Raționamente cuprinse în concluziile Avocatului General Eleanor Sharpston în cauza C-298/15 referitoare la conformitatea obligației ca un ofertant să execute el însuși „lucrarea principală” și obligației fiecărui partener de a executa contractul corespunzător contribuției avute la demonstrarea capacității profesionale
6 decembrie 2016 | Iuliana LEON
Iuliana Leon
Avocatul General Eleanor Sharpston a prezentat concluziile în cauza C-298/15 la 1 decembrie 2016 („Concluziile Avocatului General”) cu privire la cererea preliminară formulată de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Curtea Supremă din Lituania) (în continuare „Instanța de trimitere”) referitoare la cerințele impuse în cadrul caietului de sarcini atașat unei proceduri de cerere de ofertă care avea ca obiect atribuirea unui contract de lucrări pentru construcția unui chei în portul Klaipeda (Lituania)[1].
Concluziile Avocatului General Eleanor Sharpston conțin raționamente inovative emise în temeiul articolelor 49 și 56 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene[2] care, dacă vor fi admise de Curtea de Justiție a Uniunii Europene („Curtea de Justiție”), vor aduce clarificări utile celor chemați să interpreteze și aplice legislația achizițiilor publice.
În concret, Autoritatea Portuară (“VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija”), o entitate publică lituaniană, a publicat o cerere de ofertă deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect „Lucrarea de construcții privind «Reconstrucția cheiurilor nr. 67 și nr. 68. Etapa I»”, la 2 aprilie 2014.
Caietul de sarcini care face parte din documentele achiziției conține dispoziții care reglementează ofertele depuse de partenerii care au încheiat un contract de asociere/parteneriat. Acestea impun ca fiecare partener să execute o parte din contract echivalentă cu contribuția sa la demonstrarea experienței profesionale a asocierii, în vederea atribuirii contractului de achiziții publice. Instanța de trimitere are îndoieli cu privire la faptul că o astfel de cerință este compatibilă cu normele privind cumularea capacităților profesionale în temeiul legislației Uniunii Europene în domeniul achizițiilor publice.
Pe de altă parte, întrucât caietul de sarcini în cauză a fost disponibil doar după mai multe săptămâni de la publicarea anunțului de cerere de ofertă deschisă, Instanța de trimitere solicită de asemenea îndrumări cu privire la aspectul dacă (și, în caz afirmativ, în ce împrejurări) autoritățile contractante pot modifica caietul de sarcini pe parcursul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.
Nu în ultimul rând, Instanța de trimitere adresează din oficiu întrebarea dacă legislația Uniunii Europene în domeniul achizițiilor publice se opune unei dispoziții a legislației lituaniene care impune ca ofertantul să execute el însuși „lucrarea principală” în cadrul contractelor de achiziții publice de lucrări, fără să subcontracteze acea parte a contractului.
Cu privire la întrebarea dacă dreptul Uniunii Europene se opune unor cerințe cum sunt cele incluse în caietul de sarcini potrivit cărora, în cazul în care partenerii cumulează capacitățile lor prin prezentarea unei oferte comune trebuie să existe o corespondență aritmetică între partea din contract pe care o va îndeplini un partener, exprimată sub formă de procent, și gradul de participare la îndeplinirea condiției de calificare, Avocatul General Eleanor Sharpston arată că o asemenea cerință impusă prin caietul de sarcini poate să limiteze flexibilitatea partenerilor în cadrul unui contract de asociere. Continuându-și raționamentul, arată că “Acest lucru nu afectează doar modul în care aceștia convin să își împartă responsabilitățile asumate la momentul prezentării ofertei lor comune, ci îi împiedică de asemenea să modifice ulterior contribuția fiecărui partener la contractul de lucrări, în cazul în care contractul le este atribuit[3].”
Totodată, Avocatul General Eleanor Sharpston semnalează faptul că cerința din caietul de sarcini este de natură să aibă un efect disuasiv asupra operatorilor economici stabiliți în alte State Membre, iar pentru ca aceștia să participe la procedura de atribuire în cauză ar trebui să se stabilească în Statul Membru respectiv. În viziunea Avocatului General Eleanor Sharpston, „o astfel de cerință constituie o restricție în sensul art. 49 și 56 din TFUE[4].”
În replică, Autoritatea Portuară a arătat că prin cerința din caietul de sarcini urmărește doar să se asigure că fiecare partener din cadrul unui acord de asociere are capacitatea de a executa partea din contract pentru care va fi responsabil. Față de această susținere, Avocatul General Eleanor Sharpston precizează că îndeplinirea cumulativă a cerinței referitoare la capacitatea profesională (inclusiv experiența similară) “nu garantează în niciun mod, cu toate acestea, faptul că fiecărui partener îi vor fi efectiv încredințate acele sarcini specifice pentru care capacitatea sa profesională a fost verificată înainte de atribuirea contractului respectiv[5].” În aceste condiții, cerința din caietul de sarcini care impune existența unei corespondențe aritmetice între experiența profesională solicitată și „volumul” (sau valoarea monetară a) sarcinilor îndeplinite efectiv de respectivul partener atunci când va executa contractul, nu este adecvată pentru a asigura atingerea obiectivului asigurării unei bune executări a unui contract de achiziții publice.
Cu privire la modificarea de către Autoritatea Portuară a modului de îndeplinire a cerinței referitoare la experiența profesională, după publicarea caietului de sarcini, Avocatul General Eleanor Sharpston a reaminit că “atât principiul egalității de tratament, cât și obligația de transparență care decurge din acesta impun ca obiectul fiecărui contract, precum și criteriile de atribuire a acestuia să fie stabilite în mod clar de la începutul procedurii de atribuire”. Astfel, “obligația de transparență are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Aceasta implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini[6].”
Concluzionează Avocatul General Eleanor Sharpston că o “autoritate contractantă nu poate modifica, nici măcar prin efectuarea unor remedieri, conținutul condițiilor esențiale ale contractului, astfel cum aceste condiții au fost formulate în caietul de sarcini[7]”, argumentând că operatorii economici interesați decid să pregătească o ofertă și suportă costuri, altminteri inutile, sau, dimpotrivă, renunță la participarea la procedura de atribuire a contractului în cauză, bazându-se pe documentele achiziției inițial publicate.
În ceea ce privește problematica interzicerii subcontractării, articolul 24 alineatul 5 din legea lituaniană privind achizițiile publice reglementează că documentele achiziției impun ofertantului să precizeze în oferta sa toți subcontractanții propuși și poate impune ofertantului să specifice partea din contract pe care are intenția să o subcontracteze în favoarea acestor subcontractanți, dar în cazul în care sunt invitați subcontractanți să execute un contract de lucrări, lucrarea principală, astfel cum este definită de autoritatea contractantă, trebuie să fie efectuată de către ofertant (executant).
Referitor la conformitatea cu dreptul Uniunii Europene a dispoziției din dreptul lituanian referitoare la obligația ca ofertantul însuși să execute “lucrarea principală” în cadrul unui contract de lucrări, Avocatul General Eleanor Sharpston arată că restricția adusă libertății de a presta nu apare ca fiind proporțională raportat la obiectivul ca un contract de achiziție publică să fie executat eficient și corespunzător.
În emiterea raționamentului său, Avocatul General Eleanor Sharpston a pornit de la cazuistica anterioară a Curții de Justiție care a statuat că “autoritatea contractantă are dreptul de a interzice folosirea unor subcontractanți ale căror capacități nu le‑a putut verifica în etapa examinării ofertelor și a selectării adjudecatarului pentru executarea unor părți esențiale ale contractului[8].” În primul rând, este de reținut faptul că Avocatul General Eleanor Sharpston a considerat că “această restricție se aplică chiar și în cazul în care autoritatea contractantă este, de fapt, în măsură să verifice capacitatea tehnică și economică a subcontractanților în cursul procedurii de atribuire[9].” În al doilea rând, Avocatul General Eleanor Sharpston a arătat că “articolul 24 alineatul 5 este de asemenea prea rigid și prea vag pentru a trece testul proporționalității[10]”
Referitor al acest aspect, Autoritatea Portuară a arătat că avea un interes legitim pentru a se asigura că lucrări publice, precum cele în discuție, sunt conform executate, având în vedere importanța strategică a acestora. Mai mult, Autoritatea Portuară arată că norma internă transpune articolul 79 alineatul (3) din Directiva 2014/25/UE[11].
Însă, Avocatul General Eleanor Sharpston arată că norma internă din dreptul lituanian diferă de prevederile articolului 79 alineatul (3) din Directiva 2014/25/UE care „doar dă posibilitatea unei entități contractante în special să impună ca anumite sarcini esențiale să fie efectuate direct de către ofertantul însuși. Entitățile contractante au astfel posibilitatea de a aprecia dacă o astfel de limitare este oportună, în funcție de circumstanțe[12].”
[1] Aspectele referitoare la admisibilitatea cererii preliminare nu sunt redate și analizate în prezenta expunere.
[2] Versiunea consolidată a Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene a fost publicată în OJ C 326, 26.10.2012, p. 47–390.
[3] Par. 58 din Concluziile Avocatului General.
[4] Par. 59 din Concluziile Avocatului General.
[5] Par. 61 din Concluziile Avocatului General.
[6] Par. 71 din Concluziile Avocatului General.
[7] Par. 72 din Concluziile Avocatului General.
[8] Hotărârea din 14 iulie 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu vs. Minister Infrastruktury i Rozwoju în cauza C‑406/14; A se vedea în acest sens și Hotărârea din 18 martie 2004, Siemens și ARGE Telekom, C‑314/01, EU:C:2004:159, punctul 45.
[9] Par. 51 din Concluziile Avocatului General;
[10] Par. 52 din Concluziile Avocatului General;
[11] Față de această susținere, Comisia a precizat faptul că trimiterea la Directiva 2014/25/UE nu este adecvată din moment ce legea lituaniană privind achizițiile publice a intrat în vigoare înainte de expirarea termenului de transpunere a Directivei 2014/25/UE, astfel că ar trebui avut în vedere acquis-ul în vigoare la momentul inițierii procedurii de atribuire, și anume Directiva 2004/18/CE.
[12] Par. 53 – subl. ns. din Concluziile Avocatului General.
Avocat Iuliana Leon
ȚUCA ZBÂRCEA & ASOCIAȚII
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
