Cum este corect?
21 decembrie 2016 | Daniel UDRESCU
Daniel Udrescu
Expertul contabil judiciar, nu se pronunţă cu privire la sentinţele şi deciziile date de instanţă. Şi totuşi, atunci când instanţă greşeşte, cine corectează erorile? Mă refer la erori comise de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, propagate în jos pe scara ierarhică a instanţelor, până ce un magistrat cu coloană vertebrală, dar, mai ales pregătire fiscală, vede adevărul şi se opune acestor decizii ce se vor „erori de îndrumare.” Consider că, în ipostaza faptului că actul administrativ este Decizia de impunere (nu RIF), prin soluţionarea Deciziei emisă în soluţionarea contestaţiilor se desfiinţează decizia Comisiei de soluţionare a contestaţiei, care este definitivă în sistemul căilor administrative de atac. instanţa este investită de LEGE şi are competenţă să anuleze decizia emisă în soluţionarea contestaţiilor, în baza Legii speciale nr. 554/2004 coroborată cu art. 218 alin. (3) Cod procedură fiscală.
Poate tonul glumeţ ar trebui să plece de la lege. Instanţa de contencios fiscal nu este investită să se pronunţe pe calcule, să refacă calcule, să stabilească TVA deductibil sau TVA de plată. Dacă s-ar aplica corect legea, viteza de soluţionare în Contenciosul Fiscal s-ar reduce de la ani, la cateva luni. Codul de procedură fiscală până la 2015 arată modul de contestare al actului administrativ fiscal, ce este clar, în Titlul IX:
Art. 205 Posibilitatea de contestare
(1) Împotriva titlului de creanţă, precum şi împotriva altor acte administrative fiscale se poate formula contestaţie potrivit legii. Contestaţia este o cale administrativă de atac şi nu înlătură dreptul la acţiune al celui care se consideră lezat în drepturile sale printr-un act administrativ fiscal sau prin lipsa acestuia, în condiţiile legii.
Art. 209 Organul competent
(1) Contestaţiile formulate împotriva deciziilor de impunere…, se soluţionează de către:
a) structura specializată de soluţionare a contestaţiilor din cadrul direcţiilor generale regionale ale finanţelor publice în a căror rază teritorială îşi au domiciliul fiscal contestatarii, pentru contestaţiile care au ca obiect impozite, taxe, contribuţii, datorie vamală, accesorii ale acestora, măsura de diminuare a pierderii fiscale, în cuantum de până la 5 milioane lei, precum şi pentru contestaţiile îndreptate împotriva deciziilor de reverificare, cu excepţia celor emise de organele centrale de inspecţie/control;
Aici am o problemă foarte mare. De regulă, Deciziile de soluţionare a contestaţiilor par a fi trimise de DGRFP, dar ele sunt/vin întâi tot la inspectori, care formulează răspunsul ce este trimis de la AFP la DGRFP, fără să se modifice nimic din RIF. Rar, şi numai unele DGRFP modifică lucruri care sunt adevăruri de necontestat în marea de prostie. Nu mă refer decât strict la Decizii CJUE împotriva României. Orice altă jurisprudenţă are eticheta”FLIT” („Fără Lege Ia Tot”). Menţionam că în sensul trimiterilor la următoarele hotărâri ale CJUE, care sunt IZVOR de drept în România în baza art. 148 alin. (2) din Constituţia României şi art. 11.11 din Codul fiscal nou, în sensul în care prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, acestea au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare. ANAF nu a ţinut cont de următoarele prevederi, nesancţionate corect de lege, dar nici de Ministerul Public:
– TVA inclus în preţ (Codul fiscal la Norma 23 alin. (2), teza a II-a, la art. 140 Cod fiscal: ”De regulă, preţul include taxa în cazul livrărilor de bunuri şi/sau prestărilor de servicii direct către populaţie,”) în baza cauzelor conexate C-249/12 și C-250/12, Tulică și Plavoșin. CA Bucureşti a anulat Decizia nr. 2/2011 a Comisiei Fiscale Centrale, modificată prin Decizia nr. 6/2015.
– Deductibilitatea TVA şi ignorarea dreptului legal de a calcula şi deduce TVA în timpul inspecţiei fiscale. TVA deductibil trebuie acordat imediat, spune cauza C-183/2014 Salomie şi Oltean, care a rezolvat acest aspect. Prin cauza C-324/11 cu privire la deductibilitate exista practică legală pe care ANAF nu a folosit-o în control.
– Neaplicarea unei metode legal aprobate de stabilire a TVA deductibil, consemnată la art. 77^1 Cod fiscal, care anulează prezentarea facturilor a fost soluţionată în cauza C-424/12 SC Fatorie SRL trimisă de CA Oradea, la punctul 33 „În această privinţă, trebuie amintit că o persoană impozabilă, care trebuie să plătească, în calitate de destinatar al serviciilor, TVA-ul aferent acestora, nu este obligată să deţină o factură întocmită conform condiţiilor de formă prevăzute de Directiva TVA pentru a-şi putea exercita dreptul de deducere şi trebuie numai să îndeplinească formalităţile stabilite de statul membru respectiv în exercitarea opţiunii care îi este oferită de articolul 178 litera (f) menţionat (a se vedea în acest sens Hotărârea Bockemühl, citată anterior, punctul 47).” O construcţie nu poate exista fără costuri de construire, pentru care s-a emis decizie de impunere de către DITL, neanulată, dar care se pot estima printr-o expertiză evaluatorie. Deci TVA deductibil este uşor de estimat dacă se vrea, fără factură.
– dobânzile şi penalităţile nu trebuie să fie excesive – cauza C-183/2014 Salomie şi Oltean, dar şi cauza C-424/12 SC Fatorie SRL trimisă de CA Oradea la punctul 50 spune: În ceea ce priveşte majorările de întârziere, trebuie amintit că, în lipsa unei armonizări a legislaţiei Uniunii în domeniul sancţiunilor aplicabile în caz de nerespectare a condiţiilor prevăzute de un regim instituit prin această legislaţie, statele membre rămân competente să aleagă sancţiunile care le par adecvate. Acestea sunt însă obligate să îşi exercite competenţele cu respectarea dreptului Uniunii şi a principiilor sale generale şi, în consecinţă, cu respectarea principiului proporţionalităţii (se vedea în acest sens printre altele Hotărârea din 16 decembrie 1992, Comisia/Grecia, C-210/91, Rec., p. I-6735, punctul 19 şi jurisprudenţa citată, Hotărârea din 7 decembrie 2000, de Andrade, C-213/99, Rec., p. I-11083, punctul 20, precum şi Hotărârea Rodopi-M 91, citată anterior, punctul 31).
– Lipsa legislaţiei secundare în baza principiului tempus regit actum:
a) Ordinul ANAF nr. 1415/2009;
b) Ordinul ANAF nr. 1786/2010.
– Bineînţeles că înainte de aderarea României a existat Cauza C-90/02 Bockemühl, pe care România nu o are tradusă oficial.
Sistemul actual fiscal nu funcţionează corect. Comisia de soluţionare a contestaţiilor nu face nimic diferit, feuda fiscală REFUZÂND orice jurisprudenţă, chiar dacă ar trebi respectat art. 210 din Codul de procedură fiscală prin care Comisia:
(1) În soluţionarea contestaţiei, organul competent se pronunţă prin decizie sau dispoziţie, după caz.
(2) Decizia sau dispoziţia emisă în soluţionarea contestaţiei este definitivă în sistemul căilor administrative de atac.
Din punctul meu de vedere, Decizia Comisiei ar trebui să fie un fel de judecare a fondului, dacă am avea cele 3 căi: Fond, Apel, Recurs. Din acest punct de vedere, rămânerea definitivă în sistemul căilor de atac nu are independenţa de care ar avea nevoie sistemul. De fapt, contestatarul atacă această Decizie, nu actul administrativ fiscal. Reforma şi judecarea unei contestaţii de către un nivel de profesionalism neataşat fiscului ar proteja contribuabilul de acest abuz al oligarhiei fiscale, în care vedem mai mult decât normal, mai toţi capii conducerii fiscale cu dosare penale, care arată, că protejau interese private străine de lege. Şi acest lucru nu este normal, judecarea contestaţiilor trebuie să fie independentă.
Or, tocmai acest vid cu iz de aservire feudală împiedică o judecată corectă. Am spus în alte articole că două decizii de impunere cu două baze de impunere diferite pentru acelaşi bun, una emisă de autoritate locală pentru impozitarea clădirii, calculate pe baze legale şi argumentată ştiinţific cât mai aproape de costul de construire, şi una a ANAF pe baza calculării TVA deductibil către zero, nu sunt legale. Şi totuşi, acest aspect a fost ignorat din 2010 de la declanşarea războiului fiscal.
Este opinia expertului că Decizia de impunere a ANAF este nulă, cu recomandarea ridicării unei excepţii de nelegalitate, în baza art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 – Legalitatea unui act administrativ unilateral poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepţie, din oficiu sau la cererea părţii interesate. Drept pentru care înainte de a judeca fondul, INSTANŢA trebuie să se pronunţe cu privire la existenţa a două decizii concomitente cu două baze de impunere diferite pentru acelaşi bun, situaţie ce nu poate fi posibilă legal.
În baza art. 47 CPF 2015 – Desfiinţarea sau modificarea actelor administrative fiscale (1) Actul administrativ fiscal poate fi modificat, anulat sau desființat în condițiile prezentului cod.
(2) Anularea ori desființarea totală sau parțială, cu titlu irevocabil, potrivit legii, a actelor administrative fiscale prin care s-au stabilit creanțe fiscale principale atrage anularea, desființarea ori modificarea atât a actelor administrative fiscale prin care s-au stabilit creanțe fiscale accesorii aferente creanțelor fiscale principale individualizate în actele administrative fiscale anulate ori desființate, cât și a actelor administrative fiscale subsecvente emise în baza actelor administrative fiscale anulate sau desființate, chiar dacă actele administrative fiscale prin care s-au stabilit creanțe fiscale accesorii sau actele administrative fiscale subsecvente au rămas definitive în sistemul căilor administrative de atac sau judiciare. În acest caz, organul fiscal emitent, din oficiu sau la cererea contribuabilului, va emite un nou act administrativ fiscal, prin care va desființa sau modifica în mod corespunzător actele administrative fiscale prin care s-au stabilit creanțe fiscale accesorii sau actele administrative fiscale subsecvente.
(3) Se anulează ori se desființează, total sau parțial, chiar dacă împotriva acestora s-au exercitat sau nu căi de atac, actele administrative fiscale prin care s-au stabilit, în mod eronat, creanțe fiscale accesorii aferente creanțelor fiscale principale prin orice modalitate.
Norma metodologică 46.1 b) constatarea nulităţii actului administrativ fiscal potrivit art. 45 din Codul de procedură fiscală; Art. 45 Opozabilitatea actului administrativ fiscal:
(1) Actul administrativ fiscal produce efecte din momentul în care este comunicat contribuabilului sau la o dată ulterioară menţionată în actul administrativ comunicat, potrivit legii.
(2) Actul administrativ fiscal ce nu a fost comunicat potrivit art. 44 nu este opozabil contribuabilului și nu produce nici un efect juridic.
Actul administrativ fiscal legal este Decizia de impunere a DITL, pe lângă declaraţiile fiscale ale contribuabilului, ce nu au fost desfiinţate, dar au fost comunicate legal. ANAF nu a comunicat acte de procedură fiscală de desfiinţare a deciziilor de impunere anterioare, ale Serviciilor de impozite locale pentru perioada din RIF, nici pentru Decizie de impunere, conform art. 44 CPF, rezultând că până la data raportului acestea nu pot fi opozabile. Serviciul de impozite locale a constatat creanţe fiscale compuse din impozit pe teren/clădiri, care pot fi anulate NUMAI ÎN CONDIŢIILE PREZENTULUI COD DE PROCEDURĂ FISCALĂ.
În baza art. 86 – Decizia de impunere
Decizia de impunere se emite de organul fiscal competent. Organul fiscal emite decizie de impunere ori de câte ori acesta modifică baza de impunere, ca urmare a unor constatări prealabile ale organului fiscal sau în baza unei inspecții fiscale.
Codul de procedură fiscală este categoric – Organul fiscal emite decizie de impunere ori de câte ori acesta modifică baza de impunere, ca urmare a unor constatări prealabile ale organului fiscal sau în baza unei inspecții fiscale.
Serviciul de impozite locale a stabilit un număr de decizii de impunere pe numele contribuabilului pentru care a stabilit o bază de impunere pentru fiecare clădire, pe baza căruia a stabilit impozitul pe clădiri. Această bază de impunere trebuia să fie folosită de ANAF pentru calculul TVA deductibil la respectivele clădiri. ANAF a ignorat această bază de impunere şi şi-a stabilit o altă bază de impunere ce aduce prejudicii Serviciul de impozite locale prin reducerea bazei de impunere şi a impozitului la clădiri sau pune în nelegalitate Serviciul de impozite locale.
ANAF nu a anulat decizia de impunere prin procedura dată de Codul de procedură fiscală, netrimiţând cauza la Comisia fiscală Centrală pentru rezolvarea conflictului de competenţă şi nu a urmat nici calea dată de Legea nr. 554/2004, dar a modificat baza de impunere (zero în unele cazuri), fără să informeze DITL.
O problemă majoră este COMPETENŢA dintre cele două tipuri de autoritate care stabilesc creanţe fiscale autoritatea locală şi cea centrală.
În baza art. 37 Cod de procedură fiscală, administrarea creanțelor fiscale datorate bugetului local, respectiv impozitul pe clădiri, care se face venit la bugetul local, potrivit Codului fiscal, se realizează prin organul fiscal local, prin impunerea bunului. Creanţa fiscală se stabileşte în baza art. 93 Sfera și actele de stabilire a creanțelor fiscale:
(1) Stabilirea creanțelor fiscale reprezintă activitatea de determinare a materiei impozabile, de calculare a bazei de impozitare și a creanțelor fiscale.
(2) Creanțele fiscale se stabilesc astfel:
a) prin declarație de impunere, în condițiile art. 95 alin. (4) și art. 102 alin. (2);
b) prin decizie de impunere emisă de organul fiscal, în celelalte cazuri.
Următorul aspect este cel al competenţei referitoare la decizia de impunere ANAF conform art. 95 Cod de procedură fiscală:
(1) Decizia de impunere se emite de organul fiscal competent.
(2) Organul fiscal emite decizie de impunere ori de câte ori acesta stabilește sau modifică baza de impozitare ca urmare a unei verificări documentare, a unei inspecții fiscale ori a unei verificări a situației fiscale personale, efectuate în condițiile legii.
În momentul în care ANAF vine şi modifică baza impozabilă, reducând baza impozabilă a clădirii, prin refuzul de a acorda TVA deductibil (calculat la baza impozabilă a clădirii stabilită de autoritatea locală), avem un conflict de competenţă, aşa cum este definit de art. 41 Cod procedură fiscală, ce trebuie rezolvat de Comisia fiscală centrală. În cazul de faţă, prin declaraţie la autoritatea locală s-a înregistrat fiscal clădirea construită, autoritatea locală emiţând DECLARAŢIE FISCALĂ, ce este act administrativ fiscal, ce nu a fost anulat. ANAF a nesocotit o decizie de impunere ce nu a fost anulată, a încalcat LEGEA şi nu a calculat TVA deductibil la valoarea declarată la autoritatea locală. Actul administrativ Decizie de impunere care stabileşte o bază de impunere pentru clădire, la care se calculează impozit pe construcţie de către autoritatea locală, a fost anulat de ANAF şi NECOMUNICAT pentru noua valoare ZERO, fără a avea calitate şi competenţă, fără ca subiectul contribuabil să-şi exercite căile de atac prevăzute de Legea nr. 554/2004, emiţându-se pentru aceeaşi clădire o a doua bază de impunere (nelegală) pentru calculul TVA deductibil.
Procedural, Decizia Comisiei de soluţionare a contestaţiilor urmează sau ar trebui să urmeze art. 216 Soluţii asupra contestaţiei:
(1) Prin decizie contestaţia va putea fi admisă, în totalitate sau în parte, ori respinsă.
(2) În cazul admiterii contestaţiei se decide, după caz, anularea totală sau parţială a actului atacat.
(3) Prin decizie se poate desfiinţa total sau parţial actul administrativ atacat, situaţie în care urmează să se încheie un nou act administrativ fiscal care va avea în vedere strict considerentele deciziei de soluţionare.
Atrag atenţia că DGRFP nu are competenţă de modificare a calculelor, ci actul administrativ fiscal decizia de impunere este anulat în tot sau în parte, trimiţându-se înapoi RIF, către ANAF, care formulează răspunsul cu noua Decizie de impunere, act ce este trimis de la AFP la DGRFP.
Şi acum vine bomba. Instanţele nu au competenţă decât de anulare a Deciziei. În baza art. 218, calea de atac a contestatorului este instanţa de contencios:
(1) Decizia privind soluţionarea contestaţiei se comunică contestatorului, persoanelor introduse, în condiţiile art. 44, precum şi organului fiscal emitent al actului administrativ atacat.
(2) Deciziile emise în soluţionarea contestaţiilor pot fi atacate de către contestatar sau de către persoanele introduse în procedura de soluţionare a contestaţiei potrivit art. 212, la instanţa judecătorească de contencios administrativ competentă, în condiţiile legii.
(3) În situaţia atacării la instanţa judecătorească de contencios administrativ competentă potrivit alin. (2) a deciziei prin care s-a dispus desfiinţarea, încheierea noului act administrativ fiscal ca urmare a soluţiei de desfiinţare emise în procedura de soluţionare a contestaţiei se face după ce hotărârea judecătorească a rămas definitivă şi irevocabilă.
Aliniatul 3 este foarte clar. Instanţa dispune desfiinţarea Deciziilor emise în soluţionarea contestaţiilor, care sunt definitive, conform art. 210 alin. (2) în sistemul căilor administrative de atac. Instanţa poate numai să anuleze Deciziile emise în soluţionarea contestaţiilor. Prin anulare, ANAF urmează obligarea de către instanţă, ca să încheie un nou act administrativ fiscal, numai după ce decizia instanţei rămâne definitivă şi irevocabilă.
Şi atunci de ce îşi permit ICCJ şi de acolo în jos Curţile de Apel şi Tribunalele să facă calcule şi să dea decizii aberante? Cine dă de pâmânt cu aceşti judecători care îşi depăşesc competenţa? Când intervine CSM şi Inspecţia Judiciară să reglementeze sau să se sesizeze din oficiu că Instanţa de Contencios Fiscal comite abuzuri de putere în detrimentul contribuabilului? Mai grav, când se sesizează Ministerul Public? Oare Parlamentul nu poate să constituie o comisie de anchetă şi să îndrepte aeste abuzuri? Oare Parlamentul nu vede că LEGEA este strâmbă sau strâmb aplicată?
Îmi face o deosebită plăcere să ataşez o sentinţă de la CA Piteşti, ce foloseşte acelaşi raţionament ca şi CA Cluj, anulând Decizia de soluţionare a contestaţiei. Chiar dacă actul administrativ este Decizia de impunere (nu RIF), prin soluţionarea Deciziei emisă în soluţionarea contestaţiilor se desfiinţează decizia definitivă în sistemul căilor administrative de atac. Atât are competenţă instanţa, în baza Legii speciale nr. 554/2004.
Sentința o puteți accesa apăsând aici, aici și aici.
