Secţiuni » Arii de practică » Litigation » Drept penal
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
22 comentarii

Consideraţii privind neconstituţionalitatea art. 2 din Legea nr. 90/2001 privind incompatibilitatea unei persoane condamnate, cu calitatea de membru al guvernului
16.12.2016 | Doru COSTEA

Secţiuni: Drept constitutional, Drept penal, Selected, Studii
JURIDICE - In Law We Trust
Doru Costea

Doru Costea

Justiţia este legată la ochi nu pentru că este oarbă, ci pentru că ea trebuie să vadă idei şi nu oameni  – Istrate Micescu

Credem că textul de sub art. 2 din Legea nr. 90/2001 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului României şi a ministerelor, text care prevede că: Pot fi membri ai Guvernului persoanele care (…) nu au suferit condamnări penale (…)” este neconstituţional pentru motivele ce vor fi arătate în cele ce urmează :

1. Potrivit dispoziţiunilor art. 53 din Constituţia României:
(1) Exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.

(2) Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii.”

Textul art. 66 paragraful 1 lit. b din Codul penal prevede ca pedeapsă complementară interzicerea “(…) dreptului de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat”.

Din interpretarea per a contrario a textului de mai sus rezultă că suntem în prezenţa unui drept al cetăţeanului de a accede la o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, cum este, spre exemplu, aceea de membru al Guvernului ca putere executivă.

De notat ca legiuitorul constitutional vorbeste despre ‘’ drepturi si libertati’’ fara sa limiteze protectia sa la drepturile fundamentale.

Ca o consecinţă a acestui fapt, criteriile avute în vedere de textul constituţional de sub art. 53 paragrafele 1 şi 2 (mai sus evocate) urmează a fi avute în vedere atunci când evaluăm constituţionalitatea textului de sub art. 2 din Legea nr. 90/2001 care 90/2001 care dispune că

‘’Pot fi membri ai Guvernului persoanele care au numai cetățenia română și domiciliul în țară, se bucura de exercițiul drepturilor electorale, nu au suferit condamnări penale(…)’’

   De observat ca textul  citat operează o restrângere a dreptului de a ocupa o functie publica , pe temeiul unei condamnări penale”,  fără a face nicio distincţie dupa cum aceasta condamnare vizează fapte savarsite din culpă sau cu intentie, specificul si gravitatea acestora, si deci fara a circumstantia proportionalitatea ei prin raportare la dreptul restrâns.

Or, restrângerea capacităţii civile, astfel cum este ea definită de art. 34 şi urm. din Codul civil, trebuie privită în drept ca fiind o situaţie de excepţie şi, în consecinţă, de strictă interpretare.

Două elemente trebuie să întrunească orice restrângere a capacităţii civile, respectiv a aptitudinii persoanei de a avea drepturi şi de a-şi asuma obligaţii.

– Caracterul de excepţie, strict determinat, aplicabil unor situaţii speciale.

Caracterul proporțional al restrângerii.

Este şi motivul pentru care legiuitorul dă – de regulă – în competenţa instanţelor penale atributul de a opera asemenea restrângeri.

Să analizăm art. 66 din Codul penal în vigoare care dispune la paragraful 1 că : 1) Pedeapsa complementară a interzicerii exercitării unor drepturi constă în interzicerea exercitării, pe o perioadă de la unu la 5 ani, a unuia sau mai multora dintre următoarele drepturi:

a) dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice;

b) dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat; (…)

Rezultă de aici că:

– Suntem in prezenta unui drept de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat

– restrângerea este o pedeapsă, sancţiune cu caracter penal.

Pe de altă parte, art. 67 din Codul penal distinge două situaţii :

1. una în care instanţa apreciază dacă faţă de natura şi gravitatea infracţiunii împrejurările cauzei şi persoana infractorului, această pedeapsă complementară este necesară într-o societate democratică și, deci, reprezintă. în înţelesul art. 53 paragraful 1 din Constituţia României  ‘’o masura proporţională cu situaţia care a determinat-o’’.

2. una în care legiuitorul însuşi apreciază de plano ca obligatorie aplicarea acestei pedepse complementare şi obligă judecătorul la aplicarea ei subsecventă, prestabilind astfel ca gravitatea faptei justifica prin ea insasi caracterul necesar al masurii si proportionalitatea restrangerii dreptului.

Este vădit că legiuitorul penal face aplicarea aici textului constituţional de sub art. 53 paragraful 2 privind proporţionalitatea restrângerii prin aceea că:

– fie dă judecătorului aprecierea acestei proporţionalităţi,

– fie o stabileşte direct ca fiind necesară și, prin urmare, în considerarea pericolului social generic al infracţiunii, este ,,proporţională cu situaţia care a determinat-o’’.

Din orice perspectivă am privi lucrurile, rezultă că legiuitorul este preocupat de proporţionalitatea ingerinţei constând într-o restrângere a dreptului de a accede la o funcţie publică.

Având natura juridică a unei pedepse, ea nu poate fi prevăzută decât de legile cu caracter penal şi, în cazul nostru, numai de Codul penal potrivit principiului de drept nulla poena sine lege concretizat de textul constituţional de sub art. 23 paragraful 12 : “(…) Nici o pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condiţiile şi în temeiul legii. (…)”, precum şi de art. 2 paragraful 3 din Codul penal : “(…) (3) Nicio pedeapsă nu poate fi stabilită şi aplicată în afara limitelor generale ale acesteia.”

Se poate lesne observa că interdicţia din Legea nr. 90/2001, art. 2 (disimulată în incompatibilitate) este de facto şi de jure o pedeapsă similară celei prevăzute sub art. 66 paragraful 1 litera b din Codul penal.

Ca o consecinţă, căderea de a aprecia asupra necesităţii aplicării într-o societate democratică şi a proporţionalităţii ei o are, potrivit dispoziţiilor art. 67 din Codul penal, fie instanţa penală – atunci când legiuitorul lasă la aprecierea acesteia -, fie însăşi legea penală – atunci când o impune ca obligatorie, în considerarea pericolului social generic.

Este indiscutabil faptul că, deşi denumită “incompatibilitate”, natura juridică a interdicţiei dreptului de a accede la o funcţie publică este aceea de pedeapsă.

Această interdicţie, ca orice pedeapsă (este prevăzută expres ca atare de către Codul penal) nu poate fi, prin urmare, decisă şi aplicată decât de către o instanţă penală, în condiţiile legii.

În caz contrar, ea intră în coliziune cu textul constituţional de sub art. 23 paragraful 12 (care dispune că “(…) Nici o pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condiţiile şi în temeiul legii. (…)”).

În ipoteza în care “condamnarea penală” ce atrage incompatibilitatea nu include pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a accede la o funcţie ce implică exerciţiul unei autorităţi de stat, iar judecătorul speţei, în concret, a apreciat definitiv această măsură ca nefiind necesară într-o societate democratică şi, prin urmare, s-a pronunţat asupra proporţionalităţii ingerinţei/restrângerii dreptului, aşa cum o prevede textul constituţional (art. 53 paragraful 2), ea nu mai poate fi pusă în discuţie într-o lege specială cu caracter administrativ, întrucât s-ar încălca (într-o formă atipică, insidioasă) principiul non bis in idem care, într-o interpretare mai largă, exclude dubla sancţiune, dacă ea are aceeaşi sorginte.

Nu insistăm asupra argumentelor pe larg enunţate cu privire la faptul că, în ipoteza avuta în vedere de textul art. 2 din Legea nr. 90/2001, nu suntem în prezenţa unei sancţiuni administrative, ci unei veritabile pedepse/sancţiuni penale complementare.

Or, câtă vreme, o instanţă penală a statuat definitiv, în concret, asupra proporţionalităţii, restrângerii dreptului, credem că această aceasta devine obligatorie pentru legea civilă și, prin urmare, art. 2 din Legea nr. 90/2001 ar fi trebuit sa o excluda de la interdictia de a dobândi calitatea de membru al guvernului, intrucât ea  corespunde dreptului de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat.

Ca o consecinţă, cel puţin în aceste situaţii, restrângerea dreptului de a accede la funcţia publică, apreciată de un judecător ca nefiind necesară într-o societate democratică şi ca nefiind proporţională cu pericolul social concret, să fie eliminată de sub incidenţa interdicţiei avute în vedere de art. 2 din Legea nr. 90/2001.

Din păcate, textul art. 2 din Legea nr. 90/2001 nu face această distincţie şi, în cazul avut în vedere mai sus, trece peste aprecierea de proporţionalitate a ingerinţei făcută de instanţă.

Pe de altă parte, formularea “condamnare penală” nu face minime distincţii, cum ar fi, spre pildă, acele condamnări pentru infracţiuni săvârşite fără intenţie, din culpă.

Cu titlu de exemplu, o persoană care a săvârşit o infracţiune minoră de vătămare corporală din culpă (loveşte din neatenţie un biciclist pe care, mai apoi, îl transportă la spital, acoperă daunele, etc.), dar care a fost condamnat la o pedeapsă prevăzută în legea penală este, în concepţia textului de sub art. 2 din Legea nr. 90/2001, incompatibilă cu accesul la funcţia publică de membru al Guvernului !

Poate fi aceasta, oare, intenţia legiuitorului ?

Este oare proporţională ingerinţa art. 2 din Legea nr. 90/2001 în cazul concret evocat mai sus cu restrângerea dreptului în sensul avut în vedere de art. 53 paragraful 2 din Constituția României?

Desigur că nu.

Capacitatea civilă este regula, restrângerea acesteia trebuie văzută ca pe o excepţie de strictă interpretare, dovada in acest sens stand chiar textul constitutional care, dupa ce vorbeste de proportionalitate, insista asupra unei conditii: aceea de a ,,nu aduce atingere existenţei dreptului’’.

Prin urmare, considerăm că textul de sub art. 2 din Legea nr. 90/2001 este similar celui de sub art. 66 paragraful 1 lit. b din Codul penal şi, în consecinţă, are natura juridică a unei pedepse aplicate în afara regulilor penalului.

2. Atâta vreme cât Codul penal stabileşte caracterul de pedeapsă al interdicţiei de a accede la o funcţie publică şi o circumscrie unor situaţii bine determinate, formularea din textul art. 2 din Legea nr. 90/2001 „(…) persoanele care nu au suferit condamnări penale (…)are un caracter de generalitate incompatibil constituţional cu sancţiunea pe care o instituie.

Ergo, restrângerea dreptului de a accede la o funcţie publică, prevăzută în termeni generali, fără nicio circumstanţiere (având în vedere caracterul de pedeapsă complementară), este de natură să constituie o ingerinţă disproporţionată în sfera capacităţii civile a persoanelor şi să se substituie de facto şi de jure principiului constituţional nulla poena sine lege.

Practic, textul de sub art. 2 din Legea nr. 90/2001 aplică o pedeapsă complementară fără criteriile de limitare avute în vedere de natura juridică a instituţiei pedepsei, respectiv aceea de a opera cu titlu de excepţie, proporţional cu scopul urmărit, pe durată limitată şi pronunţată doar de către o instanţă penală.

Concluzia nu poate fi decât aceea că instanţa este singura în măsură să aprecieze asupra proporţionalităţii ingerinţei constând în restrângerea unui drept.

În aceste condiţii, nu poate fi susţinută constituţionalitatea unui text care are drept consecinţă juridică directă şi evidentă reiterarea acestei pedepse complementare într-o formă administrativă disimulată, în condiţiile în care acest text – art. 2 din Legea nr. 90/ 2001 – nu face parte din categoria legilor penale.

În realitate suntem în prezenţa reiterării pe cale administrativă a unei pedepse complementare prevăzută in terminis de către legea penală, respectiv dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, ceea ce este inadmisibil.

 3. Chiar dacă am admite, prin absurd, că textul de sub art. 2 din Legea nr. 90/2001 ar fi o dispoziţie cu caracter penal prevăzută într-o lege specială, el nu întruneşte elementele de previzibilitate, conciziune, preciziune ce trebuie să caracterizeze norma de drept penal.

Este ştiut faptul că norma penală, instituind măsuri privative de drepturi, are un caracter aparte, de excepţie în sistemul normelor juridice ce alcătuiesc cadrul normativ statal şi, ca urmare, ea trebuie să întrunească acele elemente care să facă previzibilă intervenţia ei, astfel încât situaţiile în care intervine şi sancţionează să poată fi în mod limpede cunoscute şi prevăzute de către cetăţeni.

Norma penală nu-şi poate permite echivocul incriminării, generalitatea şi lipsa de previzibilitate, întrucât aplicarea ei presupune restrângerea unor drepturi şi libertăţi fundamentale.

În concluzie, textul art. 2 din Legea nr. 90/2001 ce prevede această interdicţie este neconstituţional prin aceea că se substituie unei pedepse penale complementare, pe care o reitereaza disimulat, și procedează la restrângerea unui drept fără cuvenitele circumstanţieri, determinări, precizări, care să justifice previzibilitatea acestei restrângeri și în mod special proporționalitatea ei, ceea ce contravine art. 23 paragraful 12 şi art. 53 din Constituţia României.

Echivocul în forme, spunea într-o conferință profesorul I. Tanoviceanu, este sămânţa fertilă a abuzului în fond.

Asupra acestei observaţii au fost scrise consideraţiile de mai sus.

Avocat dr. Doru Costea
Baroul Bucureşti

Cuvinte cheie: , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

22 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti