Dovedirea capacității economice și financiare
17 ianuarie 2017 | Ecaterina Milica DOBROTĂ
Ecaterina-Milica Dobrotă
În funcție de riscurile ce se pot anticipa a fi întâlnite în implementarea contractului, se pot impune prin documentația de atribuire cerințe de calificare privind situația economică și financiară, autoritatea contractantă având obligația să argumenteze stabilirea lor în Strategia de contractare a procedurii[1].
Prin interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016, dar coroborate cu cele ale art. 7 alin. (2) din lege, aceste criterii se pot solicita doar la procedurile peste pragurile instituite de art. 7 alin. (1), respectiv la contractele de achiziţie publică/acordurilor-cadru a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare decât:
a) 23.227.215 lei, pentru contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru de lucrări;
b) 600.129 lei, pentru contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru de produse şi de servicii;
c) 3.334.050 lei, pentru contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru de servicii care au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2 din lege.
Așadar, la procedura simplificată este interzisă introducerea în anunțul de participare a cerințelor referitoare la situația economică și financiară.
Astfel, autoritatea contractantă, pentru a se asigura că operatorii economici dispun de capacitatea economică şi financiară necesară executării contractului de achiziţie publică/acordul-cadru, are dreptul să solicite, conform art. 175 alin. (2) Legea 98/2016, următoarele:
a) Un anumit nivel minim al cifrei de afaceri anuale, inclusiv o anumită cifră de afaceri minimă în domeniul obiectului contractului de achiziţie publică/acordului-cadru[2]
Cifra de afaceri minimă anuală (CAm) nu trebuie să depăşească de două ori valoarea estimată a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru.
Valoarea cifrei de afaceri poate depăși limita reglementată doar în cazuri temeinic justificate, precum cele legate de existenţa unor riscuri speciale aferente naturii lucrărilor, serviciilor sau produselor care fac obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru[3].
Acest indicator se va obține din media aritmetică a cifrelor de afaceri din ultimele trei exerciţii financiare disponibile[4], menționate în anunțul de participare: CAm= (CA1+CA2+CA3)/3. La calcularea CAm trebuie să se țină cont de data înfiinţării sau începerii activităţii operatorului economic, în măsura în care informaţiile privind cifrele de afaceri sunt disponibile[5].
Reamintesc că din septembrie 2016 nu mai există facilitatea acordată IMM-urilor de a prezenta jumătate din valoarea solicitată pentru cifra de afaceri[6], dar nici pentru garanția de participare.
În virtutea vechilor prevederi, s-ar putea să mai întâlnim documentații de atribuire care fac trimitere la Legea nr. 346/2004. Într-o asemenea situație, autoritatea contractantă trebuie să publice o erată cu eliminarea reducerii de 50%.
Dacă procedura prevede încheierea unui acord-cadru cu reluarea competiției, nivelul cifrei de afaceri se va raporta la valoarea maximă anticipată a contractelor subsecvente ce urmează să se execute în acelaşi timp sau, dacă aceasta nu este cunoscută, la valoarea estimată a acordului-cadru[7].
La atribuirea pe loturi a contractului/acordului-cadru, cerința privind cifra de afaceri se va aplica prin raportare la fiecare lot în parte[8], cu excepția dreptului de a fi stabilit nivelul cifrei de afaceri prin referire la un grup de loturi, dacă este permisă atribuirea mai multor loturi aceluiaşi ofertant, iar contractele pentru acestea trebuie executate în acelaşi timp. Toate aceste informația trebuie incluse, în mod obligatoriu, în anunțul de participare.
În dovedirea îndeplinirii cerinței, operatorul va prezenta extrase din situațiile financiare din ultimii trei ani. Însă, dacă s-a cerut cifra de afaceri din domeniul obiectului contractului, misiunea ofertantului va fi mai dificilă, întrucât va trebui să separe din bilanț și să dovedească cu diverse înscrisuri contabile valoarea realizată în domeniul contractului. Pe de altă parte, comisia de evaluare va avea o sarcină mai complicată, de înțelegere a dovezilor expuse de participanții la procedură.
b) Anumite niveluri ale altor indicatori economico-financiari relevanţi, precum nivelul de lichiditate anuală[9]
Literatura de specialitate stabilește lichiditatea (Lq) ca un raport între activele curente/datoriile curente prin care se măsoară capacitatea firmei de a-și acoperi datoriile pe termen scurt, prin valorificarea tuturor activelor curente ale firmei și ar trebui să fie mai mare de 150%. De obicei, prin fișa de date se solicită Lq la 31 decembrie a anului anterior publicării anunțului de participare.
c) Un nivel corespunzător al asigurării de risc profesional
Prin impunerea acestui indicator, autoritatea contractantă dorește să se convingă de faptul că executantul are capacitatea financiară să încheie o asigurare prin care acesta va acoperi riscul de a plăti despăgubiri terțelor persoane care ar putea fi prejudiciate de fapte ce atrag răspunderea executantului.
În practică, funcție de obiectul contractului, asigurarea de risc profesional trebuie “personalizată” pe acel contract, pe evenimentele ce pot fi întâlnite în execuție. De aceea, o astfel de asigurare, fiind strâns legată de etapele de derulare a contractului, constituie, în fapt, parte integrantă a caietului de sarcini.
Dacă însă se solicită doar sub forma unei dovezi financiare, asigurarea apare la cerințe de calificare.
Pentru lichiditate și risc profesional, candidatul/ofertantul poate depune declaraţii sau extrase bancare corespunzătoare sau, acolo unde este cazul, dovada asigurării de risc profesional[10], sau orice alt document pe care autoritatea contractantă îl consideră adecvat.
În ipoteza în care un operator economic nu poate îndeplini singur cerințele solicitate poate apela la capacitățile altor entități. Această entitate poate fi un operator cu care să se asocieze sau de la care poate obține susținerea economică și financiară.
La depunerea unei oferte în asociere și/sau terț susținător, autoritatea va stabili prin anunțul de participare modul în care operatorii economici urmează să îndeplinească cerinţele referitoare la capacitatea economică şi financiară[11].
În ceea ce privește cifra de afaceri, aceasta se va calcula prin însumarea cifrelor puse la dispoziție de către asociați și/sau terți, cu prezentarea extraselor din situațiile financiare ale acestora (jurisprudența europeană și practica au demonstrat că este permisă cumularea matematică a cifrelor de afaceri deși, în realitate, nu are nicio relevanță “împrumutarea” unor elemente istorice din ultimele trei exerciții financiare).
În schimb, pentru lichiditatea și asigurarea de risc profesional nu se poate aplica aceeși regulă matematică.
Așa cum am menționat anterior, literatura de specialitate califică o activitate ca fiind profitabilă dacă Lq este mai mare de 150%. Sub aceaste procente, evoluția entității trebuie monitorizată. Lq sub 100% indică o dificilă valorificare pe termen scurt a activelor curente.
În practică, dacă se va solicita un nivel al Lq, ar trebui ca acesta să fie impusă mai mare de 150% (de multe ori s-a cerut mai mare de 100%).
În evaluarea ofertelor, respectiv a DUAE-urilor depuse de participanți, se pot întâlni următoarele cazuri:
– ofertant A: LqA = 151%,
– ofertant B: LqB = 92% , iar terțul său susținător C – LqC= 85%;
– ofertant D: LqD= 148%;
– ofertant asocierea (E+F): LqE= 71%; LqF=103%.
Aplicând întocmai dispozițiile din lege, ar trebui cumulate lichiditățile entităților care participă în comun:
– ofertant B: Lq = LqB+LqC= 92% + 85%= 177% (!?);
– ofertant asocierea (E+F): Lq= LqE+LqF = 71%+103%= 174% (!?).
Împreună, lichiditățile ofertantul și terțul, respectiv ale asociaților, sunt peste 150%. La o primă impresie, cerința este cu mult depășită. Dar, în fapt, au fost adunate două situații economice ale unor firme în declin.
Pe de altă parte, nu se poate calcula lichiditatea ofertantului ca fiind un raport dintre suma activelor și suma datoriilor pe termen scurt ale celor două entități: Lq= (AB+Ac)/(DB+DC), deoarece terțul susținător, respectiv asociații E și F, nu au fost de acord să-și pună în comun nici toate activele pe termen scurt, cu atât mai puțin și nici datoriile pe termen scurt.
Încă din faza de analiză a lichidității comisia de evaluare ar trebui să constate că terțul C (LqC= 85%) are o situație financiară precară (trebuie remarcat faptul că analiza de la acel moment, de exemplu decembrie 2016, se realizează pe un indicator al anului 2015. E posibil ca la atribuirea contractului, în ianuarie 2017, situația economică să fie cu totul alta și în sens pozitiv).
Întrucât legea, prin art. 184, obligă ca terțul susținător al situației economice să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică, comisia de evaluare ar trebui să analizeze temeinic angajamentul de susținere și să solicite clarificări cum și în ce mod se pun la dispoziție resursele necesare ducerii la îndeplinire a contractului.
Același tratament ar trebui aplicat și asocierii, care în fapt, cumulează lichiditățile a două entități cu probleme financiare.
O conduită preventivă corectă și întemeiată legal ar fi ca autoritatea contractantă să impună prin fișa de date, în aplicarea prevederilor art. 54 alin. (5) din lege, în cazul în care este depusă o ofertă de către operatori economici care participă în comun la procedura de atribuire, fiecare dintre aceştia să demonstreze îndeplinirea unui nivel al Lq (de exemplu, minim 150%).
Prin deducere logică, dacă ofertantul trebuie să atingă acest prag, nu mai are de ce să apeleze la un terț susținător.
În ceea ce privește asigurarea de risc profesional, susținerea acestui indicator nu poate fi fezabilă, întrucât niciun asigurător nu va încheia o poliță pentru o terță parte care nici nu se va implica în contract.
Mai mult decât atât, indiferent de indicatorul economic care este susținut (cifră de afaceri, lichiditate sau asigurare de risc profesional), comisia de evaluare trebuie să anticipeze modul în care va fi “activat” angajamentul de susținere, în ceea ce privește răspunderea solidară.
Dacă ofertantul se va afla în imposibilitate de finalizare a contractului, de exemplu lucrări de construcție drum județean, autoritatea va trage la răspundere terțul susținător al cifrei de afaceri. Dar terțul are ca obiect de activitate confecții mobilier din lemn și nu deține nici expertiză și nici specialiști în domeniul construcțiilor de drumuri.
Cum va interveni terțul în lucrare dacă nu are dreptul de a efectua activități de construcții?
Conform art. 182 alin. (5) Legea nr. 98/2016: “În cazul în care susţinerea terţului/terţilor vizează resurse netransferabile, angajamentul asigură autorităţii contractante îndeplinirea obligaţiilor asumate prin acesta, în situaţia în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului.”
Comisia de evaluarea ar trebui, încă din etapa de analiză a ofertelor, să adreseze o astfel de întrebare ofertantului, în ceea ce privește dreptul terțului de a continua lucrarea, dar ținând cont și de cele declarate în angajament.
Pe cale de consecință, terțul susținător al situației economice și financiare ar trebui să aibă dreptul și competența desfășurării activităților din caietul de sarcini (să dețină autorizații, specialiști, experiență etc.). Același principiu ar trebui aplicat și asociaților care vor răspunde în solidar pentru executarea contractului.
Doar în acest mod terțul/asociatul va putea demonstra autorității contractante că va răspunde solidar cu ofertantul.
În acest sens, art. 183 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 impune ca odată cu angajamentul de susţinere, ofertantul are obligaţia să prezinte și alte documente transmise acestuia de către terţul susţinător, din care să rezulte modul efectiv prin care terţul va asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament.
În completare, prin H.G. nr. 395/2016 se atrage atenția că aceste documente, anexate angajamentului, trebuie să garanteze materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm[12]. În plus, contractul încheiat între autoritatea contractantă şi contractantul principal trebuie să asigure că autoritatea contractantă poate aplica această obligaţie.
Unii operatori economici consideră că prezentarea bilanțurilor reprezintă documente suficiente pentru dovedirea modului efectiv prin care terţul va asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere și prin care se garantează materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm.
Or, prin bilanțuri nu se garantează nimic, nu se face trimitere la modul de îndeplinire a contractului, acestea reflectând doar o situație financiar-contabilă.
Așadar, atât operatorii economici, cât și autoritățile contractante trebuie să-și revizuiască modul de interpretare și dovedire a îndeplinirii cerințelor privind capacitatea economică și financiară, astfel încât utilizarea capacităților altor entități să fie una reală și nu iluzorie.
[1] Art. 9 alin. (3) lit f) H.G. nr. 395/2016: “Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziţiei în legătură cu: […] justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situaţiile prevăzute la art. 69 alin. (2)-(5) din Lege şi, după caz, decizia de a reduce termenele în condiţiile legii, decizia de a nu utiliza împărţirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea şi, după caz, criteriile de selecţie, criteriul de atribuire şi factorii de evaluare utilizaţi“.
[2] Art. 175 alin. (2) lit. a) Legea nr. 98/2016.
[3] Art. 175 alin. (3) Legea nr. 98/2016.
[4] Art. 177 alin. (1) lit. c) Legea nr. 98/2016.
[5] Art. 177 alin. (1) lit. d) Legea nr. 98/2016.
[6] Art. I din O.U.G. nr. 58/2016 pentru modificarea şi completarea unor acte normative cu impact asupra domeniului achiziţiilor publice: Alineatul (2) al articolului 16 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 681 din 29 iulie 2004, cu modificările şi completările ulterioare, se abrogă.
[7] Art. 176 alin. (1) Legea nr. 98/2016.
[8] Art. 180 alin. (1) Legea nr. 98/2016.
[9] Art. 175 alin. (2) lit. b) Legea nr. 98/2016.
[10] Art. 177 alin. (1) lit. a) Legea nr. 98/2016
[11] Art. 54 alin. (3) Legea nr. 98/2016
[12] Art. 50 alin. (1) H.G. nr. 395/2016: În cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul executării contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, iar susţinerea acordată de unul sau mai mulţi terţi vizează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică autoritatea contractantă va solicita ofertantului/candidatului ca prin actul încheiat cu terţul/terţii susţinător(i) să garanteze materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale dintre autoritatea contractantă şi contractantul principal vor asigura că autoritatea contractantă poate aplica această obligaţie.
Ecaterina-Milica Dobrotă
Vicepreşedinte AEXA
