BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalIPTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
 
Achiziţii publice
DezbateriCărţiProfesionişti
BONDOC & ASOCIATII
Print Friendly, PDF & Email

Instrumentul de garantare – copia sau originalul?

14.03.2017 | Ecaterina Milica DOBROTĂ
Abonare newsletter
Ecaterina-Milica Dobrotă

Ecaterina-Milica Dobrotă

Pentru mult timp și la foarte multe proceduri, garanția de participare a constituit o barieră greu de trecut, în special din cauza neprezentării documentului în original, la data și ora din anunț, ori din cauza valabilității necorespunzătoare. La final, efortul operatorilor economici de a-și construi o ofertă corectă și competitivă era anulat de excluderea lor din procedură pe motive legate de garanția de participare.

După apariția legilor noi, modul de depunere a ofertelor s-a simplificat, cel puțin la nivel teoretic (însă au apărut alte probleme, legate de depunerea online, cum ar fi: necriptarea preţului, neînscrierea tuturor cifrelor din componența prețului, încărcarea doar parţială a documentelor ofertei sau fără semnătură electronică etc.).

Până în decembrie 2016, deși procedura se derula online, totuşi legea impunea ca instrumentul de garantare (polița de asigurare, scrisoarea de garantare) să fie prezentat în original, până la data și ora limită de depunere a ofertelor, în temeiul art. 36 alin. (7) din H.G. nr. 395/2016[1], respectiv art. 42 alin. (4) HG nr. 394/2016[2].

Astfel, la o procedură online, de exemplu, iniţiată la Baia Mare, cu termen de depunere 12 octombrie ora 16.00, ofertantul avea obligația ca până la acel moment să-și încarce în SEAP toate documentele ofertei, dar și o copie a instrumentului de garantare, iar originalul garanției trebuia să fi fost prezentat, la sediul autorităţii contractante. Mai mult, la procedurile offline, dacă se depăşea termenul limită, poate numai cu 30 de minute, ofertantul era eliminat din competiţie.

Se constatase, aşadar, o inechitate, chiar un tratament inegal, din punct de vedere a efortului, între operatorii care utilizau instrumentul de garantare şi cei care constituiau garanția de participare prin virament bancar (cheltuieli inutile de timp și financiare pentru transmiterea instrumentului de garantare în original).

Deși procedura online părea a reduce acest efort, în sensul că operatorul nu mai era obligat să facă un drum până la sediul autorității, totuși se impunea o deplasare pentru prezentarea instrumentului de garantare în original.

În acest context a apărut fireasca întrebare de ce mai există, la procedura online, obligația prezentării garanției de participare în original, până la data și ora limită de depunere a ofertelor, dacă toate documentele sunt încărcate în SEAP.

“Dreptatea” s-a făcut în decembrie 2016, abia după publicarea HG nr. 866/2016[3], prin care s-a abrogat alin. (7) de la art. 36 din HG nr. 395/2016, respectiv s-a modificat art. 42 alin. (4) HG nr. 394/2016, prin ambele modificări fiind eliminată obligația prezentării în original a documentului până la data și ora limită de depunere a ofertelor.

Prevederile actuale, referitoare la forma garanţiei de participare, introduse de HG nr. 866/2016, sunt următoarele:

– pentru HG nr. 395/2016

3. La articolul 36, alineatul (4) se modifică şi va avea următorul cuprins: „(4) Instrumentul de garantare trebuie să prevadă că plata garanţiei de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate şi se prezintă autorităţii contractante cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor.”

4. La articolul 36, alineatul (7) se abrogă.

5. La articolul 137 alineatul (2), litera a) se modifică şi va avea următorul cuprins:

a) prin răspunsul transmis nu clarifică eventualele neconcordanţe prevăzute la art. 132 alin. (3) sau nu a depus dovada constituirii garanţiei de participare la data-limită de depunere a ofertelor;”.

– pentru HG nr. 394/2016:

4. La articolul 42, alineatul (4) se modifică şi va avea următorul cuprins:”(4) Instrumentul de garantare trebuie să prevadă că plata garanţiei de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate, şi se prezintă autorităţii contractante cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor.”

6. La articolul 143 alineatul (2), litera a) se modifică şi va avea următorul cuprins:

a) prin răspunsul transmis nu clarifică eventualele neconcordanţe prevăzute la art. 138 alin. (3) sau nu a depus dovada constituirii garanţiei de participare la data-limită de depunere a ofertelor„.

La o primă lectură a modificărilor introduse de HG nr. 866/2016 s-ar înțelege că nu mai este obligatorie prezentarea în original a instrumentului de garantare.

Dacă este vorba de constituirea garanției de participare prin plata la casieria unității ori prin virament bancar, pe cale logică, nici în temeiul HG nr. 925/2006 nu ar fi fost necesar documentul în original, întrucât autoritatea contractantă deținea un exemplar al chitanței ori a OP-ului, iar banii se aflau în contul beneficiarului (prin plata în numerar) sau urmau a fi puşi la dispoziţia acestuia (prin transfer între bănci).

În ceea ce priveşte instrumentul de garantare, orginalul se putea solicita ulterior, întrucât normele impuneau doar prezentarea dovezii constituirii la data şi ora de deschidere a ofertelor.

Referitor strict la viramentul bancar, și pe vechi dar și pe nou, dacă la momentul depunerii ofertelor se prezenta/prezintă o copie a dovezii constituirii garanției, respectiv o copie a ordinului de plată confirmat de bancă, chiar dacă în contul autorității nu a fost transferată suma, acesta nu constituie un motiv de excludere. Autoritatea poate accepta doar o copie a OP-ului, urmând să verifice în următoarele zile dacă a fost creditat contul său bancar cu valoarea aferentă garanției. Trebuie avut în vedere că, la acest moment, majoritatea viramentelor se fac online, iar ofertantul tipărește din programul electronic OP-ul care, în oricât de multe exemplare s-ar lista, are calitatea de original.

În acest sens, al reducerii sarcinilor ofertanţilor şi a-l interpretărilor contrare, a fost eliminată din HG nr. 395/2016, prin intermediul HG nr. 866/2016, dispoziţia de prezentare a originalului garanţiei de participare la data şi ora limită de depunere a ofertelor, fiind obligatorie însă prezentarea unei dovezi. Doar în situaţia în care nu este depusă dovada/copia, oferta va fi respinsă ca inacceptabilă.

În ceea ce privește instrumentul de garantare (poliță de asigurare ori scrisoare bancară), totuşi prezentarea originalului rămâne de actualitate, din cauza menţiunilor din document, care prevăd că execuţia garanţiei se poate realiza doar dacă beneficiarul depune la emitent documentul în forma originală.

În situaţie contrară, autoritatea va fi refuzată de către asigurător/bancă din cauza solicitării învestirii în baza unei copii.

Aşadar, dacă în scrisoare/poliţă sunt stipulate astfel de condiţii de execuţie, comisia de evaluare ar trebui să solicite de la ofertant, în temeiul art. 132. alin. (3) HG nr. 395/2016, documentul în original.

Prin acceptarea copiei instrumentului de garantare, care are prevederi clare privind forma originală, autoritatea contractantă nu se poate proteja faţă de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe toată perioada implicării sale în procedura de atribuire.

Solicitarea documentului în forma originală constituie o măsură de siguranţă pe care autoritatea şi-o poate lua în eventualitatea executării garanţiei.

Într-o piaţă perfectă, cerinţele legate de formă nici nu ar trebui incluse în instrumentul de garantare, atât timp cât ofertantul deschide la bancă un cont de garanţii în favoarea beneficiarului, iar banca se angajează faţă de beneficiar să plătească în mod irevocabil şi necondiţionat, în baza cererii emise de cel din urmă.

Codul civil, prin art. 2321 Scrisoarea de garanţie, nu impune nicio condiţie în acest sens. Mecanismul de executare a angajamentului din scrisoarea de garantare este stabilit la alin. (2) al articolului citat: la prima şi simpla cerere a beneficiarului, dacă prin textul scrisorii de garanţie nu se prevede altfel.

Însă, din cauza apariţiei unor situaţii contrare legii (prezentarea la procedurile de atribuire a unor instrumente de garantare false, ori cu semnături care nu aparţin reprezentanţilor emitenţilor, valabilitatea scrisorii modificată, prima de asigurare neplătită, poliţă de asigurare anulată după emitere etc.), băncile/societăţile de asigurări au impus măsuri suplimentare, prin deţinerea de către beneficiar a documentului în original.

Cu toate acestea, adaptându-se rapid noilor norme din HG nr. 866/2016, unele societăţi de asigurări îşi asumă riscul nedeţinerii originalului de către beneficiar, înscriind în poliţă, de exemplu, menţiunea „Beneficiarul va depune la sediu Asigurătorului Poliţa de asigurare şi cererea de despăgubire în copie sau original”.

Dacă însă în poliţă/instrumentul de garantare se face trimitere la prezentarea de către beneficiar a documentului în forma originală, dacă se va activa angajamentul de plată al garanţiei, comisia de evaluare trebuie să solicite ofertantului depunerea în forma originală a acestui document.

Aşadar, eliminarea din norme a obligaţiei de prezentare a dovezii constituirii garanţiei de participare în original cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor, nu interzice solicitarea ulterioară a solicitării instrumentului de garantare în original, pentru clarificarea problemelor legate de forma documentului.



[1] Art. 36 alin. (7) din HG nr. 395/2016: În orice situaţie, dovada constituirii garanţiei de participare trebuie să fie prezentată în original cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor. 
[2] Art. 42 alin. (4) HG nr. 394/2016: Instrumentul de garantare trebuie să prevadă că plata garanţiei de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate, şi se prezintă autorităţii contractante în original, cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor.
[3] HG nr. 866/2016 din 16 noiembrie 2016 pentru modificarea şi completarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, precum şi pentru modificarea şi completarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016; publicată în Monitorul Oficial  nr. 972 din 5 decembrie 2016.


Ecaterina-Milica Dobrotă
Vicepreşedinte AEXA

Abonare newsletter

Aflaţi mai mult despre , , , , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicăm şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro, vă rugăm să citiţi Politica noastră şi Condiţiile de publicare.

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereCărţiEvenimenteProfesioniştiRomanian Lawyers Week