StudiiOpiniiInterviuri ⁞⁞ Proiecte speciale: RNSJESSENTIALSRubrici de autorRevista revistelor juridiceCitate juridiceLegal DaysLegal FUN
 
Opinii
JURIDICE CORPORATE
2.323 citiri
Print Friendly

Transpunerea Deciziei nr. 405/2016 a Curții Constituționale – între necesitate și dificultate. În căutarea unei forme de transpunere echilibrate și practice a Deciziei nr. 405/2016 a Curții Constituționale

14 februarie 2017 | Daniel MIRĂUȚĂ

Ştiaţi că... puteţi urmări toate conferinţele şi dezbaterile JURIDICE.ro aproape gratuit?

Daniel Mirăuță

Daniel Mirăuță

Acum că protestele s-au mai liniștit, că numărul protestatarilor a scăzut sub o mie de ambele tabere, poate a sosit timpul unor dezbateri tehnice serioase, purtate la rece, fără mânie și părtinire, fără teama de linșaj, cu alte cuvinte ca între juriști, despre găsirea unei modalități echilibrate și practice de transpunere a Deciziei nr. 405/2016 a Curții Constituționale, modalitate care să asigure respectarea cerințelor de constituționalitate impuse expres (dar și implicit pe alocuri) de Curtea Constituțională, dar care, în același timp să nu fie nici folosită și nici măcar percepută ca o ușă lăsată nițel întredeschisă pentru acte de corupție nepedepsibile.

Începem prin a afirma necesitatea transpunerii acestei decizii. Au existat voci în spațiul public care au susținut că o astfel de transpunere nu ar fi necesară, că interpretarea dată de Curtea Constituțională este suficientă, fiind doar o decizie interpretativă, iar nu una autentică de neconstituționalitate.

Lăsând la o parte faptul că majoritatea deciziilor Curții Constituționale de admitere a excepțiilor de neconstituționalitate au fost urmate de intervenția lămuritoare a legiuitorului, constatăm că lipsa unei transpuneri poate genera efecte discriminatorii și confuze.

Astfel, deși Decizia Curții Constituționale restrânge puternic incidența acestei infracțiuni (prin condiționarea existenței abuzului în serviciu de încălcarea unei legi sau ordonanțe), lăsând practic fără relevanță penală anumite forme de abuz pedepsite incriminate anterior, Decizia nr. 405/2016 nu are aptitudinea de produce efectele echitabile și nediscriminatorii ale unei legi de dezincriminare.

În concret, netranspunerea Deciziei împiedică un efect retroactiv general dezincriminator, specific unei legi de dezincriminare.

Cu alte cuvinte, de efectele deciziei Curții vor putea beneficia, doar prin revizuirea prev. de art. 453 alin. (1) lit. f) Cod procedură penală, numai acele condamnări definitive în care s-a invocat excepția de neconstituționalitate a art. 297 Cod penal. Persoanele condamnate definitiv anterior publicării deciziei și care nu au invocat această excepție în cursul judecării cauzei lor nu pot cere revizuirea condamnării lor și nici nu pot formula o contestație în baza art. 595 Cod procedură penală raportat la art. 4 Cod penal.

Doar o transpunere a acestei decizii prin modificarea art. 297 Cod penal în sensul Deciziei nr. 405/2016 ar rezolva și situația acelor condamnări definitive în care nu s-a invocat excepția de neconstituționalitate, rezolvare ce ar surveni prin prisma contestației la executare întemeiate pe art. 595 Cod procedură penală raportat la art. 4 Cod penal; acești condamnați vor putea invoca pe calea contestației la executare dezincriminarea prin lege a faptei lor, acolo unde aceasta nu mai respectă noile condiții de incriminare lămurite de Curtea Constituțională.

Se pare că unele instanțe (decizia Curții de Apel Albă Iulia) deja forțează un efect dezincriminator al deciziei Curții Constituționale chiar fără o transpunere a ei, conferind unei decizii de admitere a unei excepții de neconstituționalitate efecte chiar mai puternice și mai extinse decât revizuirea, disponibilă doar în cazurile în care s-a invocat expres excepția, permițând contestarea executării prin prisma art. 595 Cod procedură penală doar în temeiul deciziei Curții netranspuse.

Într-o astfel de interpretare, nici nu ar mai fi nevoie de o transpunere a Deciziei nr. 405/2016, aceasta constituind per se o lege dezincriminatoare.

Făcând o paranteză, constatăm că efectele devoalate ca diabolice ale modificării art. 297 Cod penal sunt generate de fapt nu atât de OUG nr. 13/2017, ci chiar de Decizia nr. 405/2016, astfel că această Cutie a Pandorei fusese deja deschisă de Curtea Constituțională. De fapt, nu atât pragul valoric va reduce incidența acestei infracțiuni, ci limitarea elementului material al laturii obiective la încălcarea unei legi sau ordonanțe. Majoritatea pagubelor survin din încălcarea actelor normative de ordin secundar sau terțiar (ordine miniștri, regulamente, fișe ale postului), iar nu din legi și ordonanțe. Parchetele însă se vor replia și vor forța asimilarea obligațiilor încălcate unor dispoziții cu caracter general din legi și ordonanțe, încercând să înlăture acest efect limitativ al deciziei, ceea ce va genera alte probleme de interpretare și practică neunitară.

Revenind, ne exprimăm rezerva asupra posibilității contestării executării pedepsei prin prisma valorificării unei decizii de neconstituționalitate ca lege penală mai favorabilă sau ca lege de dezincriminare.

Credem că, de vreme ce art. 453 Cod procedură penală a prevăzut doar remediul revizuirii în cazul admiterii unei excepții de neconstituționalitate (remediu doar la dispoziția celor ce au invocat excepția de neconstituționalitate), pentru cei care nu au invocat o astfel de excepție contestația la executare prev. de art. 595 Cod procedură penală poate fi admisă doar dacă decizia de constituționalitate ar fi transpusă printr-o lege/ordonanță care să modifice conținutul constitutiv al infracțiunii în sensul Deciziei nr. 405/2016 (o astfel de lege/ordonanță ar avea, într-adevăr, un efect dezincriminator prev. de art. 4 Cod penal sau de lege penală mai favorabilă prev. de art. 5 Cod penal).

O decizie de neconstituționalitate nu poate funcționa ca lege penală mai favorabilă sau ca lege dezincriminatoare dacă nu a fost transpusă prin modificarea textului declarat neconstituțional. Dacă în privința deciziilor de interpretare date de Curtea Constituțională nu avem încă un precedent în acest sens, în privința deciziilor ICCJ de dezlegare a unor chestiuni de drept există un precedent, respectiv Decizia nr. 21/2014 a ICCJ privitoare la interpretarea art. 5 din Codul penal care a negat caracterul de lege penală mai favorabilă al Deciziei nr. 2/2014 a ICCJ de dezlegare a unor chestiuni de drept, rezervând așadar acest efect doar legilor și ordonanțelor.

La prima vedere, Decizia nr. 405/2016 a Curții Constituționale a operat o modificare a conținutului constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu, modificare care pare a avea efectul unei dezincriminări a formelor de comitere ce nu mai respectă acest conținut.

Însă Decizia Curții nu are efectul unei legi modificatoare, ci un efect de interpretare; decizia stabilește sensul constituțional al textului, nu îi schimbă conținutul. Teoretic, art. 297 Cod penal nu suferă, prin simpla existență a deciziei Curții Constituționale, vreo modificare de conținut, ci primește, în același conținut, o interpretare care, este adevărat, este diferită decât cea operată anterior de practică și doctrină. Dar schimbarea practicii nu echivalează cu schimbarea conținutului legii. Această decizie de interpretare așadar nu modifică textul și efectul ei nu poate fi catalogat, în mod acurat, ca fiind dezincriminator.

Un astfel de efect dezincriminator s-ar produce în schimb dacă decizia ar fi transpusă prin modificarea textului de lege; într-o astfel de situație, dezincriminarea formelor neacoperite de noul conținut ar putea fi valorificată prin prisma art. 4 Cod penal și a contestației prev. de art. 595 Cod procedură penală, chiar dacă în acele cauze nu s-a invocat excepția de neconstituționalitate.

În ce privește condiția unui prag valoric al prejudiciului/a unei vătămări grave, impusă mai mult implicit prin Decizia nr. 405/2016, apreciez că abuzul în serviciu este o infracțiune, într-adevăr, periculos de inclusivă, ușor de scăpat de sub control; am putea spune că se poate ușor abuza de abuzul în serviciu. Limitarea și clarificarea incidenței sale era necesară.

Aceste concluzii sunt evidente la o lectură a formei de bază a abuzului în serviciu, respectiv art. 297 Cod penal, care condiționează existența abuzului doar de o vătămare a unui interes (nici măcar nu e necesar o pagubă materială) și de o îndeplinire defectuoasă a atribuțiilor; ce poate fi mai simplu și ce funcționar ar putea scăpa din acest năvod cu ochiuri așa de mici? Orice îndeplinire defectuoasă a atribuțiilor de serviciu, dacă nu vatămă pe altcineva, vatămă cel puțin, cam de fiecare dată, interesul angajatorului/instituției.

Din această perspectivă, dacă ne-am opri aici, impunerea unui prag valoric/sau condiționarea vătămării interesului de caracterul grav pare necesară.

Adevărata problemă însă nu este aici, ci la art. 13 indice 2 din Legea nr. 78/2000. Căci această infracțiune, care este o infracțiune asimilată infracțiunilor de corupție, preia în întregime conținutul constitutiv al art. 297 Cod penal căruia îi mai adaugă o condiție: funcționarul să fi obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. Impunerea unui prag valoric la art. 297 Cod penal înseamnă deci automat impunerea unui prag valoric și la art. 13 indice 2 din Legea nr. 78/2000, care este o infracțiune asimilată infracțiunilor de corupție și care este pedepsită chiar mai aspru decât luarea de mită (unde nu există prag valoric).

Acesta este adevăratul miez al dezbaterii în jurul OUG nr. 13/2017. Căci, dacă poate fi acceptabil a nu pedepsi penal o încălcare intenționată a legii care cauzează o pagubă minoră, nu poate fi acceptabil a nu o pedepsi atunci când funcționarul prin fapta sa a și obținut un folos necuvenit pentru sine sau altul. În acest din urmă caz profilul inculpatului se schimbă, el depășește trăsăturile simplului abuzul prinzând tot mai mult contur profilul corupției.

Una din recomandările Comisiei de la Veneția a constituit-o condiționarea existenței abuzului de urmărirea/obținerea unui folos (condiție impusă în unele țări pentru existența abuzului) sau de o anumită gravitate a vătămării/prejudiciului. OUG nr. 13/2017 a condiționat existența infracțiunii de o anumită gravitate, fără a ține cont însă că, prin trimiterea făcută de art. 13 indice 2 din Legea nr. 78/2000 la art. 297 Cod penal, această condiționare a afectat chiar și situația în care infracțiunea este deja condiționată de obținerea unui folos, reducându-i astfel incidența chiar și acolo unde, abuzul luând forma unei infracțiuni de corupție, rațiunile reducerii incidenței ei nu mai există.

S-a spus că abuzul în serviciu este o infracțiune cu caracter subsidiar și că, chiar prin dezincriminarea sa, faptele de corupție ar fi oricum acoperite de alte incriminări cu caracter special.

Existența altor infracțiuni cu caracter special față de abuz (față de care abuzul are un caracter subsidiar) nu rezolvă integral problema. Varietatea formelor de folosire abuzivă a funcției în scop ilicit reclamă existența unei incriminări cu caracter general. De exemplu, delapidarea acoperă doar anumite forme ale abuzului, respectiv situațiile în care folosul a fost obținut de funcționar din chiar patrimoniul unității în care funcționează, nu și atunci când folosul a fost obținut din alte surse sau patrimonii. Astfel de situații tipice de corupție ar rămâne neacoperite prin impunerea unui prag valoric: ex. situația unui primar care emite adeverințe, acte normative, avize etc. cu încălcarea legii, obținând în acest fel, pentru sine sau altul, foloase necuvenite, din alte patrimonii decât cele ale primăriei.

La finalul acestor observații, apreciem că o modalitate de transpunere echilibrată și practică a Deciziei nr. 405/2016 ar putea fi în sensul impunerii unui prag valoric doar pentru existența formei de bază de la art. 297 Cod penal și eliminarea unui astfel de prag valoric în cazul formei agravate prev. de art. 13 indice 2 din Legea 78/2000. Rămâne însă de văzut în practică dacă se vor găsi cazuri în care abuzul să fie intenționat, dar fără urmărirea unui folos. Cauzarea unei pagube intenționate, dar în mod gratuit (fără urmărirea unui folos, fie el și nematerial) prin modalitatea de exercitare a atribuțiilor de serviciu, pare mai degrabă o chestiune teoretică, greu de imaginat în practică.

Judecător Daniel Mirăuță
Tribunalul Iași


Aflaţi mai mult despre , , , ,

CONFERINŢE JURIDICE detalii aici

12-13 mai 2017: Conferinţa de drept civil: bunurile incorporale
15 mai 2017: RED BUSINESS CONFERENCE: Poprirea - între lege şi realitate. Ce-i de făcut?
16 mai 2017: Probleme dificile de dreptul sportului (ed. 1)
17 mai 2017: Probleme dificile de dreptul muncii (ed. 6). Răspunderea disciplinară. Conferinţa Ion Traiam Ştefănescu
18 mai 2017: Probleme dificile de drept fiscal (ed. 4). Conferinţa Radu Bufan
19 mai 2017: Probleme dificile de drept penal şi procedura penală (ed. 4). Conferinţa Nicolae Volonciu
16 iunie 2017: Dreptul Afacerilor 2017 (ed. 13)
20 octombrie 2017: Probleme dificile de drept civil (ed. 6). Conferinţa Valeriu Stoica
23 noiembrie 2017: Probleme dificile de drept comercial (ed. 3). Conferinţa Stanciu Cărpenaru
24 noiembrie 2017: Probleme dificile de dreptul internetului (ed. 2)

ATELIERE JURIDICE detalii aici

9 mai 2017: Apărarea drepturilor de proprietate intelectuală prin mijloace de procedură civilă
10 mai 2017: Spălarea de bani. Pericole concrete şi soluţii de prevenire
24 mai 2017: Expertiza contabilă în dosare penale. Studii de caz
5 iunie 2017: Camera preliminară. Examen teoretic şi jurisprudenţial al posibilităţilor şi rezultatelor
6 iunie 2017: Cum putem convinge şi impune instanţei naţionale să adreseze o trimitere preliminară Curţii de Justiţie a Uniunii Europene?
14 iunie 2017: Achiziţii publice de la teorie la practică
15 iunie 2017: CYBECRIME
16 iunie 2017: Excepţiile de procedură penală. Examen de practică judiciară
21 iunie 2017: Contestaţia la executare între DA şi NU. Examen de practică judiciară
27 iunie 2017: Probleme şi soluţii juridice în SPORT
28 iunie 2017: Evaziunea fiscală. Aspecte controversate de drept penal şi drept procesual penal

Lasă un răspuns

Important
Vor fi validate doar comentariile publicate sub numele real şi care respectă Politica JURIDICE.ro si Condiţiile de publicare. Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare.
Return to Top ▲Return to Top ▲