Squeeze out – analiză comparativă între legislația Republicii Moldova și legislația Uniunii Europene
25 aprilie 2017 | Vlad BERCU
Vlad Bercu
Procedura de squeeze out prezintă un interes deosebit în cadrul dreptului comercial, deoarece ab initio apare ideea că aceasta ar viola un drept fundamental al individului stabilit atât în cadrul Convenției CEDO, cât și al Constituției RM și anume protecția proprietății private.
Instituția juridică dată este de origine common-law, constând în obligarea acționarilor minoritari de a vinde acțiunile deținute acționarilor majoritari care intenționează să preia controlul total asupra societății[1], în anumite condiții reglementate normativ. „Dreptul de excludere” reprezintă însăși procedura de retragere a acționarilor dintr-o societate comercială.
Legislația UE a reglementat procedură prin intermediul Directivei 2004/25/CE și mai cu seamă în art. 15 intitulat „Retragerea obligatorie”, în timp ce Legea RM nr. 171/2012 p. piața de capital, reprezintă transpunerea prevederilor acestei directive, esențial pentru noi fiind art. 23 și îndeosebi art. 31 „Cererea de retragere obligatorie”. Conform art. 31 din Legea nr. 171 în coroborare cu art. 15 din Directivă stabilesc că ofertantul care în urma unei oferte publice obligatorii sau benevole, deține singur sau împreună cu alte persoane care acționează în mod concertat cel puțin 90%, sunt în drept să oblige deținătorii de valori mobiliare cu drept de vot să își vândă acțiunile deținute la cererea ofertantului.
Squeez out-ul este un drept subiectiv născut în patrimoniul acționarului majoritar ce a dobândit în mod covârșitor controlul asupra societății comerciale, în urma ofertei publice, este afectat de următoarele condiții: 1) deținerea unui anumit procent din capitalul social și drepturile de vot ale societății emitente (în RM s-a statuat asupra concepției de 90%, Directiva permițând mărirea pragului până la 95%), 2) plata către acționarii minoritari, deținători ai restului acțiunilor emitentului a unui preț corect (despre care ne vom pronunța infra) stabilit de regula în baza unor criterii predefinite; „prețul legal”, dacă normele legale stabilesc clar criteriile date, 3) derularea în prealabil a unei oferte publice de preluare (procedura prin care un investitor intenționează să preia un pachet de acțiuni depășind pragul de 33%, respectiv 50%, procedură ce prezintă de asemenea un interes deosebit, însă, dat fiind faptul că suntem limitați în spațiu, ne vom concentra pe procedura retragerii obligatorie a acționarilor minoritari).
În cadrul art. 31 alin. (3) se prevede expres un termen de decădere, 3 luni, în care ofertantul (acționarul majoritar) poate adresa o cerere de retragere obligatorie acționarilor minoritari.
Un element esențial la care ne-am referit supra este prețul echitabil. Directiva UE în cauză stabilește, în art. 15 alin. (5), că statele membre se asigură că se garantează un preț corect. Conform art. 23 din Legea nr. 171, prețul echitabil este egal cu cel puțin: a) prețul cel mai mare plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acționează în mod concertat în decurs de 12 luni anterioare ofertei; ori b) prețul mediu ponderat de tranzacționare pe piața reglementată aferent ultimilor 6 luni anterioare ofertei, în cazul în care prevederea anterioară nu este aplicabilă. Desigur, se pune problema determinării prețului corect, neabuziv pentru acționarii minoritari, care într-un asemenea raport s-ar afla consider în poziția mai defavorabilă. Astfel, tot art. 21 din Legea nr. 171 (ce s-a condus după reglementările Directivei), stabilește imperativ modul de determinare a prețului: a. prețul mediu ponderat de tranzacționare aferent ultimelor 12 luni anterioare derulării ofertei; alternativ, b. valoarea activelor nete pe o acțiune a societății, conform ultimei situații financiare auditate; c. valoarea acțiunilor rezultate dintr-o expertiză, efectuată de un evaluator independent, în conformitate cu standardele internaționale de evaluare (din engleză, IVS), în acest caz evaluarea se efectuează de o persoană calificată, autorizată de către CNPF. Alin. (5), art. 23 din Legea nr. 171 stipulează imperativ că prețul echitabil se aplică în mod obligatoriu în situațiile reglementate al art. 30, adică în cazul cererii de retragere obligatorie. Directiva UE mai stabilește posibilitate achitării în numerar și fără numerar al achiziției valorilor mobiliare a acționarilor minoritari, numerarul putând fi propus cel puțin cu titlu de opțiune.
Este vital rezumarea procedurii de retragere a acționarilor. Astfel acționarul majoritar (sub „tutela” CNPF-ului) în decurs a 3 luni de la expirarea ofertei de preluare, va putea expedia o cerere de retragere obligatorie (cu respectarea conținutului informațional specificat pe larg în art. 30 Legea nr. 171) a acționarilor minoritari, durata cererii de retragere fiind încadrată în limitele a 4-8 săptămâni. Acționarii care nu doresc să-și înstrăineze acțiunile sunt în drept să comunice ofertantului în scris până la expirarea termenului de acest lucru, iar, dacă nu își vor exprima refuzul, operează prezumția tacită de acceptare. Acționarul majoritar, după expirarea celor 2 săptămâni a duratei cererii de retragere, va deschide un cont bancar la vedere pe numele deținătorilor de valori mobiliare și va face transferul mijloacelor bănești necesare achiziționării acțiunilor, ofertantul este în drept, în cazul în care nu primește niciun răspuns de la acționarii minoritari, să ceară persoanei care ține registrul deținătorilor de valori mobiliare, radierea valorilor mobiliare din contul acelor acționari și trecere în contul său.
În acest caz, întrebarea apare vis a vis de posibilitatea comunicării în scris ofertantului, despre lipsa dorinței acționarului minoritar de a-și vinde valorile mobiliare, consider că este inoportună o asemenea reglementare, dat fiind faptul că acest timp de raport reprezintă un contract obligatoriu, cred că legiuitorul a dorit să se pronunțe referitor la apariția unui posibil dezacord asupra prețului, rămâne discutabil relevanța unei asemenea reglementări ce nu figurează expres în Directiva UE.
În cauza Bramelid și Malmstrom c. Suediei, 1982, reclamanții, fiind acționari minoritari la o societate comercială, au invocat în fața Curții de la Strasbourg că exercitarea unei proceduri de squeez out reprezintă o încălcare a prevederilor art. 1 din Protocolul adițional nr. 1 CEDO. Curtea s-a pronunțat că statul este în drept să limiteze exercitarea dreptului de proprietate în interes public, care în acest caz constă în respectarea principiului fundamental al dreptului societar. Totuși, această instituție in secundum vine să protejeze și interesele acționarilor minoritari.
Interesul acționarilor minoritari fiind firesc și anume reprezentându-l reducerea drastică a posibilității de înstrăinare a titlurilor respective. Neputând influența politica economică a societății în ipoteza în care ar deveni acționari, potențialii investitori nu vor fi atrași să achiziționeze asemenea titluri de valori mobiliare, acționarii minoritari rămânând captivi lor. Rațiunea primordială a investiției în instrumente financiare fiind evident obținerea de profit, și nu a deținerii în proprietate unor titluri de valoare neprofitabile. Astfel, în eventualitatea neexecutării squeez out-ului din partea acționarului majoritar, cei minoritari vor putea purcede la sell out.
În concluzie Directiva UE a venit să introducă în sistemul juridic RM o instituție de drept apărută relativ recent ce permite protecția intereselor atât a acționarilor majoritari, primordial, cât și a celor minoritari, influențând direct și apropierea cadrului normativ din domeniul comercialului RM de cel din UE. Acest fapt fiind benefic îndeosebi pentru construcția unor punți dintre vest și RM ce ține de comerțul internațional, în ceea ce privește raporturile de afaceri, cât și a prestări servicii juridice de business. In fine vectorul european și orientarea spre uniformizare la nivel internațional în materia comercială este nu doar notabilă, ci și perfect viabilă, în opinia mea, un vădit progres pentru mediul investițional din Republica Moldova.
[1] Duțescu C. Retragerea acțiunilor dintr-o societate comercială (procedurile de squeeze out și sell out). În: Contractul de vânzare-cumpărare de acțiuni. București: C.H. Beck, 2012, p. 475-490.
Vlad Bercu
Membru al echipei JMD
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
