Considerații critice privind infracțiunea de abuz în serviciu

Gavril Paraschiv

Introducere

Principiul legalității incriminării, prevăzut la art. 1 din Codul penal, art. 5 din Constituția României și art. 7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, presupune, printre altele, ca normele de incriminare să aibă un conținut bine determinat (nullum crimen sine legea certa), adică să descrie exact și complet faptele sancționate, legiuitorul oferind astfel cea mai bună garanție a cunoașterii și respectării legii[1].

În plus, s-ar evita implicarea excesivă, subiectivismul organelor de aplicare a legii în stabilirea sferei faptelor cărora li se pot aplica normele de incriminare – atribut care este de competența exclusivă a puterii legislative.

Observații privind conținutul infracțiunii de abuz în serviciu

Conținutul legal al infracțiunii prev. la art. 297 alin. (1) C. pen. are caracter de maximă generalitate[2], fiind lipsit de claritate și previzibilitate, contrar principiului legalității incriminării, astfel că există posibilitatea încadrării în acest conținut a oricărei fapte de neîndeplinire a atribuțiilor de serviciu ori de îndeplinire defectuoasă, dacă se produc urmările prevăzute în norma de incriminare. Practic, organul judiciar poate să aleagă, potrivit pregătirii profesionale, concepțiilor sale etc., ce fapte pot fi sancționate ca abuz în serviciu, întrucât aproape că nu există domeniu ori funcționar care să nu înregistreze (din diferite motive) încălcări ale atribuțiilor de serviciu mai importante ori mai mărunte – legea fiind astfel aplicată neunitar și discriminatoriu.

În conținutul legal al incriminării nu există însă condiții pe care să le îndeplinească fapta, nici repere sau limite ori referiri la domeniile de activitate, la gravitatea încălcărilor sau a consecințelor produse, la unele elemente subiective (cum ar fi: reaua-credință, mobilul, scopul, intenția de fraudă etc.), astfel că se creează posibilitatea unor interpretări libere, personale ale fiecărui lucrător, care poate stabili în ce cazuri se angajează răspunderea penală, alegând, practic, din multitudinea faptelor prin care se încalcă atribuțiile de serviciu, întrucât există mii de încălcări care se încadrează, formal, în norma de incriminare (redactată atât de general), dacă se produc, în orice mod, urmările prevăzute, care, de asemenea, se pot prezenta sub diferite forme cu efecte deosebite.

Astfel, pentru fapte similare se creează o practică neunitară, unele organe judiciare reținând infracțiunea de abuz în serviciu, în timp ce altele dispun clasarea (achitarea), tocmai pentru că formularea de maximă generalitate a normei de incriminare permite o interpretare incoerentă, neunitară.

Ca urmare, în practică sunt sancționate – ca fiind infracțiuni de abuz în serviciu (ori neglijență în serviciu) – și numeroase fapte care, potrivit altor legi, constituie abateri disciplinare, contravenții, ori pentru care sunt prevăzute alte remedii (ex. anularea contractului nelegal, contestarea la organul ierarhic superior, contenciosul administrativ etc.).

În același timp, tot din lipsă de precizie a normei de incriminare și în baza unor interpretări diferite, neghidate de condițiile de existență care trebuiau prevăzute în conținutul legal al infracțiunii, în practică nu sunt cercetate unele fapte abuzive, destul de grave, comise de către funcționarii publici, cu rea intenție.

Lipsa de precizie a normei de incriminare și existența a numeroase încălcări ale atribuțiilor de serviciu în toate domeniile de activitate, creează largi posibilități de interpretare neunitară, chiar discriminatorie, nu numai de la un caz la altul sau de la o persoană la alta, ci și de la o categorie profesională la alta. Spre exemplu, din rațiuni mai greu de explicat, printr-o interpretare ”extensivă” și fără a se ține cont de lipsa intenției frauduloase ori de eroarea de fapt etc., există o practică destul de extinsă ca notarii să fie trași la răspundere penală pentru abuz în serviciu (sau neglijență în serviciu), când întocmesc greșit un act (din cauza interpretării deficitare a legii ori când numai organele judiciare apreciază că legea a fost aplicată greșit) sau când notarii confundă două persoane (chiar dacă sunt frați gemeni) etc., deși pentru asemenea fapte, legea civilă prevede alte sancțiuni, cum ar fi nulitatea actului. Dacă, însă, fapte similare, ori mai grave, sunt comise în alte domenii, cum ar fi spre exemplu, al justiției, nu s-a pus vreodată problema reținerii infracțiunii de abuz în serviciu, nici chiar când CEDO a stabilit că s-au încălcat drepturile omului ori când au fost încarcerate persoane fără probe, care ulterior s-au dovedit a fi nevinovate ș.a.

Decizia nr. 405/2016 a Curții Constituționale, pronunțată în soluționarea excepției de neconstituționalitate ridicată cu privire la modul prea general de redactare a conținutului juridic al infracțiunii prev. de art. 297 alin. (1) C. pen., nu a rezolvat întru totul problemele privind corecta interpretare și aplicare a acestei norme de incriminare, întrucât, simpla înlocuire a sintagmei ”îndeplinește în mod defectuos” cu expresia ”îndeplinește prin încălcarea legii” nu este de natură a înlătura aspectele criticate. Spre exemplu, numeroase fapte de neîndeplinire a atribuțiilor de serviciu ori de îndeplinire prin încălcarea unor acte normative primare (cu producerea urmărilor stipulate) nu ar trebui încadrate ca abuz în serviciu, întrucât ele pot să fie sancționate în continuare (conform altor legi) disciplinar, contravențional etc., întrucât nu prezintă pericolul social al unei infracțiuni; în preocuparea dificilă de a se clădi dosare penale, de multe ori nu se verifică reglementările care prevăd sancțiuni mai ușoare (acestea fiind numeroase și disipate în foarte multe acte normative), cu atât mai mult cu cât art. 297 nu ne atenționează prevăzând în mod expres vreo excepție în acest sens. Dimpotrivă, se pot întâlni și situații în care nu s-ar putea reține infracțiunea de abuz în serviciu, chiar dacă funcționarii încalcă, cu rea-voință (spre exemplu, cu scopul de a produce pagube foarte mari, urmărind realizarea unor foloase), unele atribuții de serviciu prevăzute în regulamente etc., ori li se deleagă alte sarcini de către conducere, fără ca acestea să fie prevăzute expres și explicit în acte normative primare.

Totodată, unele fapte care, formal, s-ar încadra în conținutul legal al infracțiunii de abuz în serviciu, însă prezintă un pericol social extrem de redus (prin vătămările minime și lipsa intenției frauduloase), nespecific răspunderii penale, care este cea mai aspră formă de răspundere.

Problema reglementării corespunzătoare a art. 297 alin. (1) C. pen. nu se rezolvă nici prin stabilirea unui plafon valoric (cum se pare că se intenționează), de la care faptele concrete constituie infracțiune, tocmai pentru că și în continuare, conținutul legal al infracțiunii nu va fi bine determinat. În plus, unele fapte sunt periculoase, chiar dacă prin ele se produc prejudicii infime, cum ar fi în cazul vânzării la suprapreț, care în anumite perioade a făcut obiectul a numeroase dosare, procedându-se chiar la arestarea făptuitorilor prin aplicarea procedurii flagrante, cum s-a procedat și la vânzarea cu lipsă la măsurătoare; gravitatea acestor fapte rezultând din frecvența ridicată și caracterul fraudulos al lor. Pe de altă parte, pot să se producă pagube foarte mari prin comiterea unor fapte care nu pot fi încadrate în conținutul juridic al infracțiunii de abuz în serviciu, fără să se rețină vreo infracțiune, întrucât nu s-a acționat cu intenția de a frauda sau cu mijloace specifice dreptului penal, neexistând astfel pericolul social specific infracțiunii[3]. De altfel, în general, valoarea prejudiciului nu constituie un element constitutiv al infracțiunii, ci, mai degrabă, poate fi luată în calcul la individualizarea sancțiunii.

Față de toate aceste neajunsuri (la care se pot adăuga și altele), rațional ar fi ca art. 297 alin. (1) C. pen. să fie abrogat, pentru a nu mai exista riscul ca, în practică, să se acționeze discriminatoriu, potrivit interpretărilor diferite a celor care înfăptuiesc actul de justiție.

Soluția dezincriminării poate fi susținută și de faptul că, atât în Codul penal, cât și în multe legi speciale cu dispoziții penale sunt incriminate numeroase fapte săvârșite de funcționari, care, în lipsa unor condiții prevăzute în plus, în normele de incriminare specifice – ar fi încadrate în prezentul conținut legal al infracțiunii de abuz în serviciu. Spre deosebire de acest proces de incriminare a faptelor abuzive, ar putea să continue, întrucât, infracțiunile cu caracter special sunt mai bine determinate, incriminările incluzând condiții suficiente, care delimitează exact sfera de aplicare.

Astfel, spre exemplu, conținutul legal al infracțiunii de represiune nedreaptă (art. 283 C. pen.) este clar determinat atât în ce privește modalitățile de săvârșire a elementului material (prevăzute limitativ), cât și cu privire la poziția subiectivă (”cu știință”), nemaiexistând posibilitatea de a se extinde nejustificat aplicarea acestei norme de incriminare (printr-o interpretare subiectivă), pentru alte activități asemănătoare cu cele arătate în conținutul juridic, ori comise ”fără știință”.

De asemenea, la infracțiunea de tortură (art. 282 C. pen.), care are, de asemenea, caracter special față de abuzul în serviciu, în norma de incriminare se prevede expres cerința ca suferințele fizice sau psihice puternice să fie realizate numai în anumite scopuri ori cu un anumit mobil – în caz contrar, activitățile prin care se provoacă suferințe fizice ori psihice putând fi sancționate mai blând, în situațiile în care realizează conținutul altei infracțiuni.

În situația în care toate faptele abuzive ar fi incriminate, pentru fiecare domeniu (în care să se determine exact ce fapte care atrag răspunderea penală, disciplinară, contravențională sau materială), ar exista avantajul aplicării sigure a acelor dispoziții și numai pentru faptele avute în vedere de legiuitor, organele judiciare nemaisubstituindu-se legiuitorului, ca în cazul ”selectării” faptelor care ar realiza conținutul infracțiunii de abuz în serviciu. De asemenea, s-ar realiza o mai bună interpretare contextuală, folosindu-se toate noțiunile cuprinse în legile speciale, specifice fiecărui domeniu de activitate.

Referitor la protecția drepturilor și libertăților fundamentale se poate redacta o incriminare separată, care să cuprindă mai multe elemente de determinare a caracterului infracțional al faptelor. De altfel, în conținutul art. 297 alin. (1) C. pen. (care are caracter general) pot fi încadrate (după o posibilă reformulare) și faptele prev. la alin. (2), care prevede, în plus, existența unui anumit mobil, căruia nu i s-a dat însă vreo relevanță, întrucât legiuitorul nu a stabilit limite de pedeapsă mai mari. Dacă alin. (2) al art. 297 C. pen. nu constituie o variantă agravantă, faptele la care se referă pot fi sancționate conform alin. (1), care poate fi reformulat, întrucât acesta are caracter general, protejând și persoanele discriminate, la fel ca pe celelalte.

Dar, cât timp norma de incriminare rămâne așa cum este, ea trebuie interpretată în funcție de principiile și criteriile care stau la baza ilicitului penal, aplicându-se numai pentru cele mai grave fapte, care se comit cu intenție frauduloasă, având astfel un grad ridicat de periculozitate, întrucât răspunderea penală este cea mai aspră formă de răspundere.

Dacă se consideră, totuși, că infracțiunea prev. de art. 297 alin (1) C. pen trebuie menținută (deși incriminarea respectivă se suprapune peste numeroase infracțiuni speciale, comise prin încălcarea atribuțiilor de serviciu), ea trebuie formulată în așa fel încât să sancționeze numai pe cei care, în cunoștință de cauză, cu rea-credință, încalcă o atribuție de serviciu, având un mobil sau un scop fraudulos, ilegal. Astfel, dacă nu este posibilă enumerarea activităților interzise, cel puțin să se stabilească condiții stricte pentru reținerea infracțiunii de abuz în serviciu.

Dacă pe viitor se vor avea în vedere aceste considerente, nu s-ar mai reține infracțiunea de abuz în serviciu pentru unele activități realizate cu bună-credință, cum ar fi, spre exemplu, cazul unei personalități cu vaste cunoștințe în domeniu său, însă nu și în domeniul economic sau juridic, care, aflându-se temporar într-o înaltă funcție administrativă, a semnat – cu avizul personalului de specialitate – prelungirea unui contract de prestări servicii. Deși organul judiciar a apreciat – printr-o altă interpretare a normelor specifice activității desfășurate, care prezintă anumite neclarități – că trebuia organizată licitație, în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale art. 297 alin. (1) C. pen., deoarece autorul a fost de bună-credință (chiar dacă el și echipa lui ar fi interpretat greșit legea în materie), întrucât nu au fost folosite manopere frauduloase[4] care să indice intenția infracțională.

Pentru a se reține infracțiunea arătată, trebuia să se constate că factorul conștiință s-a răsfrânt asupra voinței autorului, iar, prin intermediul acesteia, asupra faptei[5], adică fapta să fi fost săvârșită cu vinovăția specifică infracțiunilor, fiind prezent atât factorul intelectiv (privind consecințele ce se pot produce), cât și cel volitiv (urmărindu-se producerea acelor consecințe ilicite). Astfel (în lipsa unei incriminări speciale, care să sancționeze chiar și modul de interpretare a legii din domeniu), potrivit evaluării etico-juridice, pentru a fi vinovat, autorul trebuia să-și fi dat seama de caracterul ilicit (nepermis, cu claritate, de legea penală) al faptei, în întregime[6], și să existe conștiința că produce o consecință păgubitoare pentru unitate.

Majoritatea raționamentelor de mai sus sunt aplicabile și pentru infracțiunea de neglijență în serviciu (art. 298 C. pen.), care ar putea (eventual) să fie sancționată numai pentru cazuri de culpă gravă, cu consecințe deosebit de dăunătoare.

[1] G. Antoniu, Explicațiile Noului Cod penal, Vol. I (coord. G. Antoniu/T. Toader), Editura Universul Juridic, București, 2015, p. 39 și urm.
[2] G. Paraschiv, Explicațiile Noului Cod penal, Vol IV, op. cit., p. 39 și urm.
[3] G. Antoniu, op. cit., p. 152.
[4] V. Dongoroz, Drept penal (reeditarea în anul 2000 a ediției din 1939), Editura Societății Tempus și Asociația Română de Științe Penale, București, 2000, p. 20; pentru deosebirea ilicitului penal de cel extrapenal, eminentul profesor adoptă un raționament compus din două elemente, respectiv criteriul calitativ obiectiv, arătând că, în primul rând, fapta penală implică violență, fraudă, indisciplină socială, iar în al doilea rând, presupune o anumită rezonanță socială și, totodată, provocarea unei stări de neliniște și nesiguranță în rândul membrilor grupului social.
[5] V. Dongoroz și colab., Explicații teoretice ale Codului penal român, Vol. I, Editura Academiei Române, reeditat la Al. Beck, București, 2002, p. 104.
[6] G. Antoniu, op. cit., p. 185-186.

Conf. univ. dr. Gavril Paraschiv

Citeşte mai mult despre Codul penal, dezincriminare, GAVRIL PARASCHIV, intenție frauduloasă, neglijenta in serviciu! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.

Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn  WhatsApp  Threads  Google News 

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.