Este sau nu obligatorie urmarea procedurii prevăzută de art. 6 și 7 din Legea nr. 194/2011, pentru a se putea reține existența infracțiunilor prevăzute de art. 16 din aceeași lege? (Chestiune de drept)
19 decembrie 2016 | Valerian CIOCLEI
Valerian Cioclei
Subsemnatul Valerian Cioclei
Profesor universitar doctor la Departamentul de Drept penal al Facultății de Drept a Universității din București
La solicitarea I.C.C.J. Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală
În cauza înregistrată sub nr. 3709/1/2016 și
În baza art. 476 alin. (10) raportat la art. 473 alin. (5) C.proc.pen.
am formulat prezenta
OPINIE JURIDICĂ
Cu privire la următoarea chestiune de drept:
– în analiza laturii obiective a infracțiunii prevăzută de art. 16 din Legea nr. 194/2011, raportarea la prevederile Deciziei 2005/387/JAI a Consiliului UE și la anexele acesteia, respectiv la rapoartele anuale ale EMCDDA Europol este suficientă pentru a stabili caracterul unui produs de a fi susceptibil să aibă efecte psihoactive, în condițiile în care Legea nr. 194/2011 nu face nicio trimitere la decizia și rapoartele menționate?
– în analiza laturii obiective a infracțiunii prevăzută de art. 16 din Legea nr. 194/2011, pentru a stabili caracterul unui produs de a fi susceptibil să aibă efecte psihoactive este obligatorie urmarea procedurii prevăzută de art. 6 și 7 din Legea nr. 194/2011, aplicabilă în situația autorizării operațiunilor cu acest tip de produse?
TEXTE LEGALE CU INCIDENȚĂ ÎN CAUZĂ
Legea nr. 194/2011
Art. 1. Prezenta lege stabileşte cadrul legal aplicabil preparatelor, substanţelor, plantelor, ciupercilor sau combinaţiilor acestora, denumite în continuare produse, susceptibile să aibă efecte psihoactive, asemănătoare celor determinate de substanţele sau preparatele stupefiante ori psihotrope, plantele sau substanţele aflate sub control naţional, altele decât cele care au regimul juridic stabilit prin acte normative în vigoare, şi instituie măsuri de prevenire, control şi combatere a consumului în vederea protejării sănătăţii populaţiei de acţiunile negative ale acestora.
Art. 2. În înţelesul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:
a) substitut – orice substanţă sau asociere de substanţe de origine naturală ori sintetică, în orice stare fizică, sau orice produs, plantă, ciupercă ori părţi ale acestora al căror regim juridic nu este reglementat prin alte dispoziţii legale, care are capacitatea de a produce efecte psihoactive şi care, indiferent de conţinut, denumire, mod de administrare, de prezentare sau de publicitate este ori poate fi folosit în locul unei substanţe sau preparat stupefiant ori cu efecte psihotrope sau în locul unei plante ori substanţe aflate sub control naţional sau pentru aceleaşi scopuri;
Art. 3. (1) Operaţiunile cu produse care sunt susceptibile de a avea efecte psihoactive se supun autorizării în condiţiile stabilite de prezenta lege.
(2) Până la obţinerea autorizaţiei este interzisă desfăşurarea de operaţiuni cu produsul ce face obiectul autorizării.
(3) Se consideră că un produs este susceptibil de a avea efecte psihoactive dacă se poate aprecia în mod rezonabil că ar produce asemenea efecte, dacă nu este folosit sau nu putea fi folosit în scopul pentru care a fost produs.
(4) La aprecierea caracterului rezonabil se pot lua în considerare, fără a se limita la acestea, următoarele criterii:
a) lipsa ori insuficienţa elementelor pentru determinarea regimului juridic al produsului;
b) caracteristicile produsului, în principal compoziţia, sau lipsa indicării acestora;
c) consumul, ca destinaţie previzibilă a produsului;
d) prezentarea produsului, etichetarea sa, orice avertizări sau instrucţiuni pentru utilizarea lui, precum şi orice altă indicaţie ori informaţie referitoare la acestea sau chiar lipsa lor.
Art. 4. Orice operator ce desfăşoară sau intenţionează să desfăşoare operaţiuni cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive prin consum, chiar dacă scopul pentru care a fost produs nu este consumul, altele decât cele care au regimul juridic stabilit prin acte normative în vigoare, are obligaţia de a solicita A.N.S.V.S.A. o autorizaţie, astfel cum este definită la art. 2 lit. h).
Art. 6. A.N.S.V.S.A. analizează documentaţia depusă şi transmite mostrele furnizate de solicitant, în vederea analizării compoziţiei calitative şi cantitative a produsului, laboratoarelor acreditate în Uniunea Europeană sau în Spaţiul Economic European.
Art. 7. (1) După obţinerea rezultatului analizelor de laborator, o copie certificată a acestora, împreună cu documentaţia aferentă, se transmite de către A.N.S.V.S.A., spre evaluare, comisiei constituite atât din specialişti din comisia de farmacologie clinică, toxicologie şi toxicodependenţă şi din comisia de psihiatrie ale Ministerului Sănătăţii, cât şi din specialişti din structurile specializate ale Ministerului Afacerilor Interne, în vederea certificării dacă produsul are sau nu efecte psihoactive.
(2) Nominalizarea persoanelor care fac parte din comisia prevăzută la alin. (1) se aprobă prin ordin comun al ministrului sănătăţii şi al ministrului afacerilor interne, în termen de maximum 10 zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi.
(3) Comisia prevăzută la alin. (1) poate solicita efectuarea de analize de laborator suplimentare.
Art. 9. (1) Dacă în urma evaluării se constată că produsul pentru care se solicită autorizarea este substitut, A.N.S.V.S.A.:
a) comunică solicitantului refuzul de eliberare a autorizaţiei, în condiţiile prezentei legi;
b) notifică Ministerul Sănătăţii în vederea efectuării demersurilor necesare pentru înscrierea substitutului în unul dintre tabelele din anexa la Legea nr. 339/2005 privind regimul juridic al plantelor, substanţelor şi preparatelor stupefiante şi psihotrope, cu modificările şi completările ulterioare, şi, respectiv, la Legea nr. 143/2000 privind prevenirea şi combaterea traficului şi consumului ilicit de droguri, cu modificările şi completările ulterioare.
(2) Dacă în urma evaluării se constată că produsul pentru care se solicită autorizarea nu este substitut, A.N.S.V.S.A. eliberează autorizaţia pentru operaţiunile şi produsele solicitate, în termen de 30 de zile de la data obţinerii rezultatelor analizelor şi evaluărilor prevăzute la art. 6 şi 7.
(3) A.N.S.V.S.A. ţine şi actualizează un registru special în care se înscriu operaţiunile şi produsele pentru care se emite autorizaţie, precum şi operatorii autorizaţi; datele din registru se fac publice prin afişare pe pagina de internet a instituţiei.
Art. 16. 1) Fapta persoanei care, fără a deţine autorizaţie eliberată în condiţiile prezentei legi, efectuează, fără drept, operaţiuni cu produse ştiind că acestea sunt susceptibile de a avea efecte psihoactive constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă, dacă fapta nu constituie o infracţiune mai gravă.
(2) Fapta persoanei care, fără a deţine autorizaţie eliberată în condiţiile prezentei legi, efectuează, fără drept, operaţiuni cu produse despre care trebuia sau putea să prevadă că sunt susceptibile de a avea efecte psihoactive constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.
Aspecte avute în vedere
Deși sunt formulate două întrebări, după părerea mea, problema de drept este una singură, și anume: este sau nu obligatorie urmarea procedurii prevăzută de art. 6 și 7 din Legea nr. 194/2011, pentru a se putea reține existența infracțiunilor prevăzute de art. 16 din aceeași lege? Pentru a răspunde la această întrebare, două aspecte trebuie avute în vedere. În primul rând, trebuie explicat sensul sintagmei produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, în cadrul laturii obiective a infracțiunilor prevăzute de art. 16 din Legea 194/2011, cu raportare la urmarea imediată a infracțiunii (1). În al doilea rând, trebuie analizat obiectul juridic al infracțiunii, pentru a se stabili limitele în care operează protecția penală (2).
1. Sensul sintagmei produse susceptibile de a avea efecte psihoactive în cadrul laturii obiective a infracțiunilor prevăzute de art. 16 din Legea nr. 194/2011, cu raportare la urmarea imediată a infracțiunii
În art. 16 din Legea nr. 194/2011 sunt prevăzute două infracțiuni, dar o singură faptă. Astfel, în alin. (1) este incriminată fapta comisă cu intenție, în ambele modalități, iar în alin. (2) este incriminată aceeași faptă comisă din culpă, în modalitatea culpei simple (fără prevederea rezultatului faptei). Din acest punct de vedere textul este redactat defectuos, cu ignorarea dispozițiilor art. 16 C. pen., consecința fiind aceea că fapta comisă din culpă cu prevedere nu poate fi sancționată, ceea ce nu are nicio logică. Dar acest aspect este nerelevant pentru analiza ce urmează, care vizează doar latura obiectivă.
Latura obiectivă are aceeași configurație pentru ambele infracțiuni, indiferent de forma de vinovăție. Elementul material al laturii obiective constă într-o acțiune, respectiv efectuarea de operațiuni. Elementului material al laturii obiective îi sunt atașate trei condiții esențiale, cumulative: prima condiție este ca fapta să se comită fără a deține autorizație în condițiile legii; a doua condiție este ca fapta să se realizeze fără drept; a treia condiție este ca fapta (operațiunea) să privească (să aibă ca obiect) produse susceptibile de a avea efecte psihoactive. Rezultă că sintagma care ne interesează reprezintă, în conținutul laturii obiective a infracțiunii, o condiție esențială atașată elementului material. Ca în cazul oricărei infracțiuni, de condiția esențială atașată elementului material depinde însăși existența infracțiunii. Altfel spus, în lipsa condiției esențiale (sau uneia dintre ele în cazul în care sunt mai multe) infracțiunea nu există (fapta nu este prevăzută de legea penală, lipsind unul dintre elementele laturii obiective, sau, cu alte cuvinte, nu se realizează condițiile tipicității obiective).
Sintagma produs susceptibil de a avea efecte psihoactive este explicată în art. 3 alin. (3) și (4) din Legea nr. 194/2011 astfel: „(3) Se consideră că un produs este susceptibil de a avea efecte psihoactive dacă se poate aprecia în mod rezonabil că ar produce asemenea efecte, dacă nu este folosit sau nu putea fi folosit în scopul pentru care a fost produs. (4) La aprecierea caracterului rezonabil se pot lua în considerare, fără a se limita la acestea, următoarele criterii: a) lipsa ori insuficienţa elementelor pentru determinarea regimului juridic al produsului; b) caracteristicile produsului, în principal compoziţia, sau lipsa indicării acestora; c) consumul, ca destinaţie previzibilă a produsului; d) prezentarea produsului, etichetarea sa, orice avertizări sau instrucţiuni pentru utilizarea lui, precum şi orice altă indicaţie ori informaţie referitoare la acestea sau chiar lipsa lor”.
Aparent, condiția atașată elementului material este realizată atunci când se poate aprecia în mod rezonabil, conform criteriilor prevăzute de lege, că produsul în cauză ar produce efecte psihoactive. Într-o astfel de interpretare nu ar fi necesară parcurgerea procedurii prin care se atestă dacă produsul este sau nu substitut, adică, dacă produsul în cauză are sau nu efecte psihoactive (a se vedea mai jos, la pct. 2, discuția privind calitatea de substitut). Dacă analizăm însă această condiție atașată elementului material în contextul întregii laturi obiective, aparența se dovedește înșelătoare.
Astfel, în conținutul laturii obiective un rol esențial îl are și urmarea imediată a infracțiunii. Fie că urmarea imediată este reprezentată de o stare de pericol, fie că este reprezentată de un rezultat, de existența ei depinde existența infracțiunii. În cazul infracțiunii analizate, urmarea imediată este o stare de pericol pentru sănătatea persoanei. Această urmare rezultă din obiectul juridic al infracțiunii care, așa cum se va explica la pct. 2, este reprezentat de sănătatea persoanei, în raport cu produsele ce au efecte psihoactive.
Ca atare, pentru ca urmarea imediată a faptei să se poată realiza este necesar ca produsul ce a constituit obiectul operațiunii efectuate să aibă aptitudinea de a pune în pericol sănătatea persoanei, prin efectele sale psihoactive. Dacă o asemenea aptitudine nu există, urmarea imediată a infracțiunii nu se poate produce și, în consecință, nu există infracțiune. Din această perspectivă, simpla susceptibilitate a produsului de a avea efecte psihoactive devine insuficientă, iar procedura prin care se atestă dacă produsul este sau nu substitut apare ca inevitabilă. O astfel de interpretare trebuie pusă și în legătură cu analiza obiectului juridic al infracțiunii, deoarece legătura dintre urmarea imediată și obiectul juridic al unei infracțiuni este indisolubilă.
2. Obiectul juridic al infracțiunilor prevăzute de art. 16 din Legea nr. 194/2011
Deși, în general, se consideră că problema obiectului juridic al unei infracțiuni (valoarea socială ocrotită) este una de ordin strict teoretic, în anumite situații, consecințele practice sunt extrem de importante. Astfel, în lipsa obiectului juridic, fapta este putativă, adică aceasta are caracter penal numai în mintea făptuitorului. În consecință, o astfel de faptă nu va reprezenta infracțiune[1].
Pentru a stabili obiectul juridic al infracțiunilor prevăzute de art. 16 din Legea nr. 194/2011 este necesar să identificăm rațiunea acestei legi și relațiile sociale pe care legiuitorul a urmărit să le protejeze prin incriminările din cuprinsul ei.
Rațiunea legii rezultă, în mod sintetic, din denumirea ei, respectiv din faptul că se referă la: „combaterea operaţiunilor cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, altele decât cele prevăzute de acte normative în vigoare”. În detaliu, scopul legii rezultă din art. 1 care prevede că: „Prezenta lege stabileşte cadrul legal aplicabil preparatelor, substanţelor, plantelor, ciupercilor sau combinaţiilor acestora, denumite în continuare produse, susceptibile să aibă efecte psihoactive, asemănătoare celor determinate de substanţele sau preparatele stupefiante ori psihotrope, plantele sau substanţele aflate sub control naţional, altele decât cele care au regimul juridic stabilit prin acte normative în vigoare, şi instituie măsuri de prevenire, control şi combatere a consumului în vederea protejării sănătăţii populaţiei de acţiunile negative ale acestora”. Este important de reținut că efectele psihoactive ale produselor vizate de legiuitor sunt acele efecte asemănătoare celor determinate de substanţele sau preparatele stupefiante ori psihotrope, adică de droguri, așa cum sunt ele definite prin art. 1 lit. b) din Legea nr. 143/2000.
Rezultă că rațiunea legii este de a controla operațiunile cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive în scopul de a proteja sănătatea populației împotriva acțiunii negative a unor astfel de produse.
Pentru a-și atinge scopul de a controla operațiunile cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, legea prevede că astfel de operațiuni sunt supuse autorizării (art. 3), drept pentru care, orice operator ce desfăşoară sau intenţionează să desfăşoare operaţiuni cu astfel de produse are obligaţia de a solicita la Autoritatea Naţională Sanitară Veterinară şi pentru Siguranţa Alimentelor (A.N.S.V.S.A.) o autorizaţie (art. 4). Procedura de autorizare presupune efectuarea unor analize în „laboratoarele acreditate în Uniunea Europeană sau în Spaţiul Economic European”, precum și o evaluare din partea unei Comisii naționale, „în vederea certificării dacă produsul are sau nu efecte psihoactive” (art. 6 și 7). În urma derulării procedurilor, două soluții sunt posibile, conform art. 9: „ (1) Dacă în urma evaluării se constată că produsul pentru care se solicită autorizarea este substitut, A.N.S.V.S.A.: a) comunică solicitantului refuzul de eliberare a autorizaţiei, în condiţiile prezentei legi; b) notifică Ministerul Sănătăţii în vederea efectuării demersurilor necesare pentru înscrierea substitutului în unul dintre tabelele din anexa la Legea nr. 339/2005 privind regimul juridic al plantelor, substanţelor şi preparatelor stupefiante şi psihotrope, cu modificările şi completările ulterioare, şi, respectiv, la Legea nr. 143/2000 privind prevenirea şi combaterea traficului şi consumului ilicit de droguri, cu modificările şi completările ulterioare. (2) Dacă în urma evaluării se constată că produsul pentru care se solicită autorizarea nu este substitut, A.N.S.V.S.A. eliberează autorizaţia pentru operaţiunile şi produsele solicitate, în termen de 30 de zile de la data obţinerii rezultatelor analizelor şi evaluărilor prevăzute la art. 6 şi 7”.
Cu alte cuvinte, sunt controlate operațiunile cu substanțe sau asocieri de substanțe care au același efect ca și drogurile, dar nu au fost (încă) trecute în tabelele corespunzătoare din Legea nr. 143/2000, privind prevenirea și combaterea traficului și consumului ilicit de droguri. Aceste substanțe sunt denumite generic substitut, termen explicat în art. 2 lit. a) din Legea nr. 194/2011. Calitatea de substitut a unei substanțe sau asocieri de substanțe nu poate fi stabilită decât de către A.N.S.V.S.A., conform procedurilor prevăzute de art. 6 și 7 din Legea nr. 194/2011. În cazul în care constată că un produs este substitut, A.N.S.V.S.A notifică Ministerul Sănătăţii în vederea efectuării demersurilor necesare pentru înscrierea substitutului în unul dintre tabelele din anexa la Legea nr. 339/2005 privind regimul juridic al plantelor, substanţelor şi preparatelor stupefiante şi psihotrope, şi, respectiv, la Legea nr. 143/2000 privind prevenirea şi combaterea traficului şi consumului ilicit de droguri, conform art. 9 lit. b) din Legea nr. 194/2011. Din momentul în care substitutul apare într-una din anexele I-III din Legea nr. 143/2000 el este considerat drog (de risc sau, după caz, de mare risc), iar operațiile ilegale cu acesta vor cădea sub incidența uneia dintre infracțiunile din respectiva lege.
În cazul în care controlul descris anterior este evitat, efectuându-se operațiuni cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive fără autorizație, intervin sancțiunile. În acest sens, legiuitorul a incriminat faptele prevăzute la art. 16 din Legea nr. 194/2011.
În logica celor arătate anterior, rezultă că obiectul juridic al infracțiunilor prevăzute de art. 16 din Legea nr. 194/2011 este reprezentat de relațiile sociale privind ocrotirea sănătății populației împotriva acțiunii negative a unor produse ce au efecte psihoactive (asemănătoare drogurilor). Pe scurt, se poate spune că obiectul juridic (valoarea ocrotită) este reprezentat(ă) de sănătatea persoanei în raport cu produsele ce au efecte psihoactive. Pentru existența obiectului juridic este necesar ca produsul cu care au fost efectuate operațiuni să aibă efecte psihoactive, altfel spus să fie considerat substitut. Dacă produsul nu are nici un efect asupra sănătății persoanei sau are alte efecte negative decât cele psihoactive, obiectul juridic al infracțiunii prevăzute de art. 16 lipsește. Într-o astfel de ipoteză, din perspectiva art. 16 fapta este putativă. Calitatea de substitut a produsului este deci necesară pentru existența obiectului juridic al infracțiunii. Or, conform celor sus-menționate singura autoritate competentă a stabili „calitatea” de substitut a unui produs este A.N.S.V.S.A și singura procedură de urmat este cea prevăzută de art. 6 și 7 din Legea nr. 194/2011.
Prin urmare, apreciez că în toate cauzele privind infracțiunile prevăzute de art. 16 din Legea nr. 194/2011 se impune parcurgerea procedurii necesare stabilirii calității de substitut a produsului ce a constituit obiectul operațiunilor imputate. În cauzele de acest gen, atunci când este posibil, raportarea la prevederile Deciziei 2005/387/JAI a Consiliului UE și la anexele acesteia, respectiv la rapoartele anuale ale EMCDDA Europol reprezintă un argument puternic pentru declanșarea procedurilor prevăzute de art. 6 și 7 din Legea nr. 194/2011, dar insuficient, cum am explicat mai sus, în stabilirea existenței obiectului juridic al infracțiunii.
Dincolo de argumentele tehnice raportate la existența infracțiunii și dincolo de interesul soluționării legale a unei cauze penale de acest gen, există și un argument de politică penală, precum și un interes mai larg privind prevenirea și combaterea fenomenului legat de traficul și consumul ilicit de droguri, care impun parcurgerea procedurilor menționate. Este important a se înțelege că Legea nr. 194/2011 este un instrument ce permite lupta împotriva traficării și consumului unor substanțe cu efect de drog (cele numite generic „etnobotanice”, dar nu numai), înainte ca ele să fie catalogate ca atare. Din această perspectivă, parcurgerea procedurilor în fiecare cauză va conduce la trecerea rapidă a fiecărui produs substitut în categoria drogurilor, permițând din acel moment încadrarea viitoarelor operațiuni cu aceleași produse într-o infracțiune mai gravă, dintre cele prevăzute în Legea nr. 143/2000. Rămânerea în pasivitate cu privire la parcurgerea procedurilor ar însemna perpetuarea încadrării într-o faptă sancționată mai blând, în condițiile în care efectele nocive ale produselor traficate sunt cele ale unor droguri. Ar fi nesocotit aspectul preventiv al Legii nr. 194/2011 care oferă „sancțiuni substitut” pentru traficul unor produse substitut, produse ce trebuie să aibă doar vremelnic această calitate, respectiv doar în intervalul cuprins între momentul apariției lor pe „piață” și momentul în care autoritatea competentă le certifică a fi droguri. Or, din punctul de vedere al unei politici penale eficiente, acest interval trebuie să fie cât mai mic.
P.S.
Infracțiunile prevăzute de art. 16 din Legea nr. 194/2011 sunt, în mod evident, concepute în mod deficitar. Textul în ansamblu sau, cel puțin, sintagma produse susceptibile de a avea efecte psihoactive sunt susceptibile de a fi declarate neconstituționale, pe motiv de lipsă de previzibilitate. Până la o eventuală modificare legislativă, care ar fi binevenită, conform textului actual, apreciez că interpretarea propusă mai sus este singura rezonabilă. O interpretare contrară (care ar exclude parcurgerea procedurilor) ar fi la rândul ei susceptibilă de a fi considerată neconstituțională.
15.12.16
[1] În același sens a se vedea, C-tin Mitrache, C. Mitrache, Drept penal român. Partea generală, Ed. Universul Juridic, 2016, p. 295; L. V. Lefterache, Drept penal. Partea generală. Curs pentru studenții anului II, Ed. Hamangiu, 2016, p. 312.
Prof. univ. dr. Valerian Cioclei
Facultatea de Drept, Universitatea din București, Departamentul de Drept penal
* Opinia juridică ce formează conținutul acestui articol a fost trimisă prin intermediul Departamentului de Drept penal al Facultății de Drept a Universității din București Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al I.C.C.J. la data de 16.12.2016.
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
