Secţiuni » Arii de practică » Litigation » Drept penal
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti

Corelaţia dintre confiscarea extinsă şi investigaţia financiară în procesul penal român
18.01.2017 | Nicolae-Alexandru MOICEANU, Mihai-Costin TOADER

Secţiuni: Content, Drept penal, Selected, Studii
JURIDICE - In Law We Trust

1. INTRODUCERE

Măsura de siguranţă a confiscării extinse, reglementată de art. 112¹ Cod penal[1], este o varietate a măsurii de siguranță a confiscării[2] și reprezintă o trecere silită şi gratuită în proprietatea statului a anumitor bunuri ce aparţin persoanei care a săvârşit o infracțiune, faptă de o anumită gravitate individualizată de legiuitor (este sancţionată cu o pedeapsă de 4 ani de închisoare sau mai mare şi este susceptibilă de procurarea unor foloase materiale), ce aparţin persoanei condamnate sau unui terţ, care a transferat bunuri unui membru al familiei, unor persoane cu care făptuitorul are în fapt relaţii asemănătoare cu cele de familie sau unei persoane juridice asupra căreia deţinea controlul. Spre deosebire de unele dintre ipotezele avute în vedere de confiscarea specială, în cazul confiscării extinse este obligatoriu ca persoana să fi fost condamnată pentru comiterea unei infracţiuni sau a unor infracţiuni dintre cele care se încadrează în descrierea legiuitorului – exprimarea fiind în toate cazurile în acest sens: „în cazul în care persoana este condamnată”, „valoarea bunurilor dobândite de persoana condamnată”, „transferarea de către persoana condamnată” etc.

Pentru a putea confisca şi alte bunuri decât cele care sunt supuse confiscării speciale, instanţa de judecată trebuie să aibă ca referinţă o perioadă de 5 ani înainte de săvârşirea infracţiunii, şi, dacă este cazul, şi după săvârşirea infracţiunii, până cel mai târziu în momentul emiterii actului de sesizare a instanţei de judecată, interval de timp în care au fost acumulate bunuri ce depăşesc în mod vădit veniturile obţinute de condamnat în mod licit. De asemenea cea de-a doua condiţie este ca instanţa de judecată să aibă convingerea intimă că bunurile respective provin din activităţi de natura celor care au atras condamnarea. Având în vedere exprimarea ,,in terminis” a legiuitorului, cele două condiţii trebuie îndeplinite cumulativ. Caracterul este, aşa cum am subliniat deja, obligatoriu, confiscarea extinsă fiind consacrată printr-o dispoziţie imperativă, „sunt supuse confiscării”.[3] Fiind o dispoziţie de drept penal substanţial, în practica judiciară s-a ridicat chestiunea aplicării în timp a acestei dispoziţii, prin decizia nr. 11/15.01.2015[4] a Curţii Constituţionale a României stabilindu-se că dispozițiile art. 112 indice 1 alin. (2) lit. a) din Codul penal sunt constituționale în măsura în care confiscarea extinsă nu se aplică asupra bunurilor dobândite înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 63/2012[5] (s.n. 22 aprilie 2012) pentru modificarea și completarea Codului penal al României și a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal.

2. CONSIDERAŢII CU PRIVIRE LA NATURA JURIDICĂ A CONFISCĂRII EXTINSE

Având în vedere elementele de noutate pe care le aduce asupra construcției procesului penal, natura juridică a confiscării extinse ridică numeroase controverse atât în doctrina și jurisprudența națională, cât şi în jurisprudența Curţii Europene a Drepturilor Omului, din perspectiva garanțiilor ce trebuie oferite persoanei împotriva căreia urmează să se dispună această măsură. În mod concret se pune întrebarea dacă aplicarea măsurii de siguranță a confiscării extinse trebuie precedată de acordarea garanţiilor prevăzute în art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului – latura penală, ridicând serioase semne de întrebare natura juridică a acesteia asupra căreia nu există încă un consens în doctrina juridică autohtonă, respectiv dacă instituţia confiscării extinse reprezintă, în sensul autonom al Convenției, o acuzație în materie penală, o pedeapsă, sau dacă aceasta reprezintă o consecință civilă a săvârșirii unei fapte prevăzute de legea penală.

Într-un studiu de specialitate recent[6], s-a arătat că măsura de siguranţă a confiscării extinse are, potrivit Codului penal, în principal, un caracter sancţionator şi nu reprobator, întrunind, din perspectiva jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, criteriile referitoare la acuzaţia penală, opinie ce urmează a fi nuanţată în prezentul studiu. Astfel, în cauza Deweer contra Belgiei[7], Curtea Europeană a Drepturilor Omului arată că acuzaţia penală se defineşte ca notificarea oficială emanând de la autoritatea competentă a unui reproş de a fi comis o infracţiune. Noţiunea de „acuzaţie” în materie penală la care face referire art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului are un caracter autonom, care ignoră definiţiile din dreptul intern. Acuzaţia se defineşte ca o informare oficială emanând de la autoritatea competentă, a unui reproş de a fi comis o infracţiune. Notificarea nu trebuie să aibă o anumită formă, având acest caracter orice act implicit, care emană de la o autoritate de stat şi care produce efecte importante asupra situaţiei persoanei, conţinând o acuzaţie penală implicită. Mai mult decât atât, din numeroasa jurisprudență[8] a Curții Europene a Drepturilor Omului, se desprind 3 criterii în raport cu care o sancţiune poate fi considerată ca având caracter de acuzaţie în materie penală: natura înseşi a infracţiunii, gradul de severitate al sancţiunii şi calificarea ei ca infracţiune în legea penală internă. Printre argumentele conform cărora măsura de siguranţă a confiscării extinse îndeplineşte toate standardele pentru a fi considerată o acuzaţie în materie penală, se regăsesc următoarele:

– severitatea acestei sancţiuni reiese inerent din condiţiile de aplicabilitate ale acesteia, condiţii restrictive şi cumulative ce sunt de natură să împiedice posibilitatea interpretării prin analogie a normei juridice. Lezarea dreptului de proprietate privată, prin trecerea acestuia cu titlu gratuit în patrimoniul statutului, este o măsura extrem de aspră, dreptul de proprietate privată fiind un drept fundamental consacrat de Constituţia României[9], conținutul și limitele acestui drept fiind stabilite de lege. Aceste dispoziții constituționale permit posibilitatea instituirii unor limite legale de exercitare a dreptului de proprietate privată, pentru protejarea unor interese publice: în interes economic general sau fiscal, în interes edilitar, în interes de salubritate și sănătate publică, în interes social, cultural istoric, urbanistic și arhitectural, în interesul siguranței și apărării naționale etc., cu condiția ca aceste limitări legale să nu atingă însăși substanța dreptului de proprietate.[10] Măsura confiscării unor bunuri constituie o excepție de la principiul constitutional consfințit de art. 44 alin. (8) din Constituție, potrivit căruia caracterul licit al dobândirii bunurilor se prezumă. De aceea, o asemenea măsură este reglementată constituțional doar în cazul săvârșirii unor infracțiuni sau contravenții, adică în situații constatate, în condițiile legii, ca reprezentând fapte cu un anumit grad de pericol social.[11]

– în privinţa calificării în dreptul intern, măsura de siguranţă a confiscării extinse se poate lua doar în situaţia în care fapta săvârşită întruneşte toate elementele constitutive ale infracţiunii şi infractorul poate fi tras la răspundere penală, fiind singura măsura de siguranţă care este susceptibilă a fi dispusă doar în măsura în care instanţa de judecată pronunţă o soluţie de condamnare (detențiunea pe viață, închisoarea în regim de detenție sau individualizată prin suspendare sub supraveghere, amendă). Aşadar legiuitorul statuează o garanţie suplimentară pentru aplicarea măsurii de siguranţă a confiscării extinse tocmai în considerarea caracterului extrem de intruziv al acesteia asupra dreptului de proprietate privată.

Deși, prin prisma argumentelor enunțate anterior, calificarea acestei instituții ca o acuzație în materie penală ar părea seducătoare mai ales pentru apărare, datorită garanțiilor conferite de art. 6 paragraful 1 CEDO – latura penală inculpatului, totuși apreciem că discuția nu este tranșată în favoarea acestei prime opinii, această problematică necesitând o examinare mult mai scrupuloasă.

Potrivit art. 7 alin. (1) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului nimeni nu poate fi condamnat pentru o acţiune sau o omisiune care, în momentul săvârşirii, nu constituia o infracţiune potrivit dreptului naţional sau internaţional. De asemenea, nu se poate aplica o pedeapsă mai severă decât aceea aplicabilă în momentul săvârşirii infracţiunii. Curtea, în cauza Phillips împotriva Regatului Unit a stabilit că art. 6 paragraful 1 se aplică de la un capăt la celălalt al procedurii având ca obiect stabilirea „temeiniciei [unei] acuzaţii în materie penală”, inclusiv etapa stabilirii pedepsei. În respectiva cauză emiterea ordinului de confiscare în litigiu era analogă unei proceduri de individualizare a pedepsei, motiv pentru care, prin legătura indisolubilă cu infracțiunea pentru care inculpatul fusese condamnat, s-a apreciat că art. 6 paragraful 1 din Convenţie se aplică pe toată durata procedurilor, inclusiv cu ocazia emiterii ordinului de confiscare subsecvent condamnării.

Conceptul de ,,pedeapsă” (penalty) regăsit în articolul 7 din Convenţie, ca, de altfel, și acelea de ,,drepturi și obligații civile” (civil rights and obligations) și acuzație în materie penală (criminal charge) ce se regăsesc în art. 6 paragraful 1 din Convenţie sunt concepte autonome. În evaluarea respectării dispozițiilor Convenției, Curtea trebuind să meargă dincolo de aparențe și să evalueze dacă o anumită măsură echivalează cu o ,,pedeapsă”. Punctul de plecare în orice evaluare asupra existenței unei pedepse este acela dacă măsura în cauză este impusă ca urmare a condamnării pentru o infracțiune (criminal offence). Alți factori care pot fi luați în considerare ca relevanți referitor la această conexiune sunt natura și scopul măsurii în cauză, caracterizarea sa sub aspectul legii naționale, procedurile pe care le implică declanșarea și implementarea măsurii, precum și severitatea acesteia. În cauza Welch contra Regatului Unit s-a stabilit că măsura confiscării unor bunuri ca urmare a condamnării pentru o infracțiune legată de traficul de droguri avea caracterul unei ,,pedepse” în sensul art. 7 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, pe baza circumstanțelor concrete ale cauzei, Curtea stabilind că, deși o dispoziție de confiscare nu constituie per se o pedeapsăseveritatea deciziei nefiind prin ea însăși decisivă, multe decizii nepenale care au ca obiect confiscarea unor sume de bani au un impact substanțial asupra persoanelor vizate.

La o analiză atentă a dispozițiilor susbstanţiale referitoare la condițiile în care instanța poate dispune confiscarea extinsă, se poate desprinde concluzia că specificitatea acestei instituții, prin modul în care a fost consacrată în arhitectura procesului penal românesc, este foarte diferită de aceea care a determinat Curtea Europeană a Drepturilor Omului să constate că un ordin de confiscare ar reprezenta o ,,pedeapsă” în sensul art. 7 din Convenţie în cauza Welch. Astfel, în cauza respectivă se prezuma în mod aproape arbitrar că toate veniturile aferente unei perioade de 6 ani anterioare procedurii de confiscare erau obținute din activități ilicite, fără a lua în considerare îmbogățirea efectivă a acestuia. Spre deosebire de acesta, art. 112 ¹ alin. (2) lit. a) din Codul penal prevede că  această varietate a confiscării se poate lua dacă valoarea bunurilor dobândite de persoana condamnată, într-o perioadă de 5 ani înainte şi, dacă este cazul, după momentul săvârşirii infracţiunii, până la data emiterii actului de sesizare a instanţei, depăşeşte în mod vădit veniturile obţinute de aceasta în mod licit. Astfel, nu este suficient ca valoarea bunurilor dobândite să depășească veniturile obținute în mod licit, ci este necesar ca între aceste valori să existe o disproporție atât de mare încât să fie de natură să imprime instanţei convingerea că bunurile respective provin din activităţi infracţionale de natura celor pentru care s-a dispus condamnarea inculpatului astfel cum prescrie art. 112¹  alin. (2) lit. b) Cod penal. În plus, potrivit art. 112¹ alin. (8) din Codul penal, confiscarea nu poate să depășească valoarea bunurilor dobândite în perioada amintită anterior, care excedează nivelului veniturilor licite ale persoanei condamnate și, în orice caz, nu este suficientă condamnarea pentru una dintre faptele limitativ enunțate. Tot referitor la natura juridică a confiscării extinse din perspectiva Curţii Europene a Drepturilor Omului, un factor care a determinat Curtea să rețină că  ordinul de confiscare a reprezentat o ,,pedeapsă” a fost discreția instanței de a lua în considerare gradul de culpabilitate a condamnatului la stabilirea sumei, apreciere pe care instanțele române nu pot să o facă. De asemenea, reglementarea internă prevedea posibilitatea aplicării și executării unei pedepse cu închisoarea în cazul în care condamnatul nu achita sumele respective, element care, cumulat cu cele expuse anterior, au condus Curtea la evaluarea respectivului ordin de confiscare ca având caracter represiv, și nu preventiv. Evident, această din urmă posibilitate nu este dată instanțelor românești, motiv pentru care, prin raportare și la argumentele enunțate anterior, se poate susţine că măsura confiscării extinse nu reprezintă o „pedeapsă” în sensul art. 7 din Convenţie, caracterul ei fiind preventive, și nu punitiv. În același sens s-a pronunțat și Curtea Constituţională a României prin Deciziile nr. 78/2014[12] și 11/2015[13], decizii din care rezultă că măsura confiscării extinse este o varietate a confiscării și reprezintă o normă de drept penal material al cărei scop este înlăturarea unei stări de pericol și preîntâmpinarea săvârșirii unor alte infracțiuni, evocând astfel caracterul  preventiv al acestei măsuri.

Procedura confiscării extinse nu este direcționată către o persoană în sensul stabilirii unei pedepse, ci direcționată către recuperarea bunurilor care se află în proprietatea acesteia, dobândite printr-un comportament ilicit, această procedură operând in rem, scopul ei fiind recuperarea produselor ce derivă din infracțiuni (,,assets”) și nu să stabilească vinovăția pentru infracțiuni specific individualizate. De altfel, Curtea a reiterat, în cauza Arcuri contra Italiei, că astfel de proceduri, prin care nu se urmărește stabilirea unui grad de vinovăție raportat la o infracțiune săvârșită, au o natură preventivă, neputând constitui o acuzație în materie penală. Nici măcar faptul că se dispune asupra unei sume mari de bani nu determină încadrarea acesteia drept acuzație în materie penală, conform cauzei Porter contra Marii Britanii.

Astfel se poate remarca similitudinea specificității instituției confiscării extinse cu argumentele prezente în jurisprudența Curţii Europene a Drepturilor Omului, care să susţină teza conform căreia prin declanșarea și dispunerea acesteia nu se formulează o nouă acuzație în materie penală cu privire la săvârșirea unei infracțiuni, ci scopul este de a recupera bunurile deținute în mod ilegal de persoana condamnată. De altfel, din însăși textul de lege care stabilește condițiile în care această instituție operează, în urma evaluării probelor, instanţa trebuie să-și formeze convingerea că bunurile respective provin din activităţi infracţionale de natura celor prevăzute la alin. (1) din art. 112¹ Cod penal, iar fapta pentru care inculpatul este condamnat trebuie să fie susceptibilă să genereze un folos patrimonial, aspecte care pot fundamenta ideea că prin întreaga ei configurație această instituție nu este orientată către stabilirea vinovăției pentru o infracțiune, ci către bunurile respectivei persoane care exced în mod vădit veniturilor transparent obținute, cu privire la care operază o  ,,relaxare” a sarcinii probei, iar, pe de altă parte, o „divizare” a sarcinii probei, cel în cauză având posibilitatea de a dovedi caracterul licit al bunurilor pe care le deține [14].

Nu este vorba însă de o răsturnare a sarcinii probei (onus probandi) cum s-ar putea crede, ci de aplicarea unui standard special de răsturnare a prezumției relative de dobândire licită a proprietății, care, din punctul de vedere al cadrului procesual și al garanțiilor allocate, trebuie să se circumscrie art. 6 paragraful 1 din CEDO – latura civilă. Astfel, aplicarea unor prezumții simple pentru răsturnarea prezumției relative a caracterului licit al dobândirii averii trebuie să fie însoțită de garanții care să confere persoanei condamnate o posibilitate efectivă și eficientă de combatere a susținerilor acuzării, respectiv să aibă loc în cadrul unei proceduri judiciare în fața unei instanțe independente și imparțiale, să beneficieze de o audiere publică, să poată contesta propune și administra probe, iar prezumțiile pe care acuzarea le invocă să aibă caracter relativ pentru a putea fi în mod real combătute.

Dacă în ceea ce privește persoana condamnatului există încă controverse cu privire la natura măsurii confiscării extinse ce urmează a fi dispuse împotriva sa, cu privire la terții ale căror bunuri urmează a fi supuse acestei măsuri de siguranță apreciem că nu se poate pune problema unei acuzații în materie penală, argumentele regăsindu-se în hotărârea Silickiene împotriva Lituaniei, paragraful 54, Curtea, apreciind că un ordin de confiscare nu constituie o stabilire a unei „culpe personale” pentru  o infracțiune specifică și că prin acesta cu atât mai mult nu se „moștenește” vinovăția unei alte persoane pentru conduita sa infracțională (în cauza amintită, soțul petentei era acuzat de infracțiuni de contrabandă). Ce este mai interesant este faptul că în considerentele acestei hotărâri la paragraful 46 Curtea precizează expres că, purtând asupra  dreptului de proprietate, care reprezintă un drept civil în sensul autonom al Convenției, întregii proceduri îi era aplicabil art. 6 paragraful 1 din CEDO – latura civilă, aspect care nu poate decât să întărească convingerea că acesta este aplicabil și în cazul confiscării bunurilor de la persoana condamnată, dată fiind similitudinea condițiilor cu confiscarea de la terți.

De asemenea, dată fiind interferența și cu Articolul 1, Protocolul 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, opinăm că este necesar ca în demersul său, instanța să motiveze necesitatea măsurii, precum și scopul legitim al acesteia, dar și proporționalitatea acesteia, pe baza unor evaluări de specialitate ale mijloacelor financiare și bunurilor ce urmează a fi confiscate[15]conceptul de investigație financiară găsindu-și aplicabilitatea cu prisosință în acest demers.

În ceea ce privește interferența cu dreptul Uniunii Europene, respectiv cu Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, apreciem că nu există disonanțe majore oricare ar fi teza îmbrățișată cu privire la natura juridică a confiscării extinse, Articolul 17 par. 1 din Cartă fiind o reiterare a Articolului 1 Protocolului 1 din CEDO, iar Articolul 47 privind dreptul la un proces echitabil având un conținut similar cu art. 6 par. 1 din CEDO, deși are un domeniu de aplicare mai larg necuprinzând numai drepturile și obligații civile ale unei persoane.[16]

În privința acelora ce îmbrățișează teza că măsura confiscării extinse ar reprezenta o acuzație în materie penală în sensul art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, articolul analog acestuia din Cartă este art. 48, care în paragraful 1 consacră prezumția de nevinovăție, iar în paragraful 2 dreptul la apărare al persoanei acuzate.

Apreciem că respectarea standardelor impuse de Cartă nu ridică probleme deosebite, întrucât articolul 52, alineat 3 stipulează că „În măsura în care prezenta cartă conține drepturi ce corespund unor drepturi garantate prin Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, înțelesul și întinderea lor sunt aceleași ca și cele prevăzute de convenția menționată. Această dispoziție nu împiedică dreptul Uniunii să confere o protecție mai largă”, acest text de lege fiind liantul dintre cele două instrumente, care asigură armonizarea conceptelor și drepturilor ce se regăsesc în cuprinsul acestora.

3. CORELAŢIA DINTRE CONFISCAREA EXTINSĂ ŞI INVESTIGAŢIA FINANCIARĂ

Pornind de la una dintre tezele de mai sus, respectiv aceea că măsura de siguranţă a confiscării extinse poate îmbrăţişa caracterul de acuzaţie penală, văzând şi dispoziţiile art. 328 Cod de procedură penală,[17] care se referă la conţinutul actului de sesizare al rechizitoriului, ar apărea imperativ ca acesta să cuprindă fapta reţinută în sarcina inculpatului şi încadrarea juridică a acesteia, adică temeiurile de fapt şi de drept ale acuzaţiei penale imputate inculpatului și, în măsura în care constată incidenţa condiţiilor de aplicabilitate a măsurii de siguranţă a confiscării extinse, procurorul să facă o propunere motivată în acest sens în rechizitoriu, indicând în mod concret bazele factuale ale acestei propuneri. În actuala reglementare procesual penală, obiectul acţiunii penale, în mod evident aici intrând inclusiv acuzaţia formulată împotriva inculpatului, nu mai poate fi extins în faza de judecată, pe cale de consecinţă titularul acţiunii penale în faza de instrucţie, respectiv procurorul, trebuind să formuleze această acuzaţie în cursul urmăririi penale, dând posibilitatea inculpatului/terţelor persoane cărora le aparţin bunurile supuse confiscării extinse să se apere în mod corespunzător. În mod complementar acestei concluzii vin şi dispoziţiile art. 306 alin. (7) din Codul de procedură penală care obligă organul de urmărire penală să strângă probele necesare pentru identificarea bunurilor şi valorilor supuse confiscării speciale şi confiscării extinse, potrivit Codului penal, dar şi dispoziţiile art. 330 Cod de procedură penală care permite procurorului ca prin rechizitoriu să poată face propuneri de luare a măsurilor asigurătorii, fără a distinge scopul acestora, adică inclusiv în scopul confiscării speciale sau al confiscării extinse. De altfel, în conformitate cu dispoziţiile procedurale în vigoare, în măsura în care sunt îndeplinite condiţiile formale prevăzute de legea procesual-penală, procurorul poate institui măsuri asigurătorii în cursul urmăririi penale pentru a evita ascunderea, distrugerea, înstrăinarea sau sutragerea de la urmărire a bunurilor care pot face obiectul confiscării speciale sau al confiscării extinse (art. 249 alin. (1) Cod de procedură penală), iar măsurile asigurătorii în vederea confiscării speciale sau a confiscării extinse se pot lua asupra bunurilor suspectului sau inculpatului sau a altor persoane în proprietatea sau în posesia cărora se află bunurile ce urmează a fi confiscate (art. 249 alin. (4) Cod de procedură penală). Pentru a oferi substanţialitate acestei măsuri de siguranţă, procurorul ar trebui să formuleze către instanţa de judecată o propunere motivată în vederea ordonării măsurii de siguranţă a confiscării extinse, această propunere grefându-se pe infracţiunea/infracţiunile pentru care s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului/inculpaţilor, deşi confiscarea extinsă priveşte bunuri care provin din activităţi infracţionale de natura celor pentru care s-a dispus condamnarea (art. 1121 alin. (2) lit. b) Cod penal). Apreciem că procurorul nu-şi poate fundamenta propunerea pe alte activităţi infracţionale decât cele pentru care a exercitat acţiunea penală, în sens contrar, acesta fiind obligat în conformitate cu dispoziţiile art. 292 Cod de procedură penală să se sesizeze din oficiu  să iniţieze o anchetă efectivă cu privire la activităţile infracţionale de care a luat la cunoştinţă şi care sunt de natura celor faţă de care a exercitat acţiunea penală, iar ulterior, la finalizarea urmăririi penale, putând propune instanţei de judecată prin actul procesual de epuizare a urmăririi penale (ordonanţă de clasare/renunţare la urmărire penală, rechizitoriu) confiscarea specială a respectivelor bunuri. În contrapartidă, instanţa de judecată, atunci când adoptă măsura de siguranţă a confiscării extinse, trebuie să aibă ca factor de referinţă activităţi infracţionale de natura celor faţă de care s-a dispus trimiterea în judecată şi, în final, condamnarea inculpatului. Dacă bunurile provin din infracţiunile pentru care s-a dispus condamnarea, atunci devine incidentă măsura confiscării speciale. În practica judiciară ar putea suscita interpretări sintagma activităţi infracţionale de natura celor prevăzute la alin. (1) ( s.n. infracţiuni privind traficul de droguri şi precursori, infracţiuni privind traficul şi exploatarea persoanelor vulnerabile, infracţiuni privind frontiera de stat a României etc.). Aşadar, legiuitorul reclamă faptul că judecătorul trebuie să-şi formeze intima convingere că bunurile a căror provenienţă nu poate fi justificată rezultă din activităţi infracţionale de natura celor pentru care s-a dispus condamnarea, și nu identice. Astfel, considerăm că instanţa se poate raporta atunci când, de exemplu, pronunţă condamnarea pentru infracţiuni de corupţie, la alte activităţi infracţionale din sfera corupţiei, dar şi la infracţiuni de serviciu (delapidarea, abuzul în serviciu, obţinerea ilegală de fonduri, deturnarea de fonduri), infracţiunile de serviciu făcând parte din acelaşi titlu cu infracţiunile de corupţie (titlul V din Codul penal). Desigur că această asociere fină este apanajul exclusiv al judecătorului care va aprecia în raport cu circumstanţele concrete ale cauzei dacă bunurile nejustificate provin din săvârşirea unor infracţiuni de natura celor pentru care a dispus condamnarea.

Pentru operaţionalizarea acestor verficări, doctrina de specialitate[18] a lansat conceptul de investigaţie financiară. Ab initio, facem menţiunea că investigaţia financiară presupune administrarea unui material probatoriu specific, alături de celelalte probe pertinente, concludente şi utile pentru soluționarea justă a cauzei penale, investigaţia financiară având un caracter procesual, rezultatele acesteia concretizate în probe fiind o componentă particulară a materialului de urmărire penală administrat cauzei. Conform Dicţionarului Explicativ al Limbii Române[19], noţiunea de investigaţie este definită ca cercetare, studiere minuţioasă, efectuată sistematic, cu scopul de a descoperi ceva. Instrumentele de soft law au oferit câteva explicitări ale noțiunii de investigație financiară[20], investigaţia financiară este un instrument important, pro activ, în efectuarea urmăririi penale, în special în cauzele economico-financiare și de corupție, care presupun colectarea, colaționarea și analizarea tuturor informațiilor disponibile în vederea urmăririi bunurilor și instrumentelor obținute sau folosite la săvârșirea de infracțiuni și confiscarea acestora. Astfel de investigații au o arie de acoperire largă și constau în cercetări directe (verificarea unor dosare, identificarea faptelor, percheziții, supraveghere), precum și în utilizarea unor metode indirecte (ordine de obținere a unor documente, audieri, expertize). Așadar, investigațiile financiare se bazează pe cercetări ale documentelor și ale informațiilor folosind metode de analiză. Aceste analize se bazează pe două abordări complementare: cea a „fluxului”, care constă în identificarea traseului produselor infracțiunii și cea a „inventarului”, care constă în identificarea oricăror bunuri deținute de persoanele suspectate de a fi comis respectivele fapte. Investigația financiară poate fi folosită cu succes atât în  cauzele de criminalitate organizate, cât și în cauzele privind infracțiunile de drept comun, și poate avea ca obiective  identificarea bunurilor obținute din infracțiuni, urmărirea bunurilor, inițierea procedurilor asiguratorii de confiscare, inițierea procedurii de investigare a infracțiunilor de spălare a banilor, când sunt indicii cu privire la săvârșirea acestei infracțiuni; descoperirea altor infracțiuni premisă, identificarea altor persoane fizice sau juridice, aflate în legătură cu persoanele investigate inițial; identificarea stilului de viață al persoanelor suspectate și crearea profilului financiar. În cursul procesului penal, investigațiile financiare se derulează în același timp cu investigația penală, făcând parte din activitatea de urmărire penală. Un alt organism european, FATF-GAFI[21], în Recomandarea 30, a operaționalizat noțiunea de investigație financiară, constatând necesitatea investigației financiare paralele, precum și necesitatea folosirii la nivel național a unor echipe multidisciplinare, iar la nivel internațional a echipelor comune de anchetă.

Fără  a avea pretenția exhaustivității, apreciem că organele judiciare pot efectua o investigație financiară în vederea luării măsurii de siguranță a confiscării extinse, prin fixarea  următoarelor aspecte concrete:

– verificarea veniturilor realizate de către persoana condamnată, de un terț unui membru de familie sau de către o persoană juridică asupra căreia persoana condamnată deține controlul, într-o perioadă de 5 ani înainte de momentul săvârșirii infracțiunii, și, dacă este cazul, ulterior momentului săvârșirii infracțiunii, până la data emiterii actului de sesizare al instanței (rechizitoriu), aceste informații putând fi furnizate de către Agenția Națională de Administrare Fiscală prin structurile sale subordonate.

– verificarea bunurilor mobile deținute și care au fost deținute de către persoana condamnată, de un terț unui membru de familie sau de către o persoană juridică asupra căreia persoana condamnată deține controlul, într-o perioadă de 5 ani înainte de momentul săvârșirii infracțiunii, și, dacă este cazul, ulterior momentului săvârșirii infracțiunii, până la data emiterii actului de sesizare al instanței (rechizitoriu), sens în care se vor solicita aceste informații Serviciilor de taxe și impozite din cadrul Primăriilor.

– stabilirea rulajului conturilor bancare deținute de către persoana condamnată, de un terț unui membru de familie sau de către o persoană juridică asupra căreia persoana condamnată deține controlul, într-o perioadă de 5 ani înainte de momentul săvârșirii infracțiunii, și, dacă este cazul, ulterior momentului săvârșirii infracțiunii până la data emiterii actului de sesizare al instanței (rechizitoriu), precum și identificarea soldurilor curente ale conturilor bancare deținute de persoanele de mai sus, avându-se în vedere dispozițiile art. 1461 Cod de procedură penală ce consacră o metodă specială de supraveghere ce trebuie încuviințată de către judecătorul de drepturi și libertăți competent.

– cercetarea patrimoniului dobândit de persoanele fizice autorizate sau de către persoanele juridice supuse înmatriculării în Registrul Comerțului, inclusiv a părților sociale deținute și a capitalului social al acestor societăți, informații ce pot fi furnizate de către Oficiul Național al Registrului Comerțului, prin intermediul structurilor sale subordonate.

– verificarea declarațiilor de avere ale persoanei condamnate, ale unui terț sau sau ale unui membru de familie al persoanei condamnate, în măsura în care aceștia dețin sau sau au deținut calitatea de funcționar public, iar în situația în care există indicii cu privire la existența unor venituri nejustificate, sesizarea Agenției Naționale de Integritate în vederea fixării acestor aspecte prin întocmirea unui raport de evaluare. Menționăm că, în măsura în care există o diferență de avere nejustificată, Agenția Națională de Integritate sesizează una din comisiile de cercetare a averilor care funcționează pe lângă fiecare Curte de Apel, în condițiile art. 10 din Legea nr. 115/1996 pentru declararea și controlul averii demnitarilor, magistraților, a unor persoane cu funcții de conducere și de control și a funcționarilor publici[22]. Aceste comisii de cercetare au în componență 2 judecători din cadrul Curții de Apel, un procuror din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel, 3 membri supleanți și un secretar. În funcție de cele constatate pe parcursul cercetării, comisia pronunță prin ordonanță motivată una dintre următoarele soluții: trimiterea cauzei spre soluționare curții de apel în raza căreia domiciliază persoana a cărei avere este supusă controlului, dacă se constată pe baza probelor administrate că dobândirea unei cote-părți din aceasta sau a anumitor bunuri determinate nu are caracter justificat, clasarea cauzei când constată că proveniența bunurilor este justificată și suspendarea controlului și trimiterea cauzei parchetului competent, dacă în legătură cu bunurile a căror proveniență este nejustificată rezultă săvârșirea unei infracțiuni.

– identificarea valorilor mobiliare  deținute persoana condamnată, de un terț unui membru de familie sau de către o persoană juridică asupra căreia persoana condamnată deține controlul, într-o perioadă de 5 ani înainte de momentul săvârșirii infracțiunii, și, dacă este cazul, ulterior momentului săvârșirii infracțiunii până la data emiterii actului de sesizare al instanței (rechizitoriu), Autoritatea de Supraveghere Financiară fiind organismul abilitat să ofere aceste date și informații.

– utilizarea diverselor procedee probatorii (perchezițiile domiciliare și informatice, interceptarea comunicațiilor, supravegherea video, audio sau prin fotografiere, localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice, utilizarea investigatorilor sub acoperire și a colaboratorilor) în vederea surprinderii și identificării înscrisurilor contabile și extracontabile din care ar putea să reiasă balanța cheltuielilor și veniturilor realizate de către persoanele în cauză, a modului de viață al acestor persoane.

În urma administrării probatoriului specific propus mai sus, informaţiile obţinute vor fi prelucrate de către un specialist financiar/expert contabil desemnat de organul judiciar, care totodată va dispune efectuarea unei constatări de specialitate sau a unui raport de expertiză pentru a stabili dacă există bunuri a căror provenienţă nu poate fi justificată, a le individualiza şi cuantifica. Apreciem că cele 2 procedee probatorii (reglementate de art. 172 Cod de procedură penală), respectiv constatarea de specialitate şi/sau raportul de expertiză contabilă sunt singurele instrumente procesuale care pot conduce la finalizarea investigaţiei financiare, interpretarea datelor dobândite în cursul procesului penal de către organele judiciare neputându-se realiza fără a administra cel puţin unul din aceste mijloace de probă, având în vedere necesitatea utilizării unor cunoştiinţe de specialitate ce reprezintă apanajul acestor subiecţi procesuali.

Desigur că, în funcție de teza care se va contura a fi majoritară cu privire la natura juridică a măsurii de siguranță a confiscării extinse, trebuie făcute distincții cu privire la momentul la care trebuie efectuată investigația financiară. Dacă se achiesează la teza că aceasta reprezintă o acuzație în materie penală sau o pedeapsă analogă condamnării pentru infracțiunea ce face obiectul procesului penal, considerăm că este imperativ ca aceasta să se efectueze în cursul urmăririi penale, pentru a da posibilitatea suspectului/inculpatului de a beneficia de toate garanțiile dreptului la apărare consacrat de instrumentele amintite anterior și poate îmbrăca fie forma unei constatări tehnico-științifice, fie a unei expertize de specialitate. În situația în care chestiunea litigioasă va fi tranșată în sensul că această măsură nu reprezintă altceva decât o consecință civilă a unei fapte prevăzute de legea penală, investigația financiară poate fi efectuată direct în faza judecății cu respectarea art. 6 paragraful 1 CEDO – latura civilă și art. 1 din Protocolul 1 adiţional la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, sub forma unei expertize de specialitate, deși preferabil ar fi ca această investigaţie să fie efectuată în cursul urmăririi penale, în acord cu art. 306 alin. (7) Cod de procedură penală.

4. CONCLUZII

În consecinţă, pornind de la exegeza argumentelor ce se revendică din dreptul penal autohton şi din jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, se pot desprinde mai multe ipoteze asupra naturii juridice a confiscării extinse, prezentul studiu neavând ca scop să tranşeze această dezbatere doctrinară şi jurisprudenţială ce rămâne de actualitate. Indiferent de teza agreată, pentru operaţionalizarea măsurii de siguranţă a confiscării extinse, doctrina şi practica judiciară a lansat conceptul de investigaţie financiară, ce presupune efectuarea unor activităţi de urmărire penală particularizate în raport cu specificitatea cauzei penale aflate pe rolul organelor judiciare. Acest studiu enumeră exemplificativ câteva componente ale investigaţiei financiare cu aplicabilitate directă în cauzele de criminalitate economico-financiară, corupție, criminalitate organizată, acolo unde cel mai adesea îşi poate găsi incidenţa măsura de siguranţă a confiscării extinse, însă acest tip de investigaţie financiară trebuie adaptată în funcţie de situaţia specifică pe care o constată organele judiciare, mijloacele concrete de efectuare a acesteia putând fi inovate și suferi o evoluție determinată de orientarea jurisprudențială atât la nivel național, cât și european.



[1] Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009.
[2] Decizia Curții Constituționale nr. 78 din 11 februarie 2014, publicată în Monitorul Oficial nr. 273 din 14.04.2014.
[3] Mirela Gorunescu, Costin Toader, Confiscarea extinsă – din contencios constituţional în contencios administrativ şi fiscal spre contencios penal, Revista Dreptul nr. 9/2012, pag. 100.
[4] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 102 din 09.02.2015.
[5] Publicată în M. Of. nr. 258 din 19 aprilie 2012.
[6] Leontin Coras, Confiscare extinsă – aspecte procedurale, Revista Dreptul nr. 6/2016, pag. 176-177.
[7] Disponibilă pentru a fi consultată pe site-ul www.jurisprudentacedo.com.
[8] A se vedea cauzele Engel ș.a. contra Olandei, Adolf contra Austriei, Campbell și Fell contra Marii Britanii, Ozturk contra Germaniei, Demicoli contra Maltei.
[9] Constituția României din 1991, republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 767 din 31 octombrie 2003.
[10] Decizia Curții Constituționale nr. 469 din 12 aprilie 2011, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 473 din 6 iulie 2011 în Tudorel Toader, Constituția României reflectată în jurisprudența constituțională, Editura Hamangiu, București, 2011, pag. 144.
[11] Decizia Curții Constituționale nr. 453 din 16 aprilie 2008, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 374 din 16.05.2008 în Tudorel Toader, Constituția României reflectată în jurisprudența constituțională, Editura Hamangiu, București, 2011, pag. 153.
[12] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 273 din 14 aprilie 2014.
[13] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 102 din 09 februarie 2015.
[14] Decizia Curţii Constituţionale nr. 356/2014, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 691 din 22 septembrie 2014.
[15] A se vedea cauzele Raimondo contra Italiei, Arcuri contra Italiei.
[16] A se vedea cauzele Massa contra Italiei, Pellegrin contra Franței.
[17] Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010.
[18] Leontin Coras, Confiscare extinsă-aspecte procedurale, Revista Dreptul nr. 6/2016, pag. 181.
[19] Dicționar Explicativ al Limbii Române, Editura Univers Encicolpedic, București, 1998, pag. 505.
[20] Remus Jurj Tudoran și colectivul, Ghid pentru investigațiile financiare în domeniul identificării, sechestrării și recuperării bunurilor provenite din săvârșirea de infracțiuni, Editura Didactică și Pedagogică, București, 2014, pag. 14-15.
[21] Grupul de Acţiune Financiară Internaţională fost înfiinţat la Summitul G7 de la Paris, în 1989, fiind un organism interguvernamental care stabileşte standardele internaţionale, dezvoltă şi promovează politici de combatere a spălării banilor şi finanţării terorismului. FATF monitorizează progresul înregistrat de membrii săi în implementarea măsurilor necesare, revizuirea tehnicilor de finanţare a terorismului şi a măsurilor de combatere şi promovează adoptarea şi implementarea măsurilor adecvate la nivel global. In prezent, GAFI include 34membri, respectiv 32 tari si guverne si doua organizaţii internaţionale, si mai mult de 20 de observatori, dintre care cinci organisme regionale tip FATF si peste 15 alte organizații sau organisme internaţionale. GAFI a elaborat 40+9 Recomandări care formează cadrul internaţional al luptei împotriva spălării banilor si finanțării terorismului. Recomandările sunt actualizate periodic, având în vedere evoluţia si tendinţele celor doua fenomene pe plan global. Menţionăm că, deşi România nu este stat membru FATF, cooperarea cu acest organism internaţional a avut loc prin prisma relaţiei dintre Comitetul Moneyval (membru asociat al FATF) şi Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor, reprezentant în delegaţia României, membru al acestui Comitet. Informațiile sunt disponibile pe site-ul Oficiului Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor, www.onpcsb.ro.
[22] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 263 din 28 octombrie 1996.


Nicolae-Alexandru Moiceanu
Procuror – Parchetul de pe lângă Judecătoria Găeşti

Mihai-Costin Toader
Ofiţer de poliţie judiciară – IPJ Dâmboviţa-Serviciul de Investigare a Criminalităţii Economice

Cuvinte cheie: , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti