Consimțământul persoanei vătămate – argumentum ad hominem
16 martie 2023 | Corina-Ioana CHAMBRE
Corina-Ioana Chambre
Istoria dreptului a făcut cunoscută noțiunea de ”consimțământ” ca fiind un aspect controversat al practicii, de la începuturile consemnate în scrierile romanilor și până la adăugările și opiniile publicate în doctrina de actualitate. Conform unui vechi principiu roman (”volenti non fit injuria”[1]), dacă o persoană se pune în mod voluntar într-o poziție care ar putea aduce atingeri drepturilor sau ar putea-o vătăma în orice mod, cunoașterea voluntară a acestui aspect determină imposibilitatea tragerii la răspundere a făptuitorului. Acest principiu a fost adoptat în practicile de common law, dar realitatea vremurilor moderne impune o restrângere a acestuia, fiind adesea amintit doar ca o formă de idee, de maximă cu înțeles legal.
Suntem de părere că aspectele referitoare la problematica consimțământului au o relevanță majoră în domeniul juridic, mai ales din prisma modalității în care diferite ramuri instituționale intră în legătură cu hotărârile judecătorești pronunțate în considerentele acestui concept (penitenciare, servicii de probațiune etc.). Ca efect al relației interinstituționale, apar diferite situații care aduc în prim-plan atât conceptul de consimțământ, cât și modul în care prezența sau absența acestuia influențează procesul legislativ și pe actorii instituțiilor colaboratoare.
Legislația anterioară nu amintește in concreto de consimțământul persoanei vătămate, dispozițiile de relevanță apărând ca element de noutate în Noul Cod penal. Cu toate acestea, existau dispoziții în reglementările anterioare care făceau trimitere la diferite aspecte care antamau problemele legate de reținerea ca element definitoriu a consimțământului. Cu titlu exemplificativ, Codul penal din 1936 sancționa cu mai mică severitate fapta persoanei de a ”ucide un om în urma rugăminții stăruitoare și repetate a acestuia”, deci implica un raport între fapta respectivă sub fondul voinței manifestate în mod liber de către victimă[2]. Dispozițiile prezentate în Legea nr. 301/ 2004[3] amintesc în art. 25 că fapta săvârșită cu consimțământul victimei, atunci când aceasta putea să dispună în mod legal de valoarea socială lezată nu constituie infracțiune, intrând sub incidența cauzei justificative. Astfel, această dispoziție legislativă încadrează consimțământul ca fiind o cauză cu caracter justificat, Codul penal prevăzând anumite fapte pentru care consimțământul victimei era esențial în nereținerea caracterului infracțional[4], cum ar fi art. 190 care cerea consimțământul femeii însărcinate pentru efectuarea avortului.
Totodată, un aspect adoptat ulterior și de Codul penal în vigoare privea imposibilitatea reținerii consimțământului victimei raportat la infracțiuni particulare, de o gravitate însemnată, cum ar fi traficul de persoane, incestul, furtul etc. Astfel, deși manifestarea de voință există, reținerea acestuia nu poate fi valabilă raportat la particularitățile infracțiunilor. Aceste aspecte au fost ulterior structurate în vederea redactării art. 22 al Noului Cod penal.
Conform dispozițiilor prevăzute în Codul în vigoare: ”este justificată fapta prevăzută de legea penală săvârșită cu consimțământul persoanei vătămate, dacă aceasta putea să dispună în mod legal de valoarea socială lezată sau pusă în pericol.” Din această dispoziție reiese noțiunea conform căreia, manifestarea de voință a victimei în sensul acceptării în cunoștință de cauză a valorii sociale lezate, înlătură caracterul anti juridic al faptei. În consecință, o faptă nu poate fi considerată licită pentru titularul dreptului și ilicită pentru cel care săvârșește fapta cu acordul titularului[5]. Dacă legea permite săvârșirea ei, o faptă nu poate fi văzută ca fiind contrară ordinii de drept, iar în consecință, antijuridicitatea faptei nu mai există când fapta este conformă ordinii juridice.
Condiționat de îndeplinirea cumulativă a mai multor condiții, consimțământul persoanei vătămate constituie una dintre cele mai controversate și des întâlnite în practică cauze justificative, infractorii solicitând în mod frecvent aplicarea acestuia sub pretextul manifestării de voință a victimei în sensul cunoașterii și acceptării caracterului infracțional al faptei penale. Astfel, pentru a putea opera ca temei justificativ, consimțământul:
– trebuie să emane de la persoana vătămată, titulară a dreptului lezat sau pus în pericol prin comiterea faptei;
– persoana care dispune de acesta trebuie să o poată face în mod legal, având capacitatea juridică în acest sens, neîncălcând drepturile altor persoane sau bunele moravuri;
– trebuie să fie valabil.
În principal, valabilitatea consimțământului este cea care pune mai multe probleme, deși legislația este destul de clară în ceea ce privește modul de acordare al acestuia. Consimțământul trebuie să fie valid, emanând de la o persoană capabilă, iar în cazul celor lipsiți de capacitate legală, acesta este exprimat prin reprezentanții legali. Totodată, este important ca manifestarea de voință să nu fie viciată prin dol, violență sau eroare, fiind de esențialitatea cauzei justificative imposibilitatea reținerii acesteia în cazul în care sunt folosite manopere dolosive pentru a-l obține. Exprimarea unui consimțământ valabil poate să îmbrace atât forma scrisă, cât și orală, iar în unele situații expres și limitativ prevăzute de lege acesta poate rezulta dintr-o anumită acțiune sau comportament al titularului[6]. În situații aparte, consimțământul poate fi prezumat, cum este cazul jocurilor sportive în care există posibilitatea producerii unor leziuni ca efect al exercitării activității.[7]
O opinie nouă adoptată de diferiți doctrinari germani exprimă viziunea conform căreia acceptul este nimic altceva decât un act de abandonare a protecției juridice, fiind corelat cu dreptul oricărei persoane de a dispune în mod liber de drepturile sale. Nu suntem în totalitate de acord cu această viziune din mai multe puncte de vedere. În primul rând, deși la prima vedere manifestarea de voință este lăsată la alegerea oricărei persoane, nu suntem de părere că această alegere poate îmbrăca forma unui act de dispoziție în sensul de bază. Într-adevăr, orice individ are dreptul de a dispune de persoana sa, dar, considerăm că intenția legiuitorul nu a fost aceasta. Norma adoptată are ca scop protecția persoanelor în principal, deși la prima vedere ea este mai mult o justificare a unui caracter ilicit pe care legislația o permite ca efect al acceptului victimei. Acesta este însuși motivul pentru care legiuitorul a instituit o adăugare conform căreia, în funcție de infracțiunea săvârșită, făptuitorul nu beneficiază de posibilitatea aplicării art. 22 Cod penal.
În al doilea rând, valabilitatea consimțământului trebuie privită în raport cu gravitatea infracțiunii săvârșite, motiv pentru care de exemplu, o persoană, victima unui trafic de persoane, consimte la infracțiunea prevăzută de art. 210 Cod penal dar consimțământul, deși valabil sub aspectul capacității de a dispune, nu poate fi luat în considerare. Astfel deși persoana își exercită dreptul de a dispune în mod liber de ea, renunțând la ocrotire prin acceptare, actul nu poate fi valabil deoarece esența infracțiunii împiedică posibilitatea justificării acesteia în raport cu manifestarea de voință a victimei. În doctrina română, legea permite desfășurarea anumitor activități care ar putea produce vătămări în baza consimțământului dar aceste activități trebuie să aibă o natură care lezează cât mai puțin drepturile persoanei vătămate. Astfel ar fi imposibilă acceptarea existenței unui consimțământ în cadrul infracțiunilor care pun în pericol viața unei persoane cum este omorul sau care promovează exploatarea persoanelor vulnerabile asemenea traficului de persoane, de minori etc.
În analiza documentară a unor sentințe penale în materia consimțământului persoanei vătămate, o relevanță importantă o au hotărârile adoptate de către instanțele naționale, confruntate cu probleme de drept în această materie. Prima facie, este necesară efectuarea unei distincții între infracțiunile care sunt strâns legate de existența consimțământului, încadrând fapta penală în mod diferit în funcție de existența sau lipsa acordului victimei.
Raportându-ne la art. 377 Cod penal care reglementează incestul, pentru a se reține această infracțiune este necesară îndeplinirea cumulativă a mai multor condiții: fapta să fie săvârșită de rude în linie directă sau între frați și surori, raportul sexual să fie unul normal iar consimțământul este necesar să fie exprimat în mod valabil pentru reținerea acestei infracțiuni. Astfel, în situația în care consimțământul nu există sau acesta nu poate fi considerat ca fiind exprimat în mod valabil ca efect al diferitor factori cum este vârsta fragedă, suntem în prezența unei infracțiuni de viol în varianta agravată și nu o infracțiune de incest. După cum se poate observa, consimțământul devine un element inerent încadrării juridice corecte a faptei penale săvârșite.
Mai mult de atât, consimțământul ca manifestare de voință liberă a persoanei vătămate trebuie privit și din perspectiva valabilității sale, în sensul existenței în mod valabil. Cum a fost precizat supra, victima trebuie să aibă capacitatea de a dispune în primul rând de drepturile sale, motiv pentru care atunci când aceasta nu are reprezentanța capacității juridice, orice consimțământ, deși exprimat în modalitatea cerută de lege, nu poate fi valabil. Cazul cel mai frecvent este cel al minorului sau al incapabilului care nu poate să dispună singur de drepturile sale, fiind necesară intervenția reprezentantului care să consimtă pentru acesta. În mod similar, aplicabilitatea acestei cerințe nu este necesară în situația de excepție a minorului care a dobândit capacitatea deplină de exercițiu ca efect al căsătoriei sau emancipării.
Un aspect important, pe lângă cele menționate adineauri, se conturează cu referire la victimă și anumite infracțiuni care produc nelămuriri în legătură cu încadrarea juridică. O persoană care poate să dispună în mod valabil de consimțământul său se poate afla în situația în care, deși își manifestă acordul de voință, acesta nu va fi valabil deoarece infracțiune săvârșită nu permite reținerea acestei cauze justificative. Acest aspect trebuie privit atât din perspectiva obiectivă a infracțiunii in concreto, cât și din punct de vedere psihologic, implicațiile faptei penale creând anumite obstacole în reținerea manifestării de voință liberă a victimei.
Infracțiuni precum cele contra vieții sau punerea în primejdie a persoanelor vulnerabile nu pot să îmbrace admisibilitatea consimțământului victimei. În doctrina română dar nu numai, un subiect controversat și delicat totodată este cel care se referă la infracțiunea de ucidere la cererea victimei, o variantă atenuantă a infracțiunii de omor. În acest context, victima își exprima consimțământului pe fondul suferinței provocate de o boală incurabilă sau de o infirmitate gravă atestată medical. Unii autori consideră că legislația noastră trebuie să includă și posibilitatea curmării suferinței unei persoane fără a se reține în sarcina autorului infracțiunea prevăzută de art. 190 Cod penal. În acest sens, amintim citatul celebru al lui Bob McDonnell, fostul guvernator al Virginiei: ”Consimțământul informat este necesar pentru orice tip de intervenție medicală, de la intervenția care implică străpungerea urechii și până la cea a avortului.” Astfel că, informarea este necesară în vedea formării unei idei, idei ce stă la baza voinței de manifestare a persoanei. Problema eutanasiei medicale este de actualitate, unele țări precum Olanda statuând că aceasta reprezintă o cauză justificativă[8]. Până în acest moment, România nu acceptă această alternativă ca fiind una conformă cu statul de drept.
O altă problemă legată de manifestarea de voință a victimei se naște în raport cu infracțiunile care privesc traficul și exploatarea persoanelor vulnerabile. Traficul de persoane și traficul de minori sunt adesea întâlnite în societatea de astăzi, fiind unele dintre cele mai profitabile infracțiuni, surclasate doar de traficul de droguri și armament.[9]
De importanță majoră în raport cu traficul de persoane, consimțământul victimei nu există sau în cazul în care acesta este exprimat, el nu este văzut ca fiind unul valabil. Norma prevăzută de art. 210 Cod penal, în alin. (3) interzice în mod expres reținerea consimțământului victimei ca o cauză justificativă. Acest lucru este firesc deoarece implicațiile infracțiunii fac în așa fel încât de cele mai multe ori, victimele sunt forțate prin diferite metode să își exprime consimțământul- forță, izolare, înșelăciune, abuz etc.
Unul dintre cele mai bune exemple în vederea observării locului în care se află consimțământul poate fi întâlnit în cadrul infracțiunilor de traficare și exploatare a persoanelor vulnerabile, în principal în diferențierea dintre infracțiunea de trafic de persoane și infracțiunea de proxenetism.
Prin decizia nr. XVI/2007[10], pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în recursului în interesul legii, aceasta a tranșat problema raportului dintre cele două infracțiuni, trafic de persoane, respectiv proxenetism, stabilind că distincția dintre cele două infracțiuni privește diferențierea obiectului juridic generic, adică acea valoare socială specifică pe care legiuitorul s-a obligat să o protejeze în baza textelor incriminatorii: referitor la infracțiunea de trafic de persoane, aceasta incubă dreptul la libertatea de voință și de acționare a persoanei, în timp ce în ceea ce privește proxenetismul, referința este dată de apărarea bunelor moravuri în raport cu relațiile de conviețuire și de garantare a mijloacelor de existență într-un mod licit. Drept urmare, s-a concluzionat că, în ipoteza în care o anumită persoană, lipsind o constrângere în acest sens, ar îndemna sau înlesni practicarea prostituției ori ar dobândi beneficii ca efect al practicării prostituției de către persoane cu vârsta peste 18 ani, ar recruta persoane majore în vederea prostituării sau ar trafica în acest scop, ar răspunde pentru săvârșirea infracțiunii de proxenetism. Astfel, diferențierea dintre aceste infracțiuni se observă în funcție de existența sau inexistența vicierii poziției subiective a persoanei care desfășoară activitatea specifică prostituției. Proxenetismul presupune o activitate infracțională cu caracter neagresiv, neimplicând un viciu referitor la locul pe care îl ocupă subiectul pasiv secundar, iar în ceea ce privește activitățile care alcătuiesc elementul material al infracțiunii de trafic de persoane acestea implică metode care limitează libertatea de voință și conștiință a subiectului pasiv. Deci și în situația unui consimțământ în ceea ce privește traficul de persoane, manifestarea de voință a persoanei vătămate nu va fi luată în calcul, fiind în mod expres prevăzut de lege ca fiind imposibilă reținerea cauzei justificative în raport cu această infracțiune.
O altă speță cu caracter decizional în ceea ce privește noțiunea de consimțământ poate fi regăsită în practica și jurisprudența Statelor Unite ale Americii, în cazul Hudson vs. Craft[11]. Ca stare de fapt, pârâții au organizat un carnaval în cadrul căruia s-a organizat un concurs de box, cu încălcarea normelor impuse de stat care obligau părțile să obține o autorizație în vederea activităților de acest gen. Reclamantul a fost solicitat să participe și deși și-a dat acordul în acest sens, el a suferit o serie de vătămări corporale ca urmare a activității, motiv pentru care s-a adresat instanțelor statului respectiv pentru a fi despăgubit. În această speță se ridică problema răspunderii persoanelor pentru vătămarea suferită de reclamant în contextul acordului acestuia și asumării astfel al unui risc. În susținerea acțiunii s-a motivat faptul că deși consimțământul a fost unul valabil, însumând posibilitatea producerii unei vătămări datorită naturii activității desfășurate, nicio persoană nu poate să consimtă la o activitate ilegală. Certitudinea este că, într-adevăr, pârâții nu aveau autorizația pentru desfășurarea activității, antrenând astfel caracterul ilegal, conform dispozițiilor statului, al meciului de box. Poate astfel o persoană să își dea consimțământul în mod valabil în cazul în care activitatea este ilegală?
În mod corect, apărarea conform căreia victima și-a oferit consimțământul nu poate fi întotdeauna luată în considerare, în mod special în cazurile în care raportarea se face la infracțiuni care vatămă sau pun în primejdie viața persoanelor. Acest aspect a fost adoptat și de către instanțele Regatului Unit al Marii Britanie, care s-au confruntat cu o problemă similară[12] în ceea ce privește greutatea aprecierii valorii consimțământului persoanei vătămate[13].
Adăugând acestor exemplificații o speță soluționat de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, problema de bază implică verificarea dispozițiilor referitoare la infracțiuni care pun în primejdie integritatea sexuală a persoanei. În pricina[14] soluționată de CEDO, reclamanta a solicitat tragerea la răspundere a statului român, pe fondul unei lipse de protecție a acesteia și obligarea la despăgubiri pentru prejudiciul creat.
Speța în cauză implică infracțiuni de viol repetate[15], săvârșite asupra unei fete de 11 ani, soluțiile instanțelor naționale fiind diferite. În prima instanță, Judecătoria Deva a considerat că actele sexuale au fost consimțite, deci nu s-ar putea pune problema reținerii infracțiunii de viol deoarece din certificatul medico-legal nu s-au putut observa urme fizice iar ”actele repetate s-au realizat pe fondul îmbrăcămintei sumare a reclamantei și a obiceiul acesteia de a continua să meargă la joacă în zona respectivă, deși știa că acolo stau agresorii.”
Ulterior, în apel, Tribunalul Hunedoara a dispus condamnarea inculpaților pentru infracțiunea de viol, opinând că vârsta fragedă a reclamantei a făcut imposibilă exprimarea unui consimțământ valabil. Recursul soluționat ulterior de Curtea de Apel Alba Iulia a menținut hotărârea pronunțată de Judecătoria Deva, raționalizând pe faptul că reclamanta nu a adus la cunoștința părinților agresiunile, motiv pentru care acesteia i-au fost indiferente, neputând exista o constrângere în acest sens. Suntem de părere că acest raționament este greșit, instanța neluând în seamă implicațiile emoționale ale unei astfel de agresiuni și totodată vârsta fragedă a reclamantei care nu ar fi putut să consimtă la un act sexual la vârsta de 11 ani. Reclamanta s-a adresat Curții Europene a Drepturilor Omului pe fondul unei lipse de protecție a statului român a acesteia, constatându-se încălcarea dispozițiile prevăzute de art. 3 și 8 din Convenție[16], obligând astfel statul român să plătească despăgubiri în interesul său pentru nelegiuirile săvârșite.
Opinând cu practica și jurisprudența care implică un studiu atent al dosarelor care implică consimțământul, suntem de părere, în aplicare cu dispozițiile impuse de legiuitor, că manifestarea de voință în ceea ce privește consimțirea la o anumită activitate trebuie studiată cu atenție, nefiind întotdeauna un caz justificativ. Legea prevede în mod expres în cadrul incriminării normei, aplicabilitatea cauzei justificative prevăzute de art. 22 Cod penal dar sunt situații în care pragul de diferențiere dintre existența și inexistența consimțământul este mai fin și în mod natural, mai greu de observat. A fortiori, atenția sporită este esențială și deși, cauza justificativă protejează persoanele, ea poate avea și efecte negative asupra făptuitorului când se constată că manifestarea de voință nu poate fi avută în vedere în legătură cu infracțiunea săvârșită. Este necesar astfel să existe un echilibru între ceea ce persoana vătămate poate face și ceea ce nu; între faptele la care ea poate să consimtă și cele care, datorită caracterului ilicit și grav, nu pot implica o posibilitate a victimei de a dispune de acestea. Ne raliem opiniei autorilor români potrivit căreia ”consimțământul persoanei vătămate se întemeiază pe ideea că ori de câte ori o valoare socială este protejată pentru ca titularul să se poată folosi de ea, așa cum dorește, o renunțare la aceasta nu poate avea un caracter ilicit”[17]. Dar când valoarea socială protejată devine un interes și pentru societate, implicând o serie de repercusiuni în plan social, legea ar putea exclude efectul justificativ al manifestării de voință a persoanei vătămate.
[1] https://www.law.cornell.edu/wex/volenti_non_fit_injuria accesat la data de 07.10.2020.
[2] Art. 468 Cod penal din 1936.
[3] http://legislatie.just.ro/Public/DetaliiDocumentAfis/53394 accesat la data de 07.10.2020.
[4] Matei Basarab, Drept penal. Partea generală. Tratat, Volumul I, Editura Lumina Lex, București, 2005.
[5] Viorel Pașca, Drept penal. Partea generală, editura Universul Juridic, București, 2015.
[6] G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale. Parte generale, editura Zanichelli, 2019.
[7] E.g.în cazul fotbalului, sportivii consimt la posibilitatea unei răni ca urmare a unei intervenții în timpul meciului.
[8] http://www.hotca.ro/index.php/blog-post/consimtamantul-persoanei-vatamate/ accesat la data de 08.10.2020.
[9] www.ec.europa.eu accesat la data de 08.10.2020.
[10] www.lege5.ro accesat la data de 05.02.2023.
[11] https://www.lexisnexis.com/community/casebrief/p/casebrief-hudson-v-craft accesat la data de 09.10.2020.
[12] R v Brown 1993.
[13] http://www.e-lawresources.co.uk/cases/R-v-Brown-1993.php accesat la data de 09.10.2021.
[14] Hotărârea din 15 martie 2016 în cauza M.G.C. împotriva României.
[15] http://ier.gov.ro/wp-content/uploads/cedo/M-G-C-impotriva-Romaniei.pdf accesat la data de 13.10.2022.
[16] https://www.echr.coe.int/documents/convention_ron.pdf accesat la data de 13.02.2023.
[17] I. Pascu, V. Dobrinoiu ș.a., Noul Cod penal comentat. Partea generală, editura Universul Juridic, București, 2014.
Consilier de probațiune Corina-Ioana Chambre, Serviciul de Probațiune Timiș
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
