alin. (2) în Legea nr. 85/2006 şi art. 45 alin. (2) în Legea nr. 85/2014.
[18] Valentin Buliga, op. cit.
Av. Adrian Ştefan Clopotari
Practician în insolvenţă
Departamentul de Pregătire Profesională şi Audit al CITR
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
