JURIDICE SELECTED
 1 comentariu | 
Print Friendly, PDF & Email

Conceptele de drept pozitiv și de drept negativ

13.02.2017 | Alexandru Luis IBRIȘ
Alexandru Luis Ibriș

Alexandru Luis Ibriș

Dreptul. Preliminarii

Legată în mod inevitabil de geneza societății umane care reclama normarea comportamentelor individuale ale oamenilor în vederea temperării asperităților ce apăreau în procesele de interacțiune socială dintre aceștia, odată cu statul, apare legea juridică (dreptul).

Necesitatea reglementării prin drept a comportamentului uman apare în prezent ca axiomatică. În urma studiilor antropologice, sociologice și psihologice, s-a concluzionat că orice formă de comunitate umană. pentru a-și consolida și perpetua existența în timp, în cadrul unui spațiu geografic determinat de teritoriul de stat, trebuie să găsească modalitatea optimă de a norma conduitele individuale ale membrilor apartenenți la acea comunitate, în vederea menținerii comportamentului uman în parametri normali, pentru a evita instaurarea haosului (dezordinii) și a permite astfel crearea unui climat favorabil traiului în comun, în care să domnească justiția și pacea socială, atât la nivel microsocial, cât și la nivel macrosocial. În acest sens, criminologul suedez Olof Kinberg afirma că: acolo unde nu există norme și morală, nu există nici crime[1], deoarece numai raportate la o ordine instituită de stat prin edictarea de norme juridice, pot fi percepute faptele omenești contrare sau conforme acesteia. Acolo unde nu există o asemenea ordine, există haos, iar în haos totul este ”normal(permis), acesta fiind o stare anomică (agreacă = fără; nomosgreacă= reguli).

Romanii afirmau că acolo unde există societate, în mod automat există și drept – „ubi societas ibi jus”, din punctul lor de vedere și viceversa era exactă – “ubi jus ibi societas”, adică, unde există drept, există și societate, concepție care arată că romanii priveau societatea umană ca fiind indisolubil legată de drept. De aceea, se credea că atunci când va dispărea dreptul, va dispărea și societatea ca formă de organizare umană, întrucât aceasta este incompatibilă cu haosul și, în consecință, de neconceput în absența ordinii pe care o instituie dreptul.

Raliindu-se la concepția romană despre drept, marii filosofi considerau că menirea dreptului este aceea de a crea un mediu propice traiului în comun prin înlăturarea anarhiei, dar și prin împiedicarea instaurării unor regimuri dictatoriale în vederea atingerii acelui ideal spre care tinde orice societate umană, și anume perfecțiunea. Dar cum perfecțiunea rămâne un deziderat imposibil de atins, până în momentul în care societatea umană va ajunge măcar în proximitatea acestui ideal, dreptul rămâne calea de mijloc între dezordine (anarhie) și dictatură (tiranie), o cale de altfel de dorit.

Privitor la apariția dreptului (originea dreptului), precizăm că în prezent se confruntă două mari concepții. Una majoritară care, consideră că dreptul a apărut odată cu statul, deoarece numai statul a putut asigura dreptului instituții specializate în crearea și impunerea manu militari a normelor juridice, și o concepție minoritară, susținută însă de antropologi de prestigiu mondial și agreată de americani, care susține că dreptul a apărut înaintea (precede) statului în forme rudimentare în sânul societăților tribale.

1. Noțiunea și accepțiunile dreptului

Cuvântul românesc “drept” provine din latinescul “directum” (rectiliniu sau fără curbură), în sensul de conformitate strictă cu legea, fără abatere de la dispozițiile imperative ale acesteia. Latinii utilizau substantivul “jus” pentru a se referi la drept, termen derivat la rândul lui din sanscritul “ju[2] care însemna a lega. În cadrul familiei lexicale a termenului jus mai exista și verbul “jubere” (a porunci) și “juristare”(a se baza pe drept), acesta din urmă a generat cuvântul justiție în actualul vocabular al limbii române.

Concepția romană asupra dreptului face trimitere la noțiunea de obligație, concepție ce rezultă de altfel din terminologia romană referitoare la drept prezentată mai sus, chiar și cuvântul lege provine din verbul a lega (legare), obligația fiind o vinculum juris (o legătură de drept).

Trebuie însă să menționăm că, în accepțiunea noastră, obligația la care ne referim și care se năștea în virtutea lui jus consta în respectarea strictă a regulilor instituite de acesta. Fiecare lege adoptată într-un stat poate fi considerată un minicontract social sinalagmatic” încheiat între legiuitor și membrii alcătuitori ai societății, în temeiul căruia, legiuitorul se obligă să adopte legi conforme cu realitățile sociale și nevoile concrete existente la un moment dat în societate, iar indivizii, la rândul lor, se obligă să respecte dispozițiile cuprinse în acestea, dându-și acordul ca, în caz de neconformare, să suporte sancțiunile prevăzute în respectivele legi.

În decursul istoriei s-a încercat de nenumărate ori definirea conceptului de drept, nimeni nu a reușit însă să cuprindă întreaga dimensiune a acestei noțiuni.

Primele definiții, așa cum este și firesc, apar în dreptul roman, acesta constituind izvor al majorității sistemelor de drept existente în prezent în lume.

Astfel, jurisconsultul roman Celsus definea dreptul: “Jus est ars boni et aequi[3], adică dreptul este arta binelui și a echității, această definiție ținea cont de realitățile vremii, dreptul nu se emancipase încă de sub tutela moralei, iar scopul său era înfăptuirea binelui moral prin aflarea adevărului absolut.

Ulpianus definea la rândul său dreptul prin preceptele sale:”Juris praecepte sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere[4], adică: “Principiile (preceptele) dreptului sunt: a trăi onest, a nu vătăma pe altul și a-i da fiecăruia ceea ce i se cuvine”.

Eminentul filosof John Rawls considerat Einstein-ul dreptului afirma că: “law is the art offairness” adică dreptul este arta corectitudinii (a fairplay-ului), preluând oarecum ideea lui Celsus.

Menționăm că noțiunea de drept comportă mai multe accepțiuni sau sensuri. Astfel că teoria generală a dreptului afirmă că cele mai importante accepțiuni sunt reprezentate de:

– dreptul obiectiv (norma agendi);

– dreptul pozitiv și dreptul negativ, adică componentele structurale ale dreptului obiectiv;

– dreptul natural (jus naturale), pentru lămuriri privind dreptul natural a se vedea nota de subsol numărul 7 din prezenta lucrare;

– dreptul subiectiv (facultas agendi);

– dreptul material (substanțial), recomandăm a se vedea, pentru lămuriri privitoare la diferențele dintre dreptul material și dreptul procesual, nota de subsol numărul 5 din lucrarea de față;

– dreptul procesual[5];

– dreptul public (jus publicum) și dreptul privat (jus privatum);

– dreptul doctrinar (știința dreptului).

În cele ce urmează vom încerca să definim fiecare dintre accepțiunile dreptului enumerate mai sus.

2. Conceptele de drept pozitiv și drept negativ, elementele structurale ale dreptului obiectiv (norma agendi)

Prof. Univ. dr. Nicolae Popa definește[6] dreptul obiectiv (norma agendi) ca:“ansamblul normelor asigurate și garantate de stat ce au ca scop organizarea și disciplinarea comportamentului uman în principalele relații din societate într-un climat specific manifestării coexistenței libertăților, a apărării drepturilor esențiale ale omului și a statornicirii spiritului de dreptate”.

Ca atare, observăm că dreptul obiectiv reprezintă un ansamblu de norme juridice, destinat să reglementeze relațiile interumane ce apar și se desfășoară în sânul societății. Semnificația termenului “obiectiv”[7] constă în faptul că ansamblul normativ ce intră în componența dreptului obiectiv nu exprimă voința individuală sau dorința membrilor societății umane, priviți fiecare în particular (în individualitatea lor), ci exprimă întotdeauna voința majorității. Conform teoriei generale a dreptului, esența dreptului este reprezentată de voința generală oficializată în conținutul legilor, orice lege adoptată într-un stat fiind expresia a cel puțin 50%+1 din numărul total de locuitori cu drept de vot.

Atunci când profesorul Nicolae Popa definește dreptul obiectiv, menționează că acesta se compune din dreptul pozitiv (totalitatea normelor juridice aflate în vigoare în cadrul unui stat), cât și din normele juridice lovite de ineficacitate, care nu mai produc efecte juridice, deoarece au ieșit din vigoare[8] prin: ajungere la termen, cădere în desuetudine ori abrogare, acestea fiind păstrate în analele dreptului din rațiuni istorice, dar și pentru a-l inspira în mod constructiv și oportun pe legiuitorul actual în cadrul activității sale de legiferare.

Menționăm că normele juridico-penale nu ies din vigoare prin cădere în desuetudine, conform principiului “legea penală nu cunoaște desuetudinea”.

Există opinii[9] în doctrină care afirmă că dreptul scris (jus scriptum) nu iese din vigoare decât prin intermediul ajungerii la termen sau abrogării, căderea în desuetudine (perimarea) fiind o modalitate de ieșire din vigoare specifică numai dreptului consuetudinar (jus non scriptum), adică obiceiurilor juridice.

Conchidem astfel că, dacă dreptul pozitiv reprezintă totalitatea reglementărilor juridice aflate în vigoare într-un stat, per a contrario, totalitatea normelor juridice ieșite din vigoare (pasive) din cadrul aceluiași stat reprezintă dreptul negativ.

Desigur că se impun unele explicații de ordin teminologic pe care le vom învedera în cele ce urmează. Așa cum celelalte științe au propriul lor limbaj tehnic, tot așa și dreptul tinde să aibă un asemenea limbaj. Termenii “pozitiv” și “negativ” au înțelesuri diferite după cum sunt utilizați în limbajul comun sau în cadrul unor limbaje specializate folosite curent în cadrul diverselor discipline științifice.

Dacă în limbajul comun termenii “pozitiv” și “negativ” se referă la antagonismul bine-rău [spunem despre o experiență de viață că a fost pozitivă (benefică) ori negativă (adică rea)], în medicină, spre exemplu, aceștia sunt utilizați cu o altă semnificație.

Atunci când se face referire la rezultatul unor analize medicale recoltate în scopul de a diagnostica o infecție virală, pe buletinul de laborator, în dreptul rubricii în care este consemnat marker-ul (indicatorul) ce arată prezența sau absența virusului în sângele analizat, vom găsi mențiunea pozitiv sau negativ. Pozitiv însemnând că a fost detectată prezența virusului în plasma analizată, stabilindu-se totodată și încărcătura virală (viremia), iar negativ semnifică că a fost constatată absența respectivului virus în serul recoltat.

După cum am văzut, știința medicală utilizează termenii “pozitiv” si “negativ” pentru a face referire la prezența sau absența unor elemente din sângele uman (în cazul învederat mai sus fiind vorba de un virus).

În jargonul juridic, după cum vom vedea în cele ce urmează, acești termeni sunt utilizați pentru a desemna o acțiune, respectiv o inacțiune (pasivitate).

În dreptul civil[10] există obligațiile de “a da (aut dare)” și de “a face (aut facere)”, acestea fiind considerate pozitive, deoarece impun săvârșirea unor acțiuni, și există obligațiile de “a nu face (aut non facere)” considerate negative pentru că implică o abstențiune (non acțiune/pasivitate) în sarcina subiectelor de drept cărora le incumbă acest gen de obligații.

Chiar și dreptul subiectiv se pretează la o asemenea clasificare. Astfel, în materia drepturilor subiective absolute cunoscute și sub denumirea de drepturi universale ale omului, se vorbește despre existența drepturilor negative și pozitive. Autorul acestei clasificări este juristul francez Karel Vasak, care inspirat fiind de ideologia Revoluției franceze afirmă că există trei generații de drepturi universale ale omului, după cum urmează:

–  prima generaţie care cuprinde drepturile civile şi politice;

–  a doua generaţie alcătuită din drepturilor economice, sociale şi culturale;

–  a treia generaţie care constă în drepturile solidarităţii.

Drepturile din prima generație sunt considerate drepturi negative, deoarece statelor le incumbă o obligație corelativă de a nu face, al cărei conținut constă într-o efectivă abținere de la amestecul în exercitarea liberă a drepturilor în cauză de către subiectele de drept titulare ale acestora. Exempli gratia – dreptul la liberă exprimare impune în sarcina statului obligația de a nu cenzura sau stânjeni prin intermediul unor acțiuni exercitarea efectivă a acestuia.

În antiteză, drepturile din cea de-a doua generație sunt considerate pozitive, pentru că impun statelor o obligație corelativă de a face, fără de care exercițiul acestor drepturi ar fi imposibil. Exempli gratia – dreptul de a munci creează în sarcina statului obligația de a crea locuri de muncă, numai în acest caz se poate vorbi despre o posibilitate efectivă a persoanei de a-și exercita acest drept.

De asemenea, în cadrul dreptului procesual se vorbește despre conflictul negativ de competență care, reprezintă situația în care două sau mai multe instanțe de judecată refuză să judece un litigiu declarându-se necompetente și trimițându-și reciproc una celeilalte cauza pentru a o judeca. În acest caz, termenul negativ se referă la atitudinea pasivă adoptată de către instanțele de judecată și care constă în refuzul acestora de a judeca respectiva speță.

Opus conflictului negativ de competență este conflictul pozitiv de competență. Acesta constă în împrejurarea potrivit căreia două sau mai multe instanțe se declară deopotrivă competente în a judeca un litigiu și, prin urmare, apare o situație conflictuală, fiecare dintre aceste manifestându-și voința de a judeca respectiva cauză. După cum putem observa, în această situație, termenul pozitiv are semnificația unei atitudini proactive pe care o adoptă instanțele de judecată aflate în această împrejurare, ce constă în manifestarea dorinței de a judeca respectiva speță.

Pro tanto, având în vedere faptul că termenii pozitiv și negativ au în drept, după cum am văzut în exemplele de mai sus, semnificația de activ/inactiv (pasiv), atunci trebuie să admitem că, dacă dreptul pozitiv este acel drept aflat în vigoare ce acționează în mod direct imediat și continuu, fiind obligatoriu și susceptibil de a fi adus la îndeplinire prin coercițiunea statală, atunci e firesc să denumim drept negativ, acel drept care a ieșit din vigoare și a fost înlocuit de alte reglementări, nemaifiind în prezent activ.

Raportându-ne la cele două ramuri fundamentale ale sistemului de drept unitar românesc (dreptul civil și dreptul penal), pentru a exemplifica cât mai fidel conceptele de drept pozitiv și drept negativ, vom afirma că:

– în materie civilă[11] dreptul pozitiv este reprezentat de noile coduri juridice (N.C.C. şi N.C.P.C.)[12] și de totalitatea legilor speciale ce reglementează dreptul material şi dreptul procesual civil și care sunt în vigoare, iar dreptul negativ este reprezentat de vechile coduri juridice și de totalitatea legilor speciale care nu mai sunt în vigoare.

în domeniul dreptului penal situația este similară, dreptul pozitiv fiind alcătuit din noile coduri juridice (N.C.P. si N.C.P.P.)[13] și de totalitatea legilor speciale care reglementează dreptul material (substanțial) și dreptul procesual penal și care sunt în vigoare, iar dreptul negativ, din codurile juridice și toate reglementările speciale ce au fost abrogate odată cu intrarea în vigoare a noilor reglementări.

Ca efect al trecerii timpului orice drept pozitiv se negativează (iese din vigoare), deoarece, oricât de bine ar fi făcută (creată) o normă juridică, aceasta stă sub semnul perisabilului, în sensul că evoluția și dinamica vieții sociale depășește de fiecare dată puterea de previziune a legiuitorului în activitatea sa de reglementare juridică.

După cum putem observa, timpul privit ca o coordonată esențială producătoare de efecte juridice stă la baza continuei alternanțe: drept pozitiv-drept negativ-drept pozitiv… ș.a.m.d. De fapt, timpul este o realitate juridică imposibil de ignorat, întrucât în considerarea acestui element se nasc, se consolidează sau se sting o serie de drepturi subiective. A se vedea în acest sens instituția prescripției extinctive și instituția prescripției achizitive (uzucapiunea).

Deși orice drept pozitiv se negativează ca efect al trecerii timpului și a modificării realităților sociale (ratio legis) ce au impus adoptarea acestuia, există situații în care acesta, deși ieșit din vigoare (dreptul pozitiv se convertește în drept negativ, consecință a ieșirii din vigoare a dreptului pozitiv), își extinde efectele și după acest moment (ultraactivitatea dreptului negativ).

De principio, legea fundamentală interzice atât retroactivitatea dreptului pozitiv, cât și ultraactivitatea dreptului negativ, fiecare dintre acestea aplicându-se numai pe perioada de timp în care sunt în vigoare, potrivit principiului tempus regit actum.

Prin excepție, însă, se admit unele derogări de la principiul neretroactivității dreptului pozitiv și de la principiul neultraactivității dreptului negativ.

Aceste derogări se referă la:

– principiul constituțional lex mitior;

– ultraactivitatea normelor juridico-penale temporare;

– retroactivitatea legilor penale dezincriminatorii;,

– retroactivitatea legilor de amnistie;

– retroactivitatea legilor interpretative;

– retroactivitatea decretelor de grațiere individuală;

– retroactivitatea legilor ce au ca obiect grațierea colectivă;

– și retroactivitatea expresă

2.1 Cazuri de retroactivitate a dreptului pozitiv și cazuri de ultraactivitate a dreptului negativ

După cum am precizat în secțiunea anterioară, există anumite derogări de la regula neretroactivității dreptului pozitiv și de la regula neultraactivității dreptului pozitiv, cele mai multe fiind întâlnite în dreptul penal. De aceea, am decis să le prezentăm pe scurt în următoarele rânduri.

Lex mitior își gasește aplicabilitatea numai față de raporturile juridice, penale sau contravenționale, ce apar în perioadele de tranziție dintre două legi penale sau contravenționale, exempli gratia – tranziția de la vechiul Cod penal la noul Cod penal. Atragem atenția că principiul lex mitior vizează numai dreptul material penal și contravențional, nu și dreptul procesual penal sau procesual civil (aplicabil litigiilor contravenționale) care, din momentul intrării în vigoare, este de imediată aplicare, dacă legea de punere în aplicare nu prevede contrariul.

Acesta permite retroactivitatea sau ultraactivitatea, în funcție de caz, a legii mai favorabile pentru făptuitor în dreptul penal și dreptul contravențional[14], cele două, dreptul penal și dreptul contravențional, fiind domenii cu un pronunțat caracter sancționator, iar, în virtutea principiului umanismului ce guvernează sistemele de drept democratice, sancțiunea nu trebuie să apară ca o vindicta (răzbunare oarbă) din partea statului, ci ca un remediu (ne referim aici la caracterul corectiv al penalității/sancțiunii) proporțional cu prejudiciul produs în mod efectiv prin săvârșirea faptei ilicite, realizându-se astfel prevenția specială, dar și ca pe viitor să nu se mai săvârșească asemenea fapte (punitur ut ne peccetur), întărindu-se astfel și prevenția generală (scopul platonian al sancțiunii).

În cazul normelor juridico-penale temporare sau de excepție, adoptate în situații extraordinare (pe timp de război sau pe durata instituirii stării de urgență ori de asediu), se admite aplicarea acestora și după momentul ieșirii din vigoare, pentru ca cei care se fac vinovați de săvârșirea unor fapte reprobabile pe durata activității acestor norme să nu scape nepedepsiți, știut fiind faptul că procedurile de tragere la răspundere penală sunt condiționate de parcurgerea unor etape și formalități prevăzute de lege care ar face imposibilă urmărirea penală și judecarea în vederea condamnării a făptuitorilor în perioada scurtă de timp a activității acestor norme.

Legile penale dezincriminatorii se aplică ex tunc (retroactiv) în virtutea coroborării principiului umanismului cu principiul legalității din dreptul penal (nullum crimen sine lege et nulla poena sine lege). Astfel, din rațiuni ce țin de politica penală a unui stat, în anumite perioade de timp legiuitorul constată că o anumită valoare socială nu mai necesită recurgerea la mecanismele juridico-penale în vederea protecției sale, prin urmare faptele omenești ce aduc atingere respectivei valori vor fi sancționate pe tărâmul dreptului contravențional ori civil, după intervenția legii de dezincriminare. Retroactivitatea acestor legi este consacrată expres în dispozițiile art. 4 din noul Cod penal al României.

Din punct de vedere etimologic, cuvântul “amnistie” își are originea în mitologia greacă și face referire la zeița Mnemosya, mamă a celor nouă muze grecești și simbol al memoriei, de la care științele medicale au preluat termenul mnezie (care reprezintă funcția creierului uman ce constă în procesele de memorare/stocare a informațiilor vizuale, auditive, olfactive și tactile existente în mediul înconjurător, pe termen scurt, mediu și lung), și de la care a apărut și denumirea celebrei afecțiuni medicale ce survine în urma traumatismelor cranio-cerebrale forte, amnezia, aceasta într-o traducere ad litteram însemnând absența memoriei.

Așadar amnistia sau amnesia, termenul grecesc pe care majoritatea doctrinarilor îl consideră a fi sursa termenului modern “amnistie”, reprezintă o uitare” (o ștergere din memoria colectivă) aruncată de societate din rațiuni ce țin de politica socială și penală a unui stat, peste anumite categorii de fapte infracționale expres indicate în legea de amnistie conform principiului: politica penală formulează scopurile, iar dreptul penal furnizează mijloacele de ducere la îndeplinire a acelor scopuri[15]”.

Din punctul de vedere al efectelor juridice, atunci când legea de amnistie intervine înainte de condamnarea definitivă a făptuitorului (amnistie antecondamnatorie), reprezintă o cauză care înlătură răspunderea penală pentru fapta săvârșită care face obiectul legii de amnistie.

Dacă intervine după condamnare (amnistie postcondamnatorie), înlătură executarea pedepsei sau a restului de pedeapsă rămas neexecutat, de asemenea, înlătură și antecedentele penale, orice mențiune cu privire la fapta amnistiată, fiind radiată din cazierul judiciar al făptuitorului.

Precizăm că amnistia nu produce efecte asupra măsurilor de siguranță luate prin hotărârea de condamnare, de asemenea, nu produce efecte nici asupra despăgubirilor civile ori asupra cheltuielilor judiciare stabilite prin hotărârea de condamnare, care pot fi puse în executare potrivit legii civile.

Situația este similară în cazul grațierii, aceasta fiind, asemenea amnistiei, un act de clemență acordat de societate pentru anumiți infractori aflați în executarea pedepsei (cazul grațierii individuale) sau pentru anumite categorii de fapte infracționale expres indicate în legea de grațiere colectivă.

Grațierea este de două feluri: individuală (acordată de șeful de stat, de regulă, la cererea condamnatului sau a unei rude a acestuia, prin intermediul unui decret prezidențial conform art. 94 lit. d) din Constituția României) și colectivă (acest tip de grațiere reprezintă prerogativa exclusivă a Parlamentului, fiind acordată ex officio numai prin intermediul legii organice conform art. 73 lit. i) din legea fundamentală a României).

Ca natură juridică, grațierea este o cauză ce înlatură executarea pedepsei sau a restului de pedeapsă rămas neexecutat, ori comută pedeapsa într-una mai ușoară. Aceste efecte se produc in personam, în cazul grațierii individuale, și in rem, în cazul grațierii colective, fără a înlătura însă consecințele condamnării (fapta infracțională rămânând înscrisă în cazierul judiciar al celui grațiat).

Legile de amnistie și grațiere colectivă, cât și decretele de grațiere individual, retroactivează, deoarece produc efecte asupra unor situații juridice trecute.

Legile interpretative, deși nu aduc reglementări noi în peisajul normativ al unui stat, retroactivează, deoarece interpretează norme juridice preexistente. Acestea reprezintă de fapt interpretarea autentică (dată de însuși legiuitor), atunci când se constată că anumite norme juridice conțin dispoziții ambigue ori când legiuitorul dorește să preia un termen din limbajul comun și îi conferă un alt înțeles în plan juridic.

Referitor la retroactivitatea legilor interpretative, s-a susținut în literatura de specialitate[16] că nu ar fi vorba despre o retroactivitate propriu-zisă, ci numai de restabilirea unei valori eronat percepute, prin clarificarea unor dispoziții legale, în vederea unei corecte și unitare aplicări a acestora în cazurile concrete deduse soluționării de către organele cu atribuții jurisdicționale.

În ceea ce privește retroactivitatea expresă (adică acea retroactivitate ce operează în virtutea prevederii exprese în chiar conținutul legii ce urmează să se aplice retroactiv), achiesăm la opiniile[17] din doctrină care susțin că retroactivitatea, ca și ultraactivitatea, fiind excepții de la regula aplicării firești a dreptului pozitiv și a dreptului negativ, trebuie expres indicate în textul normei ce urmează a fi aplicată retroactiv (ex tunc) sau ultraactiv (ex nunc), excluzând astfel orice tip de retroactivitate/ultraactivitate tacită care de altfel, în opinia noastră, ar fi inadmisibilă.

2.2 Unele reproșuri aduse dreptului pozitiv

Astăzi, se poate afirma fără urmă de echivoc că dreptul a fost în mod categoric înfrânt de progresul științific din anumite domenii, în special, de cel din lumea medicală. Descoperirile inovatoare din ultimele decenii, pe lângă faptul că au revoluționat știința medicală, au generat în realitatea obiectivă apariția unor noi tipuri de raporturi sociale care au evidențiat neputința legiuitorului în fața unor realități tot mai schimbătoare și imprevizibile.

Profesorul George Șerban, titular al disciplinei teoria generală a dreptului din cadrul Universitații Ovidius Constanța, ilustrează magistral aceste hiatus-uri (lacune) cu care se confruntă în prezent dreptul, prin indicarea a două asemenea raporturi sociale ce au degenerat ineluctabil în raporturi litigioase deduse instanțelor de judecată, care s-au trezit astfel puse în fața unor situații fără precedent.

Primul caz face referire la o mamă din Suedia care a născut un copil, conceput printr-un procedeu de inseminare artificială. Ulterior nașterii, după ce a aflat identitatea donatorului delichid seminal[18], suedeza a decis să introducă o acțiune în instanță ce avea ca obiect solicitarea unei pensii de întreținere (pensii alimentare) în vederea creșterii minorului rezultat din respectiva procedură medicală.

Cel de-al doilea caz aduce în atenția noastră un cuplu din Finlanda proaspăt căsătorit, cuplu care aflându-se în imposibilitatea de a procreea un urmaș din cauza unor probleme de ordin emoțional ale femeii, care nu dorea să-și “compromită” silueta și să-și afecteze astfel viața profesională (aceasta fiind un top model destul de notoriu pe plan mondial), la insistențele bărbatului, apelează la serviciile unei mame surogat. Aceasta în baza unui contract încheiat între ea și respectivul cuplu, se obligă să fie purtătoarea fetusului[19] pe durata celor nouă luni de gestație, urmând ca, la nașterea copilului, mama surogat să transfere posesia acestuia cuplului, potrivit contractului încheiat.

Datorită unor conjuncturi emoțional-afective, mama surogat se atașează de copil în perioada celor nouă luni de gestație și refuză să-l remită cuplului la data scadentă (adică imediat după nașterea copilului), generând astfel o acțiune în instanță ce avea ca obiect dobândirea posesiei copilului, în temeiul respectivului contract.

Nu știm cum au soluționat instanțele cele două cazuri. Dumneavoastră ce soluții ați fi dat dacă ați fi fost în postura de a judeca cele două pricini, fără a avea un suport legal care să vă ofere soluția, știind că în prezent judecătorul nu mai poate da, ca în dreptul roman, decizia de ”nonliquet[20], pentru că s-ar face culpabil de denegare de dreptate (deni de justice)?

Sigur că cele două cazuri nu reprezintă decât o mică parte din ceea ce ne rezervă viitorul nu foarte îndepărtat, iar pentru persoanele direct implicate, acestea sunt adevărate tragedii ale vieții moderne care ne demonstrează cât de depășit este dreptul în fața unor realități obiective mult prea instabile, dar mai ales a faptului că în prezent ne-am îndepărtat în mod ireversibil de la acel ideal care spunea că trebuie să creăm legi juridice sub specie aeternitatis”.

De Page afirma cu privire la acest aspect:

“Orice lege este o operă umană, adică incertă, incompletă, șubredă. Nu numai că ea nu poate să cuprindă viitorul, dar deseori nu epuizează nici măcar prezentul[21].”

Imperfecțiunea este inerentă naturii umane. Prin urmare, noi, ca “ființe supuse greșelii”, trebuie să admitem că legea creată de om nu este perfectă, ci numai perfectibilă, ea trebuie adaptată, dar mai ales concepută în așa fel încât niciodată, pe viitor, să nu mai fie luată prin surprindere într-o asemenea manieră de realitatea concretă.

Lăsând deoparte perspectiva unui viitor sumbru pentru drept, conchidem că succesiunea cronologică a celor două componente ale dreptului obiectiv (orice drept pozitiv în cele din urmă devine drept negativ, iar în locul acestuia apare un alt drept pozitiv), ține de evoluția firească a societății umane. Considerăm, totuși, că legiuitorul ar trebui să acorde o atenție sporită atât îmbunătățirii tehnicii juridice (aceasta include și tehnica legislativă), cât și științelor adiacente dreptului, cum ar fi: antropologia, psihologia, sociologia și chiar futurologia în vederea stabilizării alternanței drept pozitiv – drept negativ.

În trecut, dreptul pozitiv avea o mai bună stabilitate în timp, legea celor XII table[22] (lex duo decim tabularum) fiind în vigoare 11 secole la romani, Codul Napoleonian de la 1804 fiind în vigoare (cu unele modificări) și astăzi în Franța.

Sigur că vremurile moderne sunt mai imprevizibile și mai complexe, însă, recurgând la știință, trebuie găsită acea modalitate care să prevadă și eventual să preîntâmpine apariția lacunelor în reglementare. Deoarece, a schimba foarte des legile nu reprezintă o soluție viabilă (cazul actual al României), pentru că așa cum afirma Rousseau: “Un stat care-și schimbă des legile este un stat imoral”.

3. Dreptul subiectiv (facultas agendi)

Dreptul subiectiv[23] sau facultas agendi reprezintă facultatea sau prerogativa ce conferă unui subiect de drept, în temeiul dreptului pozitiv, posibilitatea de a-și apăra drepturile și de a-și valorifica interesele în raport cu terții.

Yolanda Eminescu definește dreptul subiectiv ca un interes recunoscut și protejat juridicește de dreptul obiectiv, recte dreptul pozitiv, interes care aparține unui subiect de drept (de aici și denumirea de drept “subiectiv”).

Definițiile doctrinare date dreptului subiectiv de către civiliști au ca punct de referință interacțiunea subiectelor de drept în cadrul raporturilor juridice.

Astfel că, din această perspectivă, dreptul subiectiv civil est: “facultatea sau prerogativa (facultas agendi) ce conferă subiectului activ participant la desfășurarea raportului juridic, posibilitatea ca în temeiul dreptului pozitiv, să aibă o conduită corespunzătoare sau conformă ordinii de drept și bunelor moravuri, și de a pretinde subiectului pasiv, de asemenea, o conduită corespunzătoare, în caz de nevoie putând recurge la concursul coercitiv statal.

După cum putem observa, dreptul subiectiv este o posibilitate recunoscută de lege unui subiect de drept determinat, care devine astfel în virtutea dreptului pozitiv titularul dreptului subiectiv. Atragem însă atenția că existența dreptului nu implică și obligația titularului de a-l exercita, exercițiul dreptului subiectiv este o chestiune ce ține de libera alegere a titularului său, care poate opta pentru exercitarea dreptului în cauză sau neexercitarea acestuia, în funcție de propria sa voință. În acest sens, Gabriel Boroi afirmă că existența dreptului subiectiv civil nu trebuie confundată cu exercițiul dreptului, posibilitatea juridică nefiind același lucru cu posibilitatea materializată (cu efectiva punere în valoare a posibilității juridice).

Din definiția prezentată mai sus, reiese faptul că dreptul subiectiv civil presupune trei mari componente:

– deși definiția menționează faptul că subiectul activ al unui raport juridic civil are posibilitatea de a avea o conduită în limitele prevăzute de lege, noi considerăm că pentru subiectul activ, titular al dreptului subiectiv civil, conduita în limitele prevăzute de lege reprezintă o obligație, nicidecum o posibilitate, altminteri subiectul activ ar comite o faptă ilicită (delict civil, contravenție sau infracțiune);

– posibilitatea subiectului activ (pretesa) de pretinde subiectului pasiv participant la desfășurarea raportului juridic civil, în limitele legii, să aibă o conduită corespunzătoare dreptului său, adică să pretindă subiectului pasiv să-și execute obligația (a da, a face sau a nu face) corelativă dreptului subiectiv;

– posibilitatea subiectului activ, titular al dreptului subiectiv, să recurgă la concursul coercitiv statal dacă dreptul îi este nesocotit sau încălcat, prin introducerea unei acțiuni judiciare în instanță.

Legată de exercițiul dreptului subiectiv, este problema exercitării abuzive a acestuia, situație cunoscută în doctrină și în practica judiciară sub denumirea de abuz de drept. Ca regulă, persoana care își exercită drepturile subiective cu respectarea limitelor externe și interne ale acestuia, nu vatămă pe nimeni – qui suo jure utitur neminem laedit.

Exercițiul abuziv al dreptului subiectiv nu reprezintă o faptă ilicită (un delict civil), așa cum în mod eronat s-a susținut în doctrină de anumiți autori și chiar în practică de o serie de instanțe de judecată, ci o faptă aflată la granița dintre licit și ilicit care, presupune exercitarea dreptului de către titular în mod excesiv și nerezonabil, contrar bunei-credințe cu scopul de a șicana sau vătăma pe altul. În alte cuvinte, exercițiul abuziv al dreptului subiectiv presupune exercitarea cu rea-credință a acestuia prin deturnarea dreptului de la scopul pentru care a fost recunoscut de lege, încălcându-se astfel limitele interne ale dreptului subiectiv.

Nerespectarea limitelor externe ale dreptului subiectiv, de ordin material sau juridic, face ca exercitarea dreptului să se transforme într-o faptă ilicită. Abuzul de drept este sancționat potrivit regulilor aferente răspunderii civile delictuale, în toate cazurile în care acesta produce prejudicii morale sau patrimoniale.

Precizăm că în domeniul dreptului civil, dreptul subiectiv comportă mai multe accepțiuni, după cum urmează:

– astfel acesta poate fi văzut ca fiind un bun necorporal (res incorporales)[24];

– un element constitutiv al conținutului raportului juridic corelativ obligației juridice (mai exact, acesta reprezintă latura activă a conținutului raportului juridic, în timp ce obligația este latura pasivă);

– dar și ca efect generat de încheierea unui act juridic, de asemenea, alături de obligația juridică corelativă.

Menționăm faptul că dreptul subiectiv suportă o serie de clasificări detaliate pe larg la cursul de drept civil. De aceea, ne vom rezuma doar la a le menționa pe cele mai importante din perspectiva teoriei generale a dreptului. Astfel tradițional, drepturile subiective se împart în funcție de posibilitatea titularului de a și-le exercita cu sau fără concursul altei persoane, în drepturi subiective absolute, care pot fi exercitate de către titular fără concursul altei persoane, și drepturi subiective relative, care nu pot fi exercitate fără concursul altei persoane. Drepturile subiective absolute sunt opozabile erga omnes (tuturor), în sensul că toată lumea este obligată să nu facă nimic care ar aduce atingere dreptului sau exercițiului acestuia, în timp ce drepturile subiective absolute sunt opozabile erga certam persona (unor subiecte de drept determinate), cărora le incumbă obligații concrete de a da, a face sau a nu face, în funcție de convenția părților, în limitele legii. La rândul lor drepturile subiective absolute, se împart în drepturi personale nepatrimoniale (dreptul la nume, dreptul la viață ș.a.m.d.) și drepturile reale (dreptul de proprietate și dezmembrămintele sale). Drepturile relative sunt drepturi patrimoniale de creanță.

Recomandăm a se vedea și nota de subsol numărul 7 din prezenta lucrare pentru lămuriri suplimentare privind relația dintre dreptul subiectiv și dreptul obiectiv.

4. Binomul drept public–drept privat

Referitor la distincția drept public/drept privat învederăm următoarele:

Încă din dreptul roman a fost formulată magistral separația dintre dreptul public și dreptul privat de către marele jurisconsult Gnaeus Domitius Ulpianus: Jus publicum est quod ad statum rei Romanae spectat, jus privatum est quod ad singulorum utilitatem pertinent, adică, dreptul public veghează asupra interesului public sau statal, iar cel privat veghează asupra asupra intereselor dintre particulari.

După cum putem observa, dihotomia ulpiană folosește drept criteriu taxonomic natura interesului protejat. Dreptul public protejează interesul public sau statal, iar cel privat asigură protecție intereselor particularilor. În dreptul public, interesul statului prevalează în fața interesului particularului, de aceea statul va fi direct interesat în a promova acțiunea penală (dreptul penal și dreptul procesual penal fiind ramuri reprezentative ale dreptului public), interesul individului fiind întotdeauna trecut în plan secund, atunci când acesta „se va întâlni” cu cel al statului pe tărâmul dreptului public.

În timp ce una dintre trăsăturile fundamentale ale dreptului privat este reprezentată de principiul echivalenței juridice, asta însemnând că în procesul de realizare a raporturilor de drept privat părțile sunt situate pe poziții paritare, fiind necesar acordul concordant de voințe pentru ca raportul juridic concret să ia naștere în mod valabil, orice modificare ulterioară a raportului în cauză trebuie să rezulte neîndoielnic dintr-un acord mutual de voințe, ca și stingerea raportului juridic, de altfel.

Principiul egalității părților reprezintă metoda prin care statul înțelege să reglementeze raporturile de drept privat, lăsând subiectelor de drept libertatea de “a negocia” modul în care raportul de drept va produce efecte (drepturi subiective și obligații juridice), întinderea acestora, cât și durata, cu condiția respectării ordinii de drept și a bunelor moravuri sociale.

Statul nu va interveni în desfășurarea acestor raporturi juridice, câtă vreme acestea nu vor încălca ordinea de drept și bunele moravuri sociale ori una din părțile raportului nu va solicita în mod expres concursul coercitiv statal în vederea restabilirii unui drept subiectiv nesocotit ori încălcat sau pentru a impune celeilalte părți executarea obligațiilor ce îi revin.

Recurgerea la forța de constrângere a statului în cazul dreptului privat se realizează prin intermediul introducerii unei acțiuni judiciare la instanța civilă. Per a contrario, în domeniul dreptului public părțile raporturilor de drept nu se află pe poziție de egalitate juridică. În acest caz, de regulă, unul dintre subiectele participante la raporturile juridice specifice dreptului public, este statul. Acesta participă de pe poziția dominantă, fiind lesne de înțeles că împotriva statului, un particular nu va avea niciodată la îndemână mijloacele necesare pentru a duce o ”luptă juridică egală” cu acesta.

Însă, trebuie să precizăm că poziția de inferioritate juridică nu este una absolută, deoarece partea care se află pe poziția de inferioritate în cadrul raportului juridic are și anumite drepturi și libertăți ce nu pot fi nesocotite și pe care partea aflată pe poziția forte este obligată să le respecte, exempli gratia, constrângerea penală e realizată de către stat față de infractor în strictă conformitate cu legea (nulla poena sine lege) și cu respectarea drepturilor subiective ale acestuia, pedeapsa nefiind o vindicta (răzbunare oarbă) din partea statului. De asemenea, în legislația procesuală este prevăzut ca principiu fundamental, principiul egalității armelor, acesta guvernează atât procesul civil, cât și procesul penal.

Concluzionând, vom identifica următoarele trăsături esențiale care diferențiază dreptul public de cel privat:

1) În timp ce dreptul public normează exclusiv prin intermediul normelor imperative, onerative și prohibitive, dreptul privat normează preponderent prin intermediul normelor dispozitive, permisive și supletive, și numai în mod excepțional prin norme imperative care se împart în norme imperative de ordine privată și norme imperative de ordine publică. Precizăm că, la rândul lor, atât normele imperative de ordine publică cât și cele de ordine privată, se divid în norme onerative și norme prohibitive.

2) În cazul dreptului public poziția subiectelor de drept în cadrul raporturilor de drept este una inegală, statul participând pro se sau reprezentat de autoritățile publice în cadrul acestor raporturi de pe o poziție de forță. În ceea ce privește dreptul privat, în raporturile juridice private părțile sunt pe o poziție de egalitate juridică. În acest caz, statul participă de pe o poziție de egalitate juridică cu celălalt subiect participant, putând fi și subiect pasiv, spre deosebire de dreptul public unde statul are numai calitatea expresă de subiect activ.

3) Raportându-ne la dihotomia ulpiană, dreptul public veghează întotdeauna la protecția interesului public sau statal, iar dreptul privat veghează asupra intereselor private.

5. Dreptul doctrinar

Dreptul doctrinar (opinio communis doctorum) este o noțiune familiară studenților încă din prima clipă în care se înscriu la facultatea de drept (deși e posibil să nu conștientizeze asta în acel moment!).

Acesta reprezintă ansamblul de idei, noțiuni, concepții și principii care explică dreptul în întreaga sa dimensiune, divizând în scop didactic întregul sistem de drept al unui stat pe ramuri: drept constituțional, drept civil, drept penal, drept administrativ etc. atât în scopul nobil de a iniția viitorii juriști în tainele dreptului, cât și pentru a permite specialiștilor să dezbată și să facă propuneri “de lege ferenda” în scopul dezvoltării dreptului.

La romani această accepțiune era denumită jurisprudentia și însemna știința dreptului (juris=drept; prudentia=a observa), iar cei care aveau ca îndeletnicire „observarea dreptului”, erau denumiți jurisconsulti sau prudentes (observatori).

Aceștia nu erau juriști în sensul tehnic al cuvântului, însă faceau parte din rândul intelectualilor acelor vremuri (inteligentsia romană), rolul lor era să interpreteze normele de drept și să indice modalitatea cea mai adecvată de aplicare a acestora la spețele concrete. De altfel, toate categoriile de intelectuali aveau obligația de a se implica în crearea și dezvoltarea dreptului, așa se explică faptul că poeții, filosofii și alte asemenea categorii de intelectuali faceau propuneri creatoare în vederea dezvoltării dreptului, unii dintre ei descoperindu-și, cu aceste ocazii, adevărata lor vocație.

Exista în acele vremuri o frenezie a juridicizării la Roma, fapt ce a îndreptățit filosofii să asemuiască „miracolul grecesc” (grecii erau considerați un popor de genii/de filosofi) în măreție cu „miracolul roman” (romanii fiind per excellentiam, un popor de juriști).

Astfel, putem afirma că, așa cum vorbesc oamenii astăzi despre fotbal și politică, romanii vorbeau despre drept, petrecându-și cea mai mare parte a existenței zilnice în Forum, piața publică a Romei. Obiceiul petrecerii timpului în Forum a fost preluat de la greci care, de asemenea, își petreceau timpul în piața publică, Agora, dezbătând și stabilind cele mai eficiente politici în vederea guvernării cetății.

Ca o curiozitate, statul roman a adoptat o atitudine inedită cu privire la „obiceiul forumului”, în sensul că, pentru a stimula activitatea creatoare a discuțiilor despre drept, dar și pentru a „ușura” corvoada petrecerii unei perioade îndelungate de timp în piața publică, asigura cetățenilor toate cele necesare eficientizării acestei activități, adică: mâncare, băutură și chiar curtezane.

Primii jurisconsulți au fost pontifii, în epoca veche. Ulterior jurisprudența sacerdotală s-a laicizat, atingând apogeul în epoca clasică prin apariția a două mari școli juridice: școala sabiniană și școala proculiană.

Tot în epoca clasică trăiesc cei mai mari juriști ai antichității, care lasă posterității principiile de drept imuabile ce vor servi la crearea și fundamentarea marilor sisteme de drept ale lumii. Aceștia sunt: Papinianus (primus omnium), Paulus, Ulpianus, Gaius și Modestin.

În contemporaneitate, jurisprudența din punct de vedere noțional, capătă un alt sens, acela de totalitate a hotărârilor emise de instanțele cu atribuții jurisdicționale în cadrul activităților de soluționare a litigiilor dintre justițiabili (inter partes litigantes).

BIBLIOGRAFIE

A. Cărţi, tratate, cursuri, monografii
1. Alexandru Boroi, Drept penal. Parte generală, Editura C.H. Beck, București, 2010
2. Alexandresco Dimitrie, Explicațiunea teoretică și practică a dreptului civil în comparație culegerile vechi, vol. IX, Tipografia Cartea Medicală, București, 1926
3. Antonie Iorgovan, Noua lege a contenciosului administrativ. Geneză, explicații și jurisprudență, Editura Kulussys, București, 2006
4. Anton Trăilescu, Alin Trăilescu, Legea contenciosului administrativ. Comentarii și explicații, Ediția 2, Editura C.H. Beck, București, 2014
5. Brîndușa Gorea, Logică juridică, Editura Zethus, Târgu-Mureș, 2009
6. Constanţa Călinoiu, Victor Duculescu, Drept constituțional și instituții politice, Ediția a IV-a, Editura Lumina Lex, București, 2010
7. Charles-Louis de Secondat Baron de la Brède et de Montesquieu, Despre spiritul legilor, Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1964
8. Cristian Ionescu, Tratat de Drept constituțional contemporan, Editura C.H. Beck, București, 2008
9. Cristina Popescu, Ecaterina Crețu, Dicționar de cuvinte și expresii latinești și eline în contexte literare românești. Abrevieri latinești, Editura Humanitas, București, 2003
10. Dicționarul explicativ al limbii române (DEX), Editura Academiei R.S.R., București, 1984
11. Emil Molcuț, Drept privat roman, Editura Universul Juridic, București, 2011
12. Ernest Lupan, Szilárd Sztranyiczki, Persoanele în concepția noului Cod civil, Editura C.H. Beck, București, 2012
13. Florica Brașoveanu, Drept internațional public, vol. I și vol. II, Editura Pro Universitaria, București, 2013
14. Florin Moțiu, Contractele speciale, Ediția a 6-a, Editura Universul Juridic, București, 2015
15. Gabriel Boroi, Carla Alexandra Anghelescu, Curs de drept civil partea generală, Editura Hamangiu, București, 2011
16. George Dorel Popa, Retorică și discurs juridic, Editura Ministerului Afacerilor de Interne, București, 2014
17. George Șerban, Introducere în teoria contractului social, Editura Europolis, Constanța, 1996
18. George Șerban, Sistemele electorale și partidele politice, Editura Muntenia & Leda, Constanța 2000
19. George Șerban, Teoria generală a dreptului. Caiet de studiu individual, Editura Ovidius University Press, Constanța, 2015
20. Gheorghe Iancu, Drept constituțional și instituții politice, vol. II – Sisteme electorale contemporane, Editura C.H. Beck, București, 2009
21. Ioan Ceterchi, Ion Craiovan, Introducere în teoria generală a dreptului, Editura ALL, Bucureşti, 1993.
22. Ion Deleanu, Instituții și proceduri constituționale – în dreptul român și în dreptul comparat, Editura C.H. Beck, București, 2006
23. Ioan Muraru, Elena Simina Tănăsescu, Drept constituțional și instituții politice, Ediția a 13-a, vol. I și vol. II, Editura C.H. Beck, București, 2008
24. Ioan Muraru, Mihai Constantinescu, Drept parlamentar românesc, Editura Actami, București, 1999
25. Ion Neagu, Mircea Damaschin, Tratat de procedură penală. Partea generală, Editura Universul Juridic, București, 2015
26. Ion Neagu, Mircea Damaschin, Tratat de procedură penală. Partea specială, Editura Universul Juridic, București, 2015
27. Jean Jacques Rousseau (traducere efectuată de către Lucian Pricop), Despre contractul social sau principiile dreptului politic, Editura Cartex, București, 2016
28. Liviu Pop, Ionuț-Florin Popa și Stelian Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligațiile, Editura Universul Juridic, București, 2012
29. Liviu Stănciulescu, Curs de drept civil. Contracte, Editura Hamangiu, București, 2014
30. Lucian Săuleanu, Sebastian Rădulețu, Dicționar de termeni și expresii juridice latine, Ediția 2, Editura C.H. Beck, București 2011
31. Luminiţa Dragne, Drept constituțional și instituții politice, Ediția a II-a revăzută și adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2009
32. Mihaela Tăbârcă, Drept procesual civil. Teoria generală, vol. I, Editura Universul Juridic, București, 2013
33. Mihaela Tăbârcă, Drept procesual civil. Procedura contencioasã în fața primei instanțe. Procedura necontencioasã judiciară. Proceduri speciale, vol. II, Editura Universul Juridic, București, 2013
34. Mihaela Tăbârcă, Drept procesual civil. Căile de atac, vol. III, Editura Universul Juridic, București, 2014
35. Mihai Constantinescu, Ioan Muraru și Antonie Iorgovan, Revizuirea Constituției României. Explicații și comentarii, Editura Rosseti, București, 2005
36. Mihai Adrian Hotca, Regimul juridic al contravențiilor comentarii și explicații, Ediția 3, Editura C.H. Beck, București, 2008
37. Mircea Djuvara, Teoria generală a dreptului, Editura ALL, Bucureşti, 1995
38. Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, Ediția 3, Editura C.H. Beck, București, 2008
39. Nicolae Popa, Elena Anghel, Cornelia Ene Dinu, Laura Spătaru-Negură, Teoria generală a dreptului. Caiet de seminar, Ediția 2, Editura C.H. Beck, București, 2014
40. Stefan Zweig (traducere din germană de I. M. Ștefan), Orele astrale ale omenirii. Miniaturi istorice, Editura Humanitas, București, 2013
41. Titu Ionașcu, Considerații privind aplicarea dreptului, Editura Universitaria, Craiova, 2008
42. Titu Ionașcu, Puncte de vedere privind acțiunea normei juridice, Editura Universitaria, Craiova, 2008
43. Valerian Cioclei, Manual de criminologie, Editura All Beck, București, 2007
44. Vladimir Hanga, Adagii juridice latinești traduse și comentate de prof. dr. doc. Vladimir Hanga, Editura Lumina Lex, București, 2007

B. Legislație
1. Constituția României din 1991 revizuită în 2003, prin Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003, republicată, cu reactualizarea denumirilor şi dându-se textelor o nouă numerotare, în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 767 din 31 octombrie 2003. Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003 a fost aprobată prin referendumul naţional din 18-19 octombrie 2003 şi a intrat în vigoare la data de 29 octombrie 2003, data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003, a Hotărârii Curţii Constituţionale nr. 3 din 22 octombrie 2003 pentru confirmarea rezultatului referendumului naţional din 18-19 octombrie 2003 privind Legea de revizuire a Constituţiei României. Constituţia României, în forma iniţială, a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 233 din 21 noiembrie 1991 şi a intrat in vigoare în urma aprobării ei prin referendumul naţional din 8 decembrie 1991.
2. Legea nr. 287/2009 privind Codul civil și Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil
3. Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, Legea nr. 76/2012 de punere în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă
4. Codul penal, adoptat prin Legea nr. 286/2009 şi Legea nr. 187/2012 privind punerea în aplicare a Codului penal
5. Codul de procedură penală, adoptat prin Legea nr. 135/2010
6. Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată în Monitorul Oficial al României nr. 260 din 21 aprilie 2010



[1] O. Kinberg, Basic Problems of  Criminology, Copenhague 1935, p. 13,citat de D. Szabo, Criminologie, P.U.M, Montreal 1967, p. 2
[2] Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, Ediția 3, Ed.C. H. Beck, București, 2008, p. 29
[3] Emil Molcuț, Drept privat roman, p. 5,  Ed. Universul Juridic, București, 2011
[4] Ibidem, p. 5
[5] Dreptul material reprezintă ansamblul de norme juridice cuprins în Codul penal, Codul civil, și alte legi speciale. Spre deosebire de acesta, dreptul procesual este ansamblul de norme juridice care reglementează desfășurarea unui proces judiciar, penal sau civil, cât și modul în care se aplică dreptul material în cadrul acestor procese. Prin intermediul procesului judiciar se înfăptuiește justiția în materie civilă (procesul civil) și în materie penală (procesul penal). Normele de drept procesual se întâlnesc în Codul de procedură civilă, Codul de procedură penală și în alte legi speciale. În dreptul românesc, există pe tărâm procesual două mari ramuri: dreptul procesual civil și dreptul procesual penal. Astfel că deși în ceea ce privește dreptul material se face o împărțire tradițională în ramuri ce aparțin dreptului privat (dr. civil, dr. comercial, dr. familiei, dr. muncii) și ramuri ce aparțin dreptului public (dr. constituțional, dr. administrativ, dr. penal, dr. fiscal), așa cum am afirmat mai sus, pe tărâm procesual există numai două ramuri: dr. procesual penal și dr. procesual civil. Astfel că dr. procesual civil reprezintă dreptul comun în ceea ce privește judecarea litigiilor de drept material privat (dr. civil, dr. comercial, dr. familiei, dr. muncii), dar și a unor litigii de drept material public (dr. administrativ, dr. fiscal), în afară de dreptul constituțional și penal.
[6] Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, p. 73,  Ediția 3, Ed. C. H. Beck, București, 2008
[7] Atragem atenția că dreptul subiectiv nu este expresia voinței individuale a unui membru al societății, așa cum, de altfel, s-ar putea crede printr-o interpretare per a contrario, ci reprezintă expresia voinței divine (ne referim la drepturile universale ale omului), fiind indisolubil legate de natura umană. Termenul subiectiv face referire la faptul că dreptul aparține unui subiect de drept, despre care spunem că este titularul dreptului. Dreptul subiectiv (facultas agendi) nu este opusul dreptului obiectiv (norma agendi), ci chiar mai mult decât acesta, după cum vom vedea în continuare. Numărul drepturilor subiective este nedeterminat, lista lor rămânând deschisă unor permanente adăugiri. Drepturile subiective se clasifică tradițional în drepturi absolute și drepturi relative. Drepturile subiective absolute mai sunt cunoscute și sub denumirea de drepturi universale ale omului, în acest sens, în cadrul dreptului internațional public a apărut o subramură dedicată acestora (dreptul internațional al drepturilor omului). Aceste drepturi subiective absolute își au izvorul în dreptul natural (jus naturale), și nu în dreptul rațional (dreptul obiectiv). Spunem despre dreptul obiectiv că este drept rațional, deoarece este creat de om în calitate de ființă dotată cu rațiune, spre deosebire de acesta, dreptul natural este un dar al divinității acordat omului de la geneza sa, un drept ideal, anterior oricărei reguli pozitive, care este neschimbat (imuabil) în esența sa și al cărui conținut este alcătuit din totalitatea drepturilor subiective absolute. Dreptul natural este/și va fi “veșnic în vigoare” câtă vreme omul va exista ca specie, în timp ce dreptul obiectiv este efemer, fiind într-o continuă transformare și adaptare la condițiile și necesitățile sociale care variază de la o epocă la alta și chiar de la o zi la alta (ne referim la negativarea dreptului pozitiv ce determină perpetua alternanță drept pozitiv-drept negativ). Dreptul natural, după cum am afirmat anterior, precede în existență dreptul obiectiv (rațional), fiind o constantă a dreptului care își menține valabilitatea oriunde și oricând și care este organic legat de ființa umană (de natura omului). Tocmai de aceea, dreptul obiectiv se mărginește numai în a recunoaște ca atare drepturile universale ale omului (care alcătuiesc conținutul dreptului natural) și în a le oferi protecția juridică necesară, forma și chiar existența dreptului obiectiv fiind direct influențată de modul în care transpune în viață dreptul natural. În ceea ce privește cea de-a doua categorie (drepturile relative), precizăm că acestea izvorăsc din acte și fapte juridice în măsura în care dreptul pozitiv (componentă a dreptului obiectiv) recunoaște această posibilitate.
[8] În literatura de specialitate se mai reține pe lângă cele trei forme de ieșire din vigoare (ajungere la termen, cădere în desuetudine și abrogare), și o a patra formă: suspendarea efectelor unui act normativ (în acest sens, exemplificăm cazul suspendării constituției în perioade de profundă criză politică, prin lovituri de stat sau prin proclamarea stării de asediu ori a stării de urgență).
[9] Pentru dezvoltări a se vedea Titu Ionașcu, Puncte de vedere privind acțiunea normei juridice, Ed. Universitaria, Craiova 2008, in totum.
[10] A se vedea Gabriel Boroi, Carla Alexandra Anghelescu, Drept civil. Partea generală, p. 69, Ed. Hamangiu, București, 2011
[11] În prezent, instanțele civile române sunt nevoite să funcționeze schizoid, datorită existenței unui număr semnificativ de dosare pe rolul acestora guvernate de vechile reglementări materiale și procesuale civile. Dacă s-ar aplica legislația civilă aflată în vigoare în acest moment (N.C.C., respectiv N.C.P.C.) acestor situații juridice, ar însemna să i se imprime legii civile pozitive un caracter retroactiv, lucru altminteri interzis de Constituția României. Prin urmare, în cazul dreptului civil material și procesual avem de a face cu o situație inedită, dreptul negativ reprezentat de vechile coduri, rămâne totuși activ față de situațiile/raporturile juridice ce s-au constituit ori modificat sub imperiul acestora și care nu au fost încă soluționate de instanțe prin hotărâri judecătorești definitive. Desigur că această situație este una tranzitorie care va dura până la soluționarea definitivă a tuturor dosarelor de acest gen.
[12] Noul Cod Civil și Noul Cod de Procedură Civilă
[13] Noul Cod Penal și Noul Cod de Procedura Penală
[14] Contravenția este considerată de către specialiști un “mic penal”, deoarece, până în 2003, în domeniul dreptului contravențional era prevăzută ca sancțiune specifică și închisoarea contravențională, în sensul că, dacă o persoană era amendată contravențional și nu achita suma de bani stabilită prin acea măsură sancționatorie, aceasta era condamnată de instanța de judecată la o pedeapsă privativă de libertate, al cărui cuantum ajungea până la 6 luni de închisoare. Interesant era faptul că, dacă acea persoană primea mai multe amenzi de acest gen (să spunem 3), în ipoteza neachitării acestora, pedepsele privative de libertate se cumulau astfel încât persoana în cauză putea fi condamnată la executarea a până la 18 luni de închisoare. În 2003, odată cu modificarea Constituției și adoptarea ulterioară a Legii nr. 429/2003, publicată în M. Of nr. 758 din 29 octombrie 2003, a fost eliminată închisoarea din sfera dreptului contravențional. De asemenea, tot în sprijinul afirmației de mai sus, menționăm că și jurisprudența  C.E.D.O. consideră că fapta contravențională este de regulă, o faptă de natură penală indiferent de calificarea existentă în dreptul intern (hotărârea din 21 februarie 1984, cauza Ozturk c. Germania). Iar reputatul penalist Florin Streteanu critică aplicarea procedurii civile ca drept procesual în materia dreptului contravențional, susținând că mai potrivită ar fi procedura penală sau chiar adoptarea unui Cod de procedură contravențională. Tocmai de aceea principiile dreptului penal sunt aplicabile și dreptului contravențional, soluție adoptată de altfel și de Constituția României.
[15] Am preluat și adaptat dreptului penal acest principiu formulat de Paul Roubier în următoarea formă: “politica ar trebui să stabilească scopurile guvernării sociale, iar dreptul ar trebui să aleagă mijloacele.”, citat de N. Popa, Teoria generală a dreptului, Ediția 3, Editura C. H. Beck, București, 2008, p. 44
[16] Pentru dezvoltări a se vedea Titu Ionașcu, Puncte de vedere privind acțiunea normei juridice, Editura Universitaria, Craiova 2008, in totum.
[17] Pentru dezvoltări a se vedea Titu Ionașcu, Puncte de vedere privind acțiunea normei juridice, Editura Universitaria, Craiova 2008, in totum.
[18] De regulă, listele de donatori sunt secrete, datele de identificare a acestora nu sunt publicate, ci numai niște mențiuni care să faciliteze alegerea de către doritoare, cum ar fi poza și antecedentele heredo–colaterale.
[19] Făt care este rezultat din prelevarea unui ovul din uterul soției, fecundarea acestuia cu materia seminală a soțului, și plantarea ulterioară a ovulului fecundat în uterul mamei purtătoare.
[20] În dreptul roman, în cadrul procedurii legis acțiunilor, valorificarea unui drept subiectiv sau protecția ori restabilirea acestuia în cazul în care era încălcat sau nesocotit de un terț, nu erau posibile dacă nu erau prevăzute și mijloacele procedurale necesare promovării unor astfel de acțiuni în dispozițiile legii celor XII table (codului decemviral), ca efect al principiului “nulla actio sine lege”. Prin urmare, această procedură avea un profund caracter restrictiv, deoarece nu permitea valorificarea tuturor drepturilor subiective ale unei persoane, ci numai a acelora prevăzute de lege. De cele mai multe ori, judecătorul pus în fața unor asemenea situații era nevoit să dea decizia de “non liquet” prin pronunțarea în prezența justițiabililor aflați în litigiu a unui jurământ “rem sibi non liquere” (afacerea nu e clară), lăsând astfel nesoluționată respectiva pricină. Sub influența dreptului pretorian, odată cu apariția procedurii formulare (litigare per formulas), situația se remediază, deoarece pretorul, în cadrul acestei proceduri, prin intermediul formulei, putea crea mijloacele necesare valorificării întregii palete de drepturi subiective ale unei persoane. În dreptul privat modern, judecătorul este ținut să soluționeze cauza în legătură cu care a fost sesizat chiar dacă legea este neclară, tace sau chiar lipsește, în caz contrar, acesta s-ar face vinovat de denegare de dreptate. Astfel, acesta va recurge la analogie pentru a complini lacuna juridică cu care se confruntă, făcând în primă fază apel la o normă asemănătoare (analogia legis), iar dacă nu găsește o asemenea normă, va emite soluția în baza principiilor generale ale dreptului (analogia juris).
[21] Citat de Brîndușa Gorea, Logică juridică, Editura Zethus, Târgu-Mureș, 2009, p. 136
[22] Apare datorită presiunii exercitate de către tribunul plebei Terentilius Arsa timp de zece ani consecutiv, deoarece normele cutumiare erau ținute în secret de către pontifi care-i avantajau astfel pe patricieni. Prin urmare, în anul 451 î.Hr. s-a format o comisie însărcinată cu codificarea obiceiurilor în vederea publicării acestora, sub formă de lege. Comisia era denumită “decemvirii legibus scribundis” (cei zece bărbați însărcinați cu scrierea legii), tocmai de aceea legea celor XII table mai este cunoscută și sub denumirea de “Codul decemviral”. Comisia a sistematizat normele de drept și le-a publicat în forum pe zece table de lemn. Deoarece ulterior au existat nemulțumiri în rândul plebeilor privitoare la cuprinsul legii, s-a format o nouă comisie în componența căreia intrau și cinci plebei, iar în anul 449 î.Hr. noua codificare a fost publicată pe XII table de bronz (sursa denumirii acestei legi). Această lege reprezintă una dintre primele codificări ale antichității, formal ea nu a fost scoasă din vigoare niciodată, în realitate însă în epoca postclasică, perioada de declin și dezagregare a Imperiului Roman a căzut în desuetudine, locul acesteia fiind luat de obicei.
[23] Ca exemple de drepturi subiective, menționăm: dreptul la viață, dreptul de proprietate, dreptul de vot… etc.  În categoria drepturilor subiective intră și drepturile universale ale omului. Numărul acestora este în prezent nedeterminat, iar, conform unor teoreticieni, numărul lor este infinit, lista lor rămânând deschisă unor permanente adăugiri. De asemenea, pentru a ilustra diferența dintre dreptul obiectiv și dreptul subiectiv, vom defini în cele ce urmează, dreptul obiectiv electoral și vom da câteva exemple de drepturi subiective electorale. Astfel că dreptul electoral obiectiv este o subramură a dreptului constituțional, alcătuită din ansamblul de norme juridice, metode și procedee care reglementează organizarea și desfășurarea alegerilor, precum și stabilirea rezultatelor acestora, în timp ce ca exemple de drepturi subiective electorale menționăm dreptul de vot și dreptul de a candida la o funcție publică. În limba engleză, se folosește termenul rights pentru a se face referire la drepturile subiective, în timp ce pentru dreptul obiectiv este utilizat termenul law.
[24] Pe lângă drepturile subiective propriu-zise includem în categoria bunurilor necorporale și acțiunile judiciare care au rolul de a proteja în justiție drepturile subiective.


Alexandru Luis Ibriș


Aflaţi mai mult despre , , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicăm şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro, vă rugăm să citiţi Politica noastră şi Condiţiile de publicare.

Până acum a fost scris un singur comentariu cu privire la articolul “Conceptele de drept pozitiv și de drept negativ”

  1. Foarte interesante aceste consideraţii teoretice, dar fără nicio aplicaţie practică sau importanţă în actualitatea juridică. Dreptul a evoluat în ultima 100 de ani în mod exponenţial faţă de ultimii 2000 de ani iar reîntoarcerea la concepte prăfuite şi recuperarea unor expresii vagi de acum 2 milenii în condiţiile în care există formulări mult mai clare în prezent, nu prezintă interes.
    Având în vedere că există expresii româneşti perfect inteligibile şi pentru care nu este nevoie de traducere, eu aş reduce pe cât posibil expresiile latine şi franţuzismele.
    Şi oricum, clasificarea de drept pozitiv sau negativ sunt concepte filozofice foarte îndepărtate de realitatea practică, un fel de teorie pseudo-elitistă.
    În dreptul actual, în România avem o situaţie de gen „ţara arde şi baba se piaptănă”, adică dezbatem teorii înalte filozofice dar nu cunoaştem elementele unei infracţiuni sau argumentul de ordine publică al aceleiaşi infracţiuni.

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important
Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile publicate sub numele real care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


 Abonare newsletter | Corporate | Membership

.