TOP LEGAL
2 comentarii | 
Print Friendly, PDF & Email

Expertul, consultant pentru avocat în procedura fiscalo-penală
29.03.2017 | Daniel UDRESCU


Daniel Silviu UDRESCU

Daniel Udrescu

Motto:

Este practică împământenită în cazul cercetărilor penale, după ultimele modificări ale legislaţiei, ca actul de control al organului fiscal să nu mai poată fi considerat probă pentru procuror, ci este necesar un raport de constatare al inspectorilor antifraudă (citat al doamnei prim-procuror Florina PILOS, la întâlnirea cu CEJ, de la Botoşani).

Din formarea profesională, expertul trebuie să fie proficient în activitatea economică, financiară, contabilă şi/sau fiscală, dar trebuie să culeagă, pe drumul spre avocat, foarte multe discipline până când poate să devină consilier pentru avocat. Contabilul înregistrează intrări contabile. Balanţa are un taler de bază debit care este egal cu celălalt taler credit, în ecuaţia de bază a contabilităţii. După această ecuaţie, lucrurile se complică, respectiv activele sunt egale cu pasivele compuse din capital şi obligaţii, crescând puţin câte puţin, până când un judecător încearcă să determine adevărul, unor ecuaţii compuse.

Separarea puterilor în stat este în Constituţie. Părerea mea că autorităţile statului se încadrează în această separare a puterilor în stat este deja „aruncată pe piaţă”. Eu trebuie să funcţionez în condiţii de independenţă în ochii judecătorului, trunchiul de sprijin al balanţei justiţiei. Drept pentru care scriu, ca armă de combatere a războiului de înclinare a balanţei, ce-mi afectează independenţa. Acesta este rolul meu.

Standardul CECCAR spune ca Expertul contabil să se manifeste liber faţă de orice interes care este incompatibil cu integritatea, obiectivitatea şi, în general, cu independenţa sa profesională, adică exercitarea profesiei de expert contabil se face cu respectarea principiului independenţei profesiei, fiind incompatibil cu acesta orice mandat comercial, să nu se găsească în situaţia ca relaţia contractuală cu clientul său să îl pună în situaţia de a i se aduce atingere independenţei profesionale, având cu clientul un contract scris de prestări de servicii. Demersul deontologic al expertului contabil începe cu destinatarii expertizelor contabile. Respectarea normelor de comportament profesional constituie parte integrantă a demersului deontologic al misiunilor de expertiză contabilă.

În cadrul CECCAR, de foarte multe ori se prezintă conferinţe despre Expertiza contabilă judiciară, asumându-se relaţia: expert contabil – instanţe, organe de cercetare. Da, statul este principalul beneficiar al expertizelor contabile judiciare şi este normal ca aceste organisme, respectiv instanţele, Ministerul Public sau alte organe de cercetare să participe împreună cu CECCAR la dezvoltarea calităţii, legalităţii şi utilităţii pentru toate părţile implicate în actul juridic al producerii şi folosirii expertizelor contabile judiciare. Dar tocmai acest cuvânt este piatra de poticnire. Dintre participanţii la conferinţe lipseşte AVOCATUL, care are unul dintre cele două talere ale justiţiei.

Nu sunt de acord că expertul contabil reprezintă partenerul organului judiciar, precizând că acesta poate fi considerat colaborator în cadrul unei misiuni de expertiză contabilă, aşa cum pompos reiese din majoritatea acestor conferinţe, pentru că independenţa mea este pe făraş dacă sunt partener şi colaborator cu una dintre părţi, în detrimentul alteia.

În cadrul general al standardului 35, expertiza reprezintă o misiune de aflare a adevărului. Întreb retoric, bineînţeles, adevărul cui? Singurul care dă dreptatea este judecătorul, deci strategia mea este să răspund având în minte destinatarul final şi să înteleg că judecătorul judecă nu unul, ci două adevăruri, aşezate fiecare pe câte un taler al zeiţei justiţie.

Sistemul nostru legal este unul conceput eronat. Într-un proces sunt două părţi, nu trei, puse pe talerele balanţei (până acum am văzut numai balanţe cu două talere în mâna zeiţei justiţie), unde sunt reclamantul şi pârâtul, acuzatorul şi acuzatul. Atât. Deci noţiunea de expert desemnat şi experţi parte este una viciată. Judecătorul este cel care împarte dreptatea. El nu este parte, ci trunchiul care susţine probele din balanţă. Talerele balanţei sunt susţinute de trunchi, or, această misiune dificilă de aflare a adevărului într-o instanţă nu îi revine expertului contabil, ci judecătorului. Importanţa expertizei contabile judiciare, a expertului contabil judiciar, este una hotărâtoare pentru părţi. Tocmai, din acest punct de vedere, doresc să-mi dezvolt argumentul.

De multe ori se formulează, obiectivele, expertul fiind expus la presiuni şi tentaţii de părtinire. Judecătorul este priceput la a judeca. El nu este contabil şi are nevoie de mine şi când nu ştie că are ori când orgoliul îl impiedică să-mi recunoască adevărata valoare. Deci, modul în care se clarifică modalităţile concrete de identificare a obiectivelor este unul relativ şi plin de erori, manipulări, interese, acţiuni/inacţiuni sau pur şi simplu ignoranţă.

Recent, Ministerul Public a demarat o campanie chiar şi în justiţie, prin care se manipulează tocmai experţii contabili judiciari, în sensul în care, pe durata cercetărilor penale, să se realizeze un raport de expertiză fără contact cu partea decât sub supraveghere, pe considerentul că expertul parte nu poate fi asimilat unui apărător. O aberaţie cumplită şi o altă manipulare.

Codul de procedură penală prevede reguli obligatorii. Încep cu art. 100 Administrarea probelor:

(1) În cursul urmăririi penale, organul de urmărire penală strânge şi administrează probe atât în favoarea, cât şi în defavoarea suspectului sau a inculpatului, din oficiu ori la cerere.

Primul TalerLegea nu este una corectă, pentru că un acuzator nu poate să fie imparţial, iar urmărirea penală se face, de regulă, cu suspiciunea existenţei faptei, de către o echipă FORMIDABILĂ şi REDUTABILĂ, ce nu se vede, extrem de bine pregătită profesional, formată din strategi procurori, care au un talent la scris remarcabil, ocolind piedicile date de proceduri sau legislaţie, ce au rolul întocmirii unui rechizitoriu. Din echipă fac parte specialişti, ce au rolul de a pregăti rapoarte de constatare ale parchetului, inspectori DGAF, ce au rolul murdar de a împăuna situaţiile de pe teren, organele de cercetare, ce adună probe, dar şi organele de supraveghere, ce încearcă să pună cap la cap conecţii, fie prin filaj, fie prin interceptări, fie sub acoperire, deci cu tehnicieni bine pregătiţi, poliţişti, agenţi, ingineri, IT, contabili etc. În cazuri extra importante de securitate sau trafic, apar şi alte structuri. Dacă în spatele unor denunţuri sau sesizări se află şi interese obscure, politice, conflicte între structuri, de distrugere a competiţiei etc., numai punerea în mişcare a unor astfel de experţi ai statului poate crea pagube ireparabile, pentru că aceşti experţi nu sunt antrenaţi pentru favorizarea inculpatului, ci pentru strângerea de probe în defavoarea lui, cel puţin până când CLIENTUL devine inculpat.

Adevărul crunt că eu, inocentul, habar nu aveam de aceste lucruri până acum 7 ani, când am fost solicitat profesional, pentru că eram un auditor, consideram eu, cunoscut. Hoţi şi bandiţi am mai cunoscut, dar maşinăria bine unsă a statului, ce poate fi manipulată a fost ceva nou. Bineînţeles că prima întrebare a fost ce face judecătorul în astfel de cazuri?

Al doilea Taler. Clientul, deci, este un neprofesionist siderat ce vine la biroul avocatului (niciodată întâi la expert) pentru a se proteja de ceva ce nu înţelege că i se întâmplă. Avocatul este, de regulă, un fel de serviciu privat ca o gardă de corp, ce nu are la acest nivel decât posibilitatea să complementeze probatoriul „la cerere”. Nici nu vreau să spun că, de regulă, economia este un război unde clientul ar fi trebuit să aibe o organizaţie cel puţin la fel de „structurată” pentru prevenire. Dar ce pretenţii să ai de la o economie de tranziţie?

Aici, consider rolul meu ca expert poate fi determinant în rezolvarea incipientă a elementelor ce pot „să fie ignorate sau manipulate” în sensul strângerii de probe în defavoarea clientului. Spun aceste lucruri după ce metodele mele au evoluat de la magazinul de la colţul străzii, la unii dintre cei mai influenţi politicieni, oameni de afaceri sau firme cu impact de cutremur în echilibru naţional.

Drept pentru care, primul sfat pe care îl dau clientului este ca juristul/avocatul de bază al clientului să stabilească o celulă de criză ce are ca rol abordarea strategică a procedurii de cercetare penală până la finalitatea acesteia. De regulă, strategul, care nu trebuie să fie implicat sentimental, să fie profesional capabil să administreze şi să delege sarcini, trebuie să stabilească o echipă, formată din avocat comercial, fiscal şi penal, împreună cu experţi, contabil, fiscal, la care să adauge membrii din propria organizaţie experţi în colectarea, pregătirea şi formularea de rapoarte, situaţii, schiţe, scheme, planuri.

Cercetarea penală este un dans. Aşa cum arătam în motto, rolul strategilor este să manipuleze în favoarea lor, în primul rând, legea. Spun acest lucru, pentru că în războiul economic, „cârtiţele” pot fi oriunde, chiar şi în Ministerul Public. Drept pentru care AVOCATUL trebuie să facă, în faza incipientă, o analiză a situaţiei de ansamblu, plecând de la o întrebare simplă – dacă clientul este nevinovat cine beneficiază? Apoi decide protejarea clientului chiar şi prin procedura insolvenţei, ce poate feri societatea de acţiunea ANAF, dar şi de DGAF şi Ministerul Public ce este ostil.

De ce spun manipularea legii, pentru că un prim-procuror, nu poate să nu respecte un act administrativ fiscal şi să-l manipuleze, înlocuindu-l cu o constatare fără valoare, dacă nu are în plan o strategie. Şi aici, Ministerul Public a reuşit un genocid economic, ce a folosit în mod sigur unui interest, suprimând autoritatea fiscală, fără ca instanţele să se trezească din coşmar, până când CCR a emis celebra Decizie nr. 68/2017 cu separarea puterilor în stat şi trimiterea conflictelor între autorităţi la instanţa de contencios şi la Legea nr. 554/2004.

Competenţa între autorităţi

Autoritatea Publică a Ministerului Public, ANAF, DGAF, instanța de insolvenţă şi instanţa de contencios, la fel ca şi alte autorităţi, au toate proceduri pe care au obligaţia să le respecte, chiar dacă aparent Ministerul Public încearcă să-şi impună propria autoritate peste celelalte, pentru că este organ de cercetare. Reglementarea citată de ÎCCJ în Decizia nr. 16/2016 este expresă şi obligatorie pentru acţiunea în contencios administrativ fiscal prin art. 126 alin. (6) din Constituţia României, potrivit căruia controlul judecătoresc al actelor administrative ale autorităţilor publice, pe calea contenciosului administrativ, este garantat (alineat introdus în urma revizuirii Constituţiei în anul 2003).

Verificarea legalităţii unei creanţe fiscale cuprinse într-un titlu executoriu nu poate fi efectuată decât în condiţiile reglementate de legislaţia specială, respectiv Codul de procedură fiscală, cu trimitere la Procedurile Legii nr. 554/2004, iar nu în cadrul procedurii insolvenţei, supuse unei alte reglementări legale speciale sau, mai grav, în cadrul cercetării penale, unde organul penal nu are competenţă fiscală.

Art. 52 alin. (1) din ConstitutiePersoana vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de o autoritate publică, printr-un act administrativ este îndreptăţită să obţină recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, anularea actului şi repararea pagubei.

Art. 126 alin. (6) din ConstituţieControlul judecătoresc al actelor administrative ale autorităţilor publice, pe calea contenciosului administrativ, este garantat… Instanţele de contencios administrativ sunt competente să soluţioneze cererile persoanelor vătămate prin ordonanţe sau, după caz, prin dispoziţii din ordonanţe declarate neconstituţionale.

Art. 146 lit. e) din ConstituţieCurtea Constituţională soluţionează conflictele juridice de natură constituţională dintre autorităţile publice.

Pentru anularea actelor administrative unilaterale individuale ale ANAF, procedura legală pentru Ministerul Public este ca să sesizeze Contenciosul (Legea nr. 554/2004 art. 1 alin. (4)) numai cu acordul prealabil al AUTORITĂŢII PUBLICE ANAF.

Legea nr. 554/2004 art. 1:

(4) Ministerul Public, atunci când, în urma exercitării atribuțiilor prevăzute de legea sa organică, apreciază că încălcarile drepturilor, liberăților și intereselor legitime ale persoanelor se datorează existenței unor acte administrative unilaterale individuale ale autorităților publice emise cu exces de putere, cu acordul prealabil al acestora, sesizează instanța de contencios administrativ de la domiciliul persoanei fizice sau de la sediul persoanei juridice vătămate. Petiționarul dobândește de drept calitatea de reclamant, urmând a fi citat în această calitate.

Neabţinerea de la orice acţiune care ar avea ca efect subrogarea în atribuţiile altei autorităţi publice echivalează cu o încălcare gravă a principiului separației puterilor în stat, garantat de art. 1 alin. (4) din Constituție, deoarece Ministerul Public nu doar că își depășește atribuțiile prevăzute de Constituție și de lege, dar își arogă atribuții ce aparțin puterii legislative, respectiv contenciosului administrativ, dar şi altei autorităţi publice. În activitatea sa de interpretare și aplicare a legii, procurorul trebuie să realizeze un echilibru între spiritul şi litera legii, între exigenţele de redactare şi scopul urmărit de legiuitor, fără a avea competenţa de a se substitui autorităţilor competente în acest domeniu. Obligația care incumbă procurorilor derivă direct din normele constituționale ale art. 131 din Constituție, potrivit cărora, în activitatea judiciară, ei reprezintă interesele generale ale societății și apără ordinea de drept, precum și drepturile și libertățile cetățenilor. Astfel, în condițiile în care începerea urmăririi penale presupune activități de cercetare și anchetă penală cu privire la modul în care o autoritate și-a îndeplinit atribuțiile date de lege, acțiunea Ministerului Public încetează să mai fie una legitimă, devenind abuzivă, întrucât depășește competența stabilită de cadrul legal în vigoare.

Împrejurarea creată golește de conținut garanția constituțională referitoare la imunitatea inerentă actului decizional al unei autorităţi publice, garanție care are ca scop tocmai protejarea mandatului față de eventuale presiuni sau abuzuri ce s-ar comite împotriva persoanei care reprezintă autoritatea publică, imunitatea asigurându-i acesteia  independența, libertatea și siguranța în exercitarea drepturilor și a obligațiilor ce îi revin potrivit Constituției și legilor. Prin conduita sa, spune Decizia CCR nr. 68/2017, Ministerul  Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcția Națională Anticorupție a acționat ultra vires, şi-a arogat o competenţă pe care nu o posedă – anularea unui act administrativ sau neluarea lui în considerare, sub aspectul legalității și oportunității sale, ceea ce a afectat buna funcționare a unei autorități, care îşi are remediul în dispoziţiile art. 126 alin. (6) şi 146 lit. e) din Constituţie, care prevăd soluţionarea conflictelor juridice de către contenciosul administrativ, iar conflictul de natură constituţională dintre autorităţile publice de către Curtea Constituţională.

Nu poţi fi judecat şi în contenciosul fiscal, şi în penal – cauza Lungu și alții c. României (CEDO nr. 25129/06, decizie pronunţată la 21 octombrie 2014); dacă pct. 125 din Decizia CCR nr. 68/2017 spune că Ministerul Public trebuie să respecte conduita conformă Constituţiei şi să-şi exercite competenţele stabilite de lege în conformitate cu prevederile constituţionale referitoare la separaţia puterilor în stat şi, deci, abţinerea de la orice acţiune care ar avea ca efect subrogarea în atribuţiile altei autorităţi publice, când va ridica ANAF excepţiile cu privire la competenţă?

Drept pentru care revin şi în cadrul acestui alineat din articolul 100 CPP, din punctul meu de vedere este necesar ca Raportul de constatare al DGAF ce poate sta la baza unui denunţ sau care a fost solicitat de Parchet să fie însoţit şi de punctul de vedere al contribuabilului, pregătit de expert, pentru că, dacă sunt diferenţe semnificative de interpretare a legii, Direcţia de Integritate a ANAF, ce poate fi sesizată, poate anula un proces-verbal abuziv şi sancţiona abuzul. La acest nivel, care se considera până acum că nu poate fi contestat, nefiind un act administrativ, au fost comise cele mai multe abuzuri, inclusiv reţinerea până la 6 luni a administratorilor sau contabililor.

Pasul următor în dans este răspunsul obligatoriu la raportul de constatare al specialistului parchetului, la care contribuabilul/avocatul nu are acces imediat, fiind un document intern al parchetului. Drept pentru care, expertul trebuie să analizeze acest raport de constatare şi, împreună cu avocatul comercial/fiscal, să pregătească o opinie cu privire la aceste constatări, însoţite de un memoriu al avocatului.

Trebuie precizat faptul că, prin declararea insolvenţei, o autoritate a statului, ANAF, este obligată de art. 102 alin. (1) al Legii nr. 85/2014 să efectueze Raportul de Inspecţie Fiscală în 60 de zile. După această perioadă, avem o decizie de impunere ce este act administrativ fiscal ce poate fi contestat şi poate opri soluţionarea dosarului penal, în fapt aşa cum spune art. 28 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

Art. 100 alin. (2) CPP. În cursul judecăţii, instanţa administrează probe la cererea procurorului, a persoanei vătămate sau a părţilor şi, în mod subsidiar, din oficiu, atunci când consideră necesar pentru formarea convingerii sale.

Abia la acest stadiu apare judecătorul care poate administra probe. Dar deja la acest stadiu Ministerul Public are un proces-verbal al DGAF, care nu este act administrativ, are un proces-verbal al specialistului, care este un act intern şi, bineînțeles, poate avea o expertiză contabilă a căror obiective ţin strict de modul în care procurorul le doreşte întocmite, fără însă a avea o decizie de impunere a Autorităţii ANAF. În toate expertizele la care am participat, obiectivele părţii pe care o reprezentam erau respinse, ceea ce mi se pare un abuz de putere şi o încălcare de drepturi, dacă procurorul nu strânge şi probe în favoarea inculpatului. Deci, sistemul, aşa cum prevede legea, este unul incorect. Mai mult, în 18 ani, de când sunt autorizat de CECCAR, nu am efectuat încă o expertiză numită de Ministerul Public, nu că mi-aş dori. Dar observ că am colegi ce „trăiesc” din expertizele cu Ministerul Public, adică au birouri în incinta Ministerului Public. Aici apare un mare semn de întrebare când expertizele nu mai respectă principiul independenţei.

Aş vrea să fiu foarte clar că expertiza ACUZĂRII este singura care este definită de Codul de procedură penală cu experţi desemnaţi (de cele mai multe ori experţi de „casă”), iar atunci când instanţa solicită o expertiză, o face tot cu experţi desemnaţi, de multe ori cenzurând obiectivele AVOCATULUI, fiind orbit de sensul adevărului ACUZĂRII. De la art. 172 CPP până la art. 177 CPP se vorbeşte de EXPERTUL DESEMNAT, cu excepţia indicării următoarelor:

Art. 172 alin. (8) La efectuarea expertizei pot participa experţi independenţi autorizaţi, numiţi la solicitarea părţilor sau subiecţilor procesuali principali. Codul nu prevede cum participă şi ce fac experţii consilieri parte, ci numai că experţii consilieri pot participa, fără să indice finalitatea acestei participări.

Art. 173 alin. (4) Părţile şi subiecţii procesuali principali au dreptul să solicite ca la efectuarea expertizei să participe un expert recomandat de acestea. Codul prevede numai o solicitare, nu şi ce fac experţii.

Art. 174 alin. (2) Nu poate fi desemnată ca expert persoana care a avut această calitate în aceeaşi cauză, cu excepţia situaţiei în care aceasta este recomandată de părţi sau de procuror. Expertul consilier parte nu are restricţii să asiste partea, instanţa dezlegând expertul consilier parte de activitatea de consiliere pe durata cercetării penale.

Articolul 177 arată că numai expertul desemnat are drepturi, în rest apărarea cere ca experţii să participe ca observatori. Art. 177 alin. (4) Părţile şi subiecţii procesuali principali sunt încunoştinţaţi că au dreptul să ceară numirea câte unui expert recomandat de fiecare dintre ele, care să participe la efectuarea expertizei.

Specific, expertiza părţii, prin care doreşte să se prezinte elemente ce pot prezenta, prin obiective necenzurate, nuanţe cu o realitate diferită de cea a ACUZĂRII, nu este definită de Codul de procedură penală, dar este acceptată de CEDO, chiar dacă are o denumire exotică, extrajudiciară, având însă valoare egală pentru judecătorul CEDO. Pot să afirm cu tărie neclaritatea Codului de procedură penală cu privire la experţii consilieri parte. Nu este clar când poate un expert consilier parte să semneze, cum să semneze, ce rapoarte pregăteşte, în ce condiţii. Avem însă trunchiat Standarde CECCAR, ce nu sunt corelate în Lege şi care impun lucruri contradictorii cu Legea, respectiv dezlegarea de la art. 174 alin. (4).

Drept pentru care recomand AVOCATULUI să efectueze o expertiză extrajudiciară (adică nu una controlată de procuror şi să-şi efectueze propriile obiective ce redau modul în care apărarea vede realitatea supusă judecăţii, înainte ca să se aducă în faţa instanţei o solicitare de expertizare. Va observa că, în cazul în care partea şi-a efectuat corect planul de apărare, inclusiv expertiza ce nuanţează obiectivele cu care AVOCATUL consideră că poate prezenta pledoaria, judecătorul va judeca adevărul aşa cum a fost acesta prezentat de părţi şi rareori va apela la un ADEVĂRAT expert independent, tratând corect„independenţa” controlată de Ministerul Public.

Daniel Udrescu

Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Aflaţi mai mult despre , , , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Au fost scrise până acum 2 de comentarii cu privire la articolul “Expertul, consultant pentru avocat în procedura fiscalo-penală”

  1. Prezentarea Dlui Ministru Toader a avut o finalitate rusinoasa. Daca eu incalc Constitutia pot fi retinut, arestat, condamnat. Cand un SEF incalca Constitutia nu este oportuna demiterea. Fara a fi politic, spun ca Dl Ministru trebuia sa ofere o alternativa. El nu poate, dar altii poate ca pot, sa raspunda cum cere legea, cand acea oricine, ne incalca drepturile si sunt evaluati numai pt OUG 13/2017 si nu pentru faptul ca au UZURPAT legislatia fiscala cu 15.000 de incalcari ale Constitutiei, Legea administratiei publice cu 2.000, sau alte autoritati publice, inclusiv Curtea de Conturi, fara ca sa fie pedepsiti. Astazi sunt dezamagit!

  2. Ioan BUCSA spune:

    Încălcări ale Constituţiei se descoperă de fiecare dată când se declară neconstituţională câte o dispoziţie legală. Unele neconstitutionalităţi sunt foarte evidente, dar nu răspunde nimeni pentru ele… exemple recente: darea in plată, conversia francului. Dimpotrivă, cei care le propun obţin voturi şi mandate in Parlament pentru promovarea unor astfel de legi. Aşa că…

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate