Deturnarea de fonduri din bugetele Uniunii Europene
31 ianuarie 2017 | Daniel GRĂDINARU
Daniel Grădinaru
REZUMAT
Deturnarea de fonduri constă în schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a destinației fondurilor obținute din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei. În dispozițiile analizate este incriminată și fapta de schimbare, fără respectarea prevederilor legale, a destinației unui folos legal obținut, dacă aceasta are ca rezultat diminuarea ilegală a resurselor din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei. Dacă faptele menționate au produs consecințe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate.
1. Aspecte introductive
Prin Legea nr. 161/2003[1] privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi mediului de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei a fost introdusă o nouă secţiune în cadrul Legii nr. 78/2000[2] pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, secţiune intitulată Infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene (Secțiunea IV1).
În cuprinsul acestei secțiuni au fost prevăzute ca infracțiuni faptele prin care se fraudeazăbugetele Comunităţilor Europene, conform Convenţiei europene privind protecţia intereselor financiare al Comunităţilor Europene[3] (Convenţia PIF) şi protocoalelor la aceasta. Astfel, au fost prevăzute ca infracțiuni, printre altele, faptele de deturnare a fondurilor europene (art. 182).
Ulterior, prin Legea nr. 301/2004[4] (prin care a fost adoptat noul Cod penal), în partea specială, Titlul XI, Crime şi delicte contra economiei, industriei, comerţului şi regimului fiscal, a fost consacrat Capitolul IV acestor infracţiuni, intitulat crime şi delicte contra intereselor financiare ale Comunităţilor Europene.
Ca observaţie generală, trebuie spus că, în dispoziţiile din această lege (Legea nr. 301/2004) au fost reluate aproape identic incriminările prevăzute în Legea nr. 78/2000, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 161/2003, cu menţiunea că pentru variantele agravate ale infracţiunilor echivalente celor prevăzute în art. 181 şi art. 183, minimul pedepsei închisorii era de 15 ani, şi nu de 10 ani, cum este prevăzut în Legea nr. 78/2000.
Prin Legea nr. 187/2012 privind punerea în aplicare a noului Codul penal au fost aduse unele modificări atât conținutului infracțiunii analizate, cât și tratamentului sancționator, după cum vom arăta în continuare.
2. Concept
Infracţiunea prevăzută în dispoziţiile art. 182 din Legea nr. 78/2000, deși nu are o denumire marginală, este cunoscută ca infracţiunea de deturnare de fonduri. Și în Codul penal 2004 a fost incriminată în art. 480 fapta de deturnarea de fonduri din bugetele Comunităţilor Europene.
Infracţiunea de deturnare de fonduri constă în fapta de schimbare, fără respectarea prevederilor legale, a destinaţiei fondurilor obţinute din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele său ori a unui folos legal obţinut, dacă fapta are ca rezultat diminuarea ilegală a resurselor acestor bugete.
În ceea ce priveşte modalitatea de reglementare a acestei infracţiuni, legiuitorul român a adoptat o soluţie originală, incluzând în acelaşi articol o infracţiune de fraudă privitoare la cheltuieli, respectiv cea de la alin. (1), şi o infracţiune de fraudă privitoare la venituri, fiind vorba de cea de la alin. (2).
Or, conform Articolului 1 din Convenția PIF, deturnarea de fonduri, alături de obținerea ilegală de fonduri (incriminată în art. 181 din Legea nr. 78/2000), constituie fapta de fraudă care aduce atingere intereselor financiare ale Comunităților Europene în materia cheltuielilor. Fapta constă, potrivit Convenției, în orice act sau omisiune săvârșite cu intenție cu privire deturnarea de fonduri în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate, având ca efect perceperea sau reținerea pe nedrept de fonduri care provin din bugetul general al Comunităților Europene sau din bugetele gestionate de Comunitățile Europene sau în numele acestora.
În art. 307 Cod penal a fost prevăzută ca infracțiune fapta de deturnare de fonduri, care constă în schimbarea destinației fondurilor bănești ori a resurselor materiale alocate unei autorități publice sau instituții publice, fără respectarea prevederilor legale. Bineînțeles că, în cazul acestei infracțiuni, sunt protejate fondurile publice naționale, și nu cele europene, ca în cazul infracțiunii prevăzute în art. 182 din Legea nr. 78/2000.
Anterior, în Codul penal din 1969 era incriminată în art. 3021 fapta de deturnare de fonduri care consta în schimbarea destinației fondurilor bănești sau a resurselor materiale, fără respectarea prevederilor legale, dacă fapta a cauzat o perturbare a activității economico-financiare sau a produs o pagubă unui organ ori unei instituții de stat sau unei alte unități dintre cele la care se referă art. 145, prevăzându-se și o variantă agravată în alin. (2).
3. Condiţii preexistente
A) Obiectul infracţiunii
a) Obiectul juridic special îl constituie relaţiile sociale privind interesele financiare ale Uniunii Europene a căror normală desfăşurare presupune utilizarea fondurilor sau a foloaselor obţinute conform destinaţiei pentru care au fost acordate.
b) Obiectul material îl reprezintă fondurile, respectiv foloasele legal obţinute, care au fost utilizate în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate[5].
B) Subiecţii infracţiunii
a) Subiect activ al infracţiunii de deturnare de fonduri poate fi orice persoană, legea neimpunând o anumită calitate pentru autor. Evident că nu poate fi subiect activ al acestei infracţiuni decât cel care a beneficiat de acordarea de fonduri europene sau a unui folos legal obţinut.
Infracţiunea poate fi săvârşită şi de către o persoană juridică dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 135 Cod penal.
Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea persoanei fizice care a contribuit la săvârşirea infracţiunii.
Participaţia penală este posibilă în toate formele ei, respectiv coautorat, instigare sau complicitate.
b) Subiect pasiv imediat este statul, prin structurile specializate, fiind singurul răspunzător faţă de Comisia europeană pentru rambursarea fondurilor obţinute ilegal.
Subiectul pasiv mediat este Comisia europeană, fiind singura însărcinată cu execuţia bugetară.
4. Conţinutul constitutiv
A) Latura obiectivă
a) Elementul material al laturii obiective se realizează printr-o acţiune comisivă ce constă în schimbarea destinaţiei fondurilor sau a unui folos legal obţinut şi folosirea acestora în alte scopuri.
Este de observat că, dacă în cazul variantei reglementate în alin. (2) (schimbarea destinaţiei unui folos) există cerinţa specială ca acesta să fi fost legal obţinut, în cazul variantei prevăzute în alin. (1) (deturnare de fonduri), legiuitorul nu a mai impus cerinţa ca acesta să fi fost legal obţinut.
Problema care se pune este aceea de a şti dacă, în situaţia obţinerii nelegale de fonduri europene, faptă ce s-ar încadra în dispoziţiile art. 181 din Legea nr. 78/2000, s-ar realiza şi o deturnare a fondurilor astfel obţinute, ne-am afla în faţa unei infracţiuni unice, respectiv cea de deturnare de fonduri, prevăzută în art. 182 din Legea nr. 78/2000, sau se realizează un concurs de infracţiuni, adică atât cea de obţinere ilegală de fonduri (frauda privind cheltuielile), cât şi cea de deturnare de fonduri, prevăzută de art. 182 alin. (1) din Legea nr. 78/2000.
În practica judiciară s-a reţinut că în această situaţie ne aflăm în faţa unui concurs de infracţiuni, fiind îndeplinite elementele constitutive ale ambelor infracţiuni, cea prevăzută de art. 181, în oricare dintre variante, şi cea prevăzută de art. 182 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, după cum vom arăta mai jos.
Există şi opinia exprimată de unii autori[6] în sensul că, în situaţia în care fondurile au fost obţinute ilegal, fiind întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000, schimbarea destinaţiei acestor fonduri, respectiv folosirea acestora în alte scopuri, nu mai are nicio relevanţă, în sensul realizării conţinutului constitutiv al infracţiunii de deturnare de fonduri.
În această opinie, nu se poate reţine un concurs de infracţiuni, obţinerea ilegală de fonduri şi deturnarea de fonduri, ci numai prima infracţiune, prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000.
Un argument important adus în susținerea acestei opinii este acela că în Convenţia PIF, frauda privind cheltuielile are ca modalitate alternativă de săvârşirea atât obţinerea ilegală de fonduri, cât şi deturnare de fonduri, astfel încât acesta din urmă nu ar fi decât un alt mod de săvârşire, şi nu o infracţiune distinctă.
În opinia noastră, această susţinere nu îşi găseşte fundament în dispoziţiile legale. În dispoziţiile art. 182 alin. (1) este incriminată fapta de deturnare de fonduri atât în situaţia în care au fost legal obţinute, cât şi atunci când obţinerea a fost ilegală.
Un argument este şi acela că nici în cuprinsul art. (1) pct. 1 lit. c) din Convenţia PIF nu se impune cerinţa ca acestea să fi fost legal obţinute. Potrivit acestor dispoziţii, există fraudarea privind cheltuielile, printre altele, atunci când se realizează deturnarea acestor fonduri în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate iniţial, având acelaşi efect.
Potrivit art. 2 din Convenţia PIF, fiecare stat membru se obligă să ia măsurile necesare şi adecvate pentru a transpune în dreptul penal naţional dispoziţiile alin. (1), astfel încât comportamentele menţionate să constituie infracţiuni penale.
Aşadar, Convenţia PIF arată care sunt comportamentele considerate periculoase pentru interesele financiare ale Uniunii Europene şi impune obligaţia statelor membre să incrimineze aceste comportamente ca infracţiuni.
Modalitatea concretă în care fiecare stat o face ţine de politica penală a acestuia, iar în actuala reglementare internă s-a dorit ca acestea să fie infracţiuni distincte, astfel încât considerăm că în mod corect organele judiciare române au reţinut existenţa unui concurs de infracţiunii în situaţia dată, neavând niciun temei pentru a nu proceda astfel.
Un alt argument în sensul acestei opinii este și modalitatea diferită în care a procedat legiuitorul în cazul incriminărilor din alin. (1) și, respectiv, (2) din art. 182 din Legea nr. 78/2000. Astfel, în cazul infracțiunii de deturnare a unui folos, prevăzută în alin. (2), legiuitorul a impus cerința ca acel folos să fi fost legal obținut, pe când cazul infracțiunii de deturnare de fonduri – art. 182 alin. (1) – legiuitorul nu a mai prevăzut această condiție suplimentară.
Pe de altă parte, practica judiciară este în acest sens. Astfel, într-o cauză, inculpatul a fost condamnat, printre altele, la o pedeapsă de 2 ani şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de obţinere ilegală de fonduri europene prev. de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 C. pen. şi la 2 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de deturnare de fonduri europene prev. de art. 182 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, în formă continuată, respectiv cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen. Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa a reţinut în esenţă că, prin activitatea infracţională a inculpatului, Asociaţia (beneficiară n.n.) a primit necuvenit sprijin financiar pentru suprafaţa de 830,78 ha, suprafaţă pe care nu o poate justifica, deoarece contractul de concesiune care a stat la baza accesării sumelor respective reprezintă un document inexact sub aspectul dreptului de folosinţă ce trebuia dovedit de solicitant. Suma încasată necuvenit cu acest titlu fiind 202.851,70 lei, banii fiind viraţi în contul Asociaţiei mai sus menţionate. Totodată, s-a reţinut că, infracţiunea prevăzută de art. 182 din Legea nr. 78/2000 s-a consumat în momentul în care, prin activitatea inculpatului, s-a schimbat fără drept destinaţia fondurilor primite de la APIA, respectiv prin trecerea acestora din contul Asociaţiei în care fuseseră virate din bugetul general al Uniunii Europene, în contul mai multor agenţi economici pentru achitarea unor lucrări de servicii sau ca sponsorizare, deci alte destinaţii, contrare scopului pentru care sumele de bani fuseseră acordate, respectiv exploatarea suprafeţelor agricole[7].
Referitor la cea de-a doua variantă a acestei infracţiuni, cea reglementată în dispoziţiile art. 182 alin. (2) din Legea nr. 78/2000, se impune a se evidenţia faptul că aceasta este o infracţiune privind veniturile afectând resursele bugetului general al Uniunii Europene sau a bugetelor administrate de aceasta ori în numele acesteia.
Au fost exprimate critici faţă de această modalitate de incriminare[8], cu care suntem de acord, prin includerea în acelaşi articol a unei fapte care vizează cheltuielile – cea din alin. (1), iar ca variantă a aceleiaşi infracţiuni, o faptă care vizează veniturile – cea din alin. (2).
Pentru realizarea conţinutului constitutiv al variantei prevăzute în art. 182 alin. (2) din Legea nr. 78/2000, este necesar ca folosul obţinut legal să fie generator de obligaţii fiscale în sarcina beneficiarului, în sensul că acesta este obligat să plătească taxe sau impozite, obligaţii pe care nu şi le achită.
Pentru a se face o delimitare a infracţiunii analizate de alte infracţiuni, considerăm util a se aminti că schimbarea destinației bănești a sumelor dintr-un cont către alte conturi pentru care Primăria nu avea bani alocați constituie elementul material a infracțiunii de deturnare de fonduri (prev. de art. 3021 Codul penal din 1968), și nu delapidare. Împrejurarea că, pentru a justifica sumele de bani pe care inculpații le-au folosit în alte scopuri decât destinația stabilită prin bugetul de venituri și cheltuieli ale Primăriei, aceștia au întocmit documente false nu înseamnă că fapta este delapidare, întrucât aceste documente au fost realizate tocmai în scopul de a justifica trecerea banilor dintr-un cont în altul, fără respectarea prevederilor legale[9].
b) Urmarea imediată, pentru varianta reglementată în alin. (1) al art. 182, constă în prejudicierea bugetelor Uniunii Europene sub aspectul cheltuielilor.
Pentru varianta prevăzută în dispoziţiile art. 182 alin. (2) urmarea imediată constă în prejudicierea bugetelor Uniunii Europene sub aspectul veniturilor.
c) Raportul de cauzalitate. Între acţiunile incriminate şi rezultatul socialmente periculos trebuie să existe o legătură de cauzalitate care este necesar a fi dovedită, fiind vorba de infracţiuni de rezultat.
5. Forme. Modalităţi. Sancţiuni
A) Forme. Actele preparatorii sunt posibile pentru oricare din variantele reglementate în dispoziţiile art. 182 din Legea nr. 78/2000, dar nu sunt incriminate.
Tentativa se pedepseşte conform dispoziţiilor art. 184 din Legea nr. 78/2000.
Fapta se consumă în momentul în care s-a încheiat operațiunea, în urma căreia sumele alocate pentru anumite cheltuieli au fost puse la dispoziție pentru efectuarea altor cheltuieli (neeligibile). Spre exemplu, în practică s-a reținut că fapta inculpatului de a dispune cu ştiinţă, în mod direct, prin semnarea unui număr de 12 ordine de plată, ca din sumele primite cu titlu de prefinanţare în fiecare din cele 3 proiecte, să fie plătite fără respectarea dispoziţiilor legale în mai multe tranşe, suma totală de 34.527,63 lei reprezentând rate din contractul de leasing încheiat anterior semnării contractelor de finanţare şi pentru achiziţii de bunuri care nu au făcut obiectul cererilor de finanţare şi nu au fost notificate organismului intermediar regional pentru încheierea unui act adiţional, schimbând astfel destinaţia sumelor alocate prin prefinanţare, întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de schimbare fără respectarea prevederilor legale a destinaţiei fondurilor obţinute din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor săvârşită în formă continuată, prev. de art. 182 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (2) Cod penal (din 1968, n.n.).
Această faptă se poate săvârși în formă continuată dacă în cadrul acelorași proiecte, prin acte repetate, beneficiarul schimbă destinația sumelor primite pentru cheltuieli eligibile în mai multe tranșe, cum este cazul expus mai sus.
B) Modalităţi. În alin. (1) şi (2) ale art. 182 sunt incriminate două infracţiuni distincte, aşa cum s-a arătat mai sus, una care afectează bugetele Uniunii Europene sub aspectul cheltuielilor, iar cealaltă sub aspectul veniturilor.
În alin. (3) al aceluiaşi articol se prevăd variante agravate pentru infracţiunea din alin. (1) și (2), respectiv atunci când aceasta din urmă au produs consecinţe deosebit de grave. În vechea reglementare, exista o variantă agravată numai pentru fapta descrisă la alin. (1), care a produs consecințe deosebit de grave, nu și pentru cea care acum este descrisă în alin. (2) al aceluiași articol. Considerăm că a procedat în mod corect actualul legiuitor incriminând în variantă agravată și fapta prev. de art. 182 alin. (2) (deturnarea de fonduri în ceea ce privește veniturile) neexistând nicio rațiune pentru a se face vreo distincție, acestea fiind la fel de periculoase în oricare dintre variante.
C) Sancţiuni. Pentru modalităţile prevăzute în art. 182 alin. (1) şi (2), pedeapsa prevăzută de lege pentru persoana fizică este închisoarea de la 1 an la 5 ani și interzicerea unor drepturi. În veche reglementare pedeapsa pentru persoană fizică era închisoarea de la 6 luni la 1 an, fără obligativitatea aplicării unei pedepse complementare.
Pentru varianta agravată, adică dacă faptele prevăzute la alin. (1) și (2) au produs consecințe deosebit de grave, limitele speciale prevăzute se vor majora cu jumătate.
În cazul săvârşirii acestei infracţiuni de către o persoană juridică, pedeapsa este amenda, iar limitele speciale ale zilelor-amendă sunt cuprinse între 120 și 240 zile-amendă și interzicerea unor drepturi, pentru variantele prevăzute în art. 182 alin. (1) şi (2), şi între 180 și 300 de zile-amendă şi interzicerea unor drepturi pentru varianta agravantă reglementată în art. 182 alin. (2) din Legea nr. 78/2000. Totodată, sunt aplicabile dispozițiile art. 137 alin. (5) Cod penal, care prevăd că, atunci când prin infracțiunea săvârșită persoana juridică a urmărit obținerea unui folos patrimonial, limitele prevăzute de lege pentru zilele-amendă vor putea fi majorate cu o treime, fără însă a se depăși maximul general al amenzii. La stabilirea cuantumului amenzii, se va ține seama de valoarea folosului patrimonial obținut sau urmărit, acesta fiind un criteriu special de individualizare a pedepsei amenzii.
6. Aspecte procesuale
Urmare a modificării Ordonanţei de Urgenţă nr. 43/2002[10] privind Direcţia Naţională Anticorupţie, infracţiunile îndreptate împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene au fost date în competenţa materială exclusivă a Direcției Naționale Anticorupție, conform art. I pct. 17 din Ordonanţa de Urgenţă nr. 134/2005.
Urmărirea penală pentru infracțiunea prevăzută în art. 182 din Legea nr. 78/2000 se efectuează obligatoriu de către procuror, iar acțiunea penală se pune în mișcare din oficiu. Astfel, potrivit art. 56 Cod procedură penală – Competența procurorului -, urmărirea penală se efectuează, în mod obligatoriu, de către procuror, printre altele, în cazul infracțiunilor pentru care competența de a efectua urmărirea penală aparține Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism sau Direcției Naționale Anticorupție.
Până la intrarea în vigoare a Codului de procedură penală adoptat prin Legea nr. 135/2010[11], judecata în primă instanţă era dată în competenţa judecătoriilor, iar hotărârile pronunţate de acestea privitoare la aceste infracţiuni pot fi atacate cu recurs la curţile de apel. După data de 1 februarie 2014, data intrării în vigoare a noului Cod de procedură penală, competența de soluționare a acestor cauze revine tribunalelor în primă instanță. Astfel, potrivit art. 36 alin. (1) lit. c), tribunalele judecă în primă instanță, printre altele, infracțiunile cu privire la care urmărirea penală a fost efectuată de către Direcția Națională Anticorupție, dacă nu sunt date prin lege în competența altor instanțe ierarhic superioare. Rezultă, așadar, că, tribunalele sunt instanțele de drept comun în ceea ce privește judecata în primă instanță a tuturor infracțiunilor instrumentate de Direcția Națională Anticorupție, cu excepție celor date în competența altor instanțe ierarhic superioare. Această dispoziție finală se referă la situație în care competența de soluționare a unei cauze în primă instanță i-ar reveni curții de apel sau Înaltei Curți de Casație și Justiție în considerarea calității persoanei inculpatului, conform art. 38 alin. (1) lit. c)–g) și art. 40 alin. (1) Cod procedură penală.
Împotriva hotărârilor pronunțate în primă instanță se poate exercita apelul, ca și cale ordinară de atac, la curțile de apel, ca regulă generală, sau la Înalta Curte de Casație și Justiție, pentru situațiile în care judecata în fond se face la curțile de apel sau la Înalta Curte de Casație și Justiție, în considerarea calității persoanei inculpatului, conform celor arătate mai sus.
[1] Publicată în Monitorul Oficial nr. 279 din 21 aprilie 2003.
[2] Publicată în Monitorul Oficial nr. 219 din 18 mai 2000.
[3] Publicată pe www.eur-lex.europa.eu.
[4] Publicată în Monitorul Oficial nr. 575 din 29 iunie 2004.
[5] În același sens, Tudorel Toader, Drept penal român, partea specială, Ediția a 5-a, revizuită și actualizată, Editura Hamangiu, București 2011, p. 425.
[6] Vasile Dobrinoiu, Mihai Adrian Hotca, Norel Neagu, Marius Murea, Costel Căşuneanu, op. cit., p. 438.
[7] ÎCCJ, Secţia penală, decizia nr. 405 din 24 septembrie 2014, în acelaşi sens a se vedea şi ÎCCJ, Secţia penală, decizia nr. 1310 din 14 aprilie 2014, ambele publicate pe www.scj.ro.
[8] Vasile Dobrinoiu, Mihai Adrian Hotca, Norel Neagu, Marius Murea, Costel Căşuneanu, op. cit., p. 442.
[9] Decizia penală nr. 52/2000 a Curții de Apel București – Secția I penală, citată în Tudorel Toader, Andreea Stoica, Nicoleta Cristuș, Codul penal și legile speciale – doctrină, jurisprudență, decizii ale Curții Constituționale, hotărâri C.E.D.O., Editura Hamangiu, București 2007, p. 470.
[10] Publicată în Monitorul Oficial nr. 244 din 11 aprilie 2002.
[11] Publicată în Monitorul Oficial nr. 486 din 15 iulie 2010.
Judecător dr. Daniel Grădinaru
Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția penală
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
