Achiziţii publiceAfaceri transfrontaliereArbitrajAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiContencios administrativContravenţiiCorporateCyberlawData protectionDrept civilDrept comercialDrept constituţionalDrept penalDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiDreptul UEEnergieExecutare silităFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăLITIGIIMedia & publicitateMedierePiaţa de capitalProcedură civilăProprietate intelectualăProtecţia consumatorilorProtecţia mediuluiTelecom
 
Dreptul Uniunii Europene
DezbateriCărţiProfesionişti
Transmisiunile live, înregistrarile video şi transcripturile conferinţelor şi dezbaterilor JURIDICE.ro sunt accesibile pentru membri şi parteneri. Cheltuială deductibilă fiscal. Reducere 39,6 euro pentru avocaţii din barourile Bucureşti, Ilfov, Dolj şi Timiş. 20 de puncte de pregătire profesională. UNBR încurajează extinderea naţională, detalii aici. Reducere 19,8 euro pentru executorii Camerei Executorilor Bucureşti şi membrii UNELM.
Abonare newsletter oficial JURIDICE.ro

Print Friendly, PDF & Email

Întrebare preliminară cu privire la simularea existenței concurenței în achiziții publice. UPDATE: Hotărârea CJUE (nu există obligația de a dezvălui raporturi de afiliere, dar …)

18.05.2018 | Mihaela MAZILU-BABEL
Mihaela Mazilu-Babel

Mihaela Mazilu-Babel

18 mai 2018: Curtea de Justiție declară:

Articolul 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretat în sensul că:

în lipsa unei dispoziții normative exprese sau a unei condiții specifice în cererea de ofertă sau în caietul de sarcini care să guverneze condițiile de atribuire a unui contract de achiziții publice, ofertanții afiliați, care depun oferte separate în aceeași procedură, nu sunt ținuți să declare autorității contractante, din proprie inițiativă, raporturile lor de afiliere;

– autoritatea contractantă, atunci când dispune de elemente care pun la îndoială caracterul autonom și independent al ofertelor prezentate de anumiți ofertanți, este ținută să verifice, dacă este cazul prin solicitarea unor informații suplimentare de la acești ofertanți, dacă ofertele lor sunt efectiv autonome și independente. În cazul în care se dovedește că aceste oferte nu sunt autonome și independente, articolul 2 din Directiva 2004/18 se opune atribuirii contractului ofertanților care au depus o astfel de ofertă.

:: hotărârea CJUE

***

27 noiembrie 2017: Avocatul general propune:

„Articolele 45 TFUE și 56 TFUE, precum și articolul 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretate în sensul că, în împrejurări precum cele din cauza principală:

1. În lipsa unei dispoziții normative exprese sau a unei prevederi speciale în caietul de sarcini care să reglementeze condițiile de atribuire a unui contract de achiziții publice de servicii, ofertanții afiliați care depun oferte separate în cadrul aceleiași proceduri nu sunt obligați în mod absolut să dezvăluie autorității contractante legăturile dintre ei.

2. Autoritatea contractantă are obligația să solicite ofertanților respectivi informațiile pe care le consideră necesare dacă, având în vedere elementele care trebuie analizate în procedura respectivă, are îndoieli cu privire la riscul ca participarea simultană a acestora să aducă atingere transparenței și să denatureze concurența dintre ofertanții care doresc să presteze serviciul.” (s.n. -M.M.-B.)

:: concluzii AG

***

13 ianuarie 2017: Instanța supremă de contencios administrativ din Lituania se întreabă cu privire la simularea existenței concurenței în achiziții publice (C-531/16)

Situația de fapt:
1. apropierea legislațiilor
2. niște ofertanți între care există legături economice, de gestiune, financiare sau de alt tip care pot să genereze îndoieli privind independența lor și protecția informațiilor confidențiale și/sau să ofere condițiile prealabile (potenţiale) pentru ca ei să beneficieze de un avantaj față de alți ofertanți, au decis să depună oferte separate (independente) în cadrul aceleiași proceduri de achiziții publice
3. necesitatea de a afla dacă aceştia sunt obligați să dezvăluie în orice caz raporturile respective dintre ei autorității contractante, chiar dacă autoritatea contractantă nu solicită informații în acest sens în mod explicit, și asta indiferent dacă normele juridice naționale care reglementează achizițiile publice precizează sau nu precizează că există de fapt o asemenea obligație
4. necesitatea de a afla – în cazul în care ofertanții ar trebui să dezvăluie legăturile dintre ei autorității contractante – dacă simplu fapt că obligația menționată nu a fost respectată într-o astfel de situație sau că nu a fost respectată în mod corespunzător este suficient pentru ca autoritatea contractantă să considere – sau pentru ca un organism responsabil de soluționarea căilor de atac (instanță) să decidă – că ofertanții afiliați care au depus oferte separate în cadrul aceleiași proceduri de achiziții publice nu participă la aceasta în condiții de concurență efectivă (ci simulează existența concurenței)
5. necesitatea de a afla – în cazul în care ofertanții nu au nicio obligație suplimentară (care nu este prevăzută în legislație sau în condițiile privind achizițiile publice) de a dezvălui legăturile dintre ei – dacă riscul pe care îl presupune participarea unor operatori economici afiliați și riscul legat de consecințele care decurg din aceasta trebuie să fie atunci suportate de autoritatea contractantă, dacă ea nu a precizat în documentația aferentă achizițiilor publice că ofertanții au o asemenea obligație
6. necesitatea de a afla dacă ar exista o obligație pentru autoritatea contractantă – în cursul procedurii de achiziții publice – atunci când ar constata, prin orice mod, că există legături (raporturi) importante între anumiți ofertanți, și asta indiferent de propria sa apreciere referitoare la acest fapt și (sau) alte împrejurări (de exemplu, diferențele de formă și de fond dintre ofertele depuse de ofertanți, angajamentul public asumat de un ofertant de a concura în mod loial cu alți ofertanți și altele), să abordeze separat ofertanții afiliați și să le solicite să clarifice dacă și în ce mod situația lor personală este compatibilă cu concurența liberă și loială dintre ofertanți
7. necesitatea de a afla, în eventualitatea în care ar exista o atare obligație, dacă atunci când autoritățile contractante nu o respectă, instanțele ar avea un temei suficient pentru a
declara acțiunile autorității contractante respective ca fiind nelegale
, întrucât:
7.1. ea nu a asigurat transparența procedurală și obiectivitatea
7.2. și nu a solicitat probe solicitantului sau nu a luat, din oficiu, o decizie cu privire la posibila influență pe care situația personală a persoanelor afiliate ar putea să o aibă asupra rezultatului procedurii de achiziții publice?
8. necesitatea de a afla dacă ofertantul (solicitant în acțiune) ar avea informații suficient care să-i permită să motiveze o cerere adresată organismului responsabil de soluționarea căilor de atac prin care să solicite nelegalitatea acțiunilor autorității contractante, ofertant care:
8.1. a luat cunoștință despre respingerea ofertei cu preţul cel mai scăzut depuse de unul dintre cei doi ofertanți afiliați în cadrul unei proceduri de achiziții publice (ofertantul A)
8.2. și despre faptul că celălalt ofertant (ofertantul B) a fost declarat ca fiind ofertantul câștigător
8.3. și având în vedere totodată celelalte împrejurări legate de acești ofertanți și participarea lor la procedura de achiziții:
8.3.1. faptul că ofertanții A și B au același consiliu de administrație;
8.3.2. faptul că ei au aceeași societate-mamă, care nu a participat la procedura de achiziții;
8.3.3. faptul că ofertanții A și B nu au dezvăluit autorității contractante legăturile dintre ei și nu au furnizat în mod separat clarificări suplimentare cu privire la legăturile respective, printre altele întrucât nu au existat solicitări în acest sens;
8.3.4. faptul că ofertantul A a furnizat, în oferta sa, informații contradictorii referitoare la respectarea de către mijloacele de transport propuse (camioane pentru colectarea deşeurilor) a condiției privind clasa de emisie EURO V din cererea de ofertă;
8.3.5. faptul că ofertantul care a depus oferta cu preţul cel mai scăzut, care a fost respinsă din cauza deficiențelor identificate în cuprinsul său, în primul rând, nu a contestat decizia autorității contractante și, în al doilea rând, a declarat apel împotriva hotărârii pronunțate în primă instanță, iar în cadrul acestui apel a contestat, printre altele, legalitatea respingerii ofertei sale etc.]
8.4. și în cazul în care autoritatea contractantă nu a luat nicio măsură în legătură cu toate aceste împrejurări
9. acțiunea în anulare ar fi motivată de faptul că autoritatea contractantă nu a asigurat transparența procedurală și obiectivitatea și, în plus, nu a impus solicitantului să prezinte probe concrete în sensul că ofertanții A și B au acționat în mod neloial
9. necesitatea de a afla dacă se poate considera – în temeiul dreptului Uniunii precum a fost interpretat de CJUE – că ofertanții A și B nu au dovedit autorității contractante că participă în mod efectiv și loial la procedura de achiziții publice prin simplul fapt că:
9.1. ofertantul B a depus în mod voluntar o declarație de participare efectivă,
9.2. că standardele de calitate ale managementului pentru participarea la procedura de achiziții publice au fost aplicate de către ofertantul B și,
9.3. în plus, că ofertele depuse de acești ofertanți nu au fost identice din punct de vedere al formei și al conținutului
10. necesitatea de a afla domeniul de aplicare material al articolului 101 TFUE, respectiv dacă intră în acest domeniu acțiunile unor operatori economici:
10.1. între care există legături reciproce (ambii fiind filiale ale aceleiași societăți) și care participă în mod separat la aceeași procedură de achiziții publice, a cărei miză atinge pragul pentru procedura concurențială internațională de achiziții publice,
10.2. și în condițiile în care sediul autorității contractante care a anunțat procedura de achiziții publice și locul unde trebuie să fie furnizate serviciile nu sunt foarte departe de un alt stat membru (Republica Letonia)
11. există un angajament voluntar al unuia dintre operatorii economici respectivi de a respecta regulile concurenței loiale

Dispoziții incidente invocate:
1. „principiul liberei circulații a persoanelor și a serviciilor, prevăzut la articolul 45 TFUE și, respectiv, la articolul 56 TFUE, principiile egalității de tratament a ofertanților și transparenței prevăzute la articolul 2 din Directiva 2004/181 și principiul concurenței libere și echitabile între operatorii economici, care decurge din principiile menționate anterior (împreună sau separat, dar fără o limitare la aceste dispoziții)”
2. Hotărârea Curții de Justiție în cauza C-538/13, eVigilo, precum și articolul 1 alineatul (1) al treilea paragraf și art. 2 alin. (1) lit. b) din Directiva 89/665 (împreună sau separat, dar fără o limitare la aceste dispoziții)
3. articolul 101 alineatul (1) TFUE (împreună sau separat, dar fără o limitare la aceste dispoziții) din din perspectiva Hotărârii eVigilo, C-538/13, a Hotărârii Eturas și alții, C-74/14, și a Hotărârii VM Remonts, C-542/14

dr. Mihaela Mazilu-Babel


Aflaţi mai mult despre , ,

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important
Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile publicate sub numele real care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.


Oana Ispas


Radu Slăvoiu


Livia Dianu-Buja


Ștefania Stoica


Luminița Malanciuc


Ioana-Olivia Voicu


Eduard Toma-Apostol


Florina-Lăcrămioara Drăgan