Secţiuni » Arii de practică
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialCyberlawEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
 
PLATINUM+ PLATINUM Signature     

PLATINUM ACADEMIC
GOLD                       

VIDEO STANDARD
BASIC





Ne bis in idem și principiul securităţii raporturilor juridice între insolvenţă şi penal trecând şi prin fiscal
05.06.2017 | Daniel UDRESCU, Elena RADU

Daniel Silviu Udrescu

Daniel Udrescu

Elena Radu

Elena Radu

(Chinurile „Facerii” unui articol)

Citat dintr-un comentariu postat pe JURIDICE.ro de Mihaela Mazilu-Babel: ”Atunci când însă ai fost exonerat de o sancțiune fiscală de către o instanță de contencios fiscal, instanța penală nu mai are voie să te condamne. Aici avem nu încălcarea lui ne bis in idem, ci a articolului 6 CEDO – încălcarea securității juridice. Adică tu te știi nevinovat fiscal (și confirmat de instanță – cazul în Lungu și alții), dar, totuși, pentru faptele tale fiscale, ești condamnat penal. În alte cuvinte, principiul securității juridice face din instanțele de contencios fiscal instanțe speciale raportat la cele de drept penal, care devin instanțe generale. (mutatis mutandis, lex specialis deroga legi generali)”

Împreună cu doamna avocat Elena Radu am corespondat cu privire la unele aspecte pe care le sesizam că nu sunt constituţionale, între diversele legi existând elemente contradictorii sau pentru care definiţiile nu au termeni comparabili. În acest sens, s-a avut în vedere practica Curţii Europene a Drepturilor Omului, prin care s-a extins sfera noţiunii de acuzaţie în materie penală şi sancţiune penală şi în domeniul administrativ şi fiscal, în Cauza Rosenquist c. Suediei, stabilindu-se că impunerea unei suprataxe „asimilabile în dreptul român dobânzilor şi penalităţilor” asupra obligaţiilor fiscale datorate de un contribuabil are caracter penal. A se vedea în acest sens şi Decizia ÎCCJ nr. 17/2015.

Am încercat să răspundem întrebării când începe şi unde se termină temeiul răspunderii penale, aplicându-se principiul legalităţii incriminării, corelat cu temeiul răspunderii civile, respectiv răspunderea civilă delictuală, pentru ca cele două forme de răspundere să nu se excludă reciproc, să poată coexista, cu condiţia judecării lor o singură dată, aspect care nu este clar definit de legislaţia naţională. În materie contravenţională şi fiscală, este aplicabilă noţiunea de „hotărâre penală” prevăzută de art. 6 din Codul de procedură penală. Drept pentru care extinderea către prevederile Legii Insolvenţei este una normală, dar nu este exclusă extinderea şi către alte Legi Speciale, ce se judecă de instanţele specializate, raportate la cele de drept penal.

Între timp mai multe decizii ale diverselor instanţe (a se vedea considerentele deciziei nr. 8/30.03.2016  pronunțată de ICCJ – Completul pentru dezlegarea unei chestiuni de drept în materie penală) au răspuns dorinţei de a finaliza aspectul fiscalo-insolvenţă-penal în sensul interpretării sensului unei decizii devenite definitive ce îmbracă un caracter penal şi avem încălcarea principiului ne bis in idem (consacrat de art. 4 al Protocolului nr. 7 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului și art. 50 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene)  prin continuarea urmării penale:

– Curtea de Apel Alba Iulia a arătat că a fost identificat Dosarul nr. 1.096/298/2011 (instanţă de fond Judecătoria Sebeş), în care a fost pronunţată Decizia penală nr. 1.209 din 2 decembrie 2013

– Tribunalul Maramureş a comunicat Sentinţa penală nr. 416 din 26 februarie 2014, pronunţată în Dosarul nr. 6.904/182/2011 al Judecătoriei Baia Mare, definitivă prin Decizia penală nr. 483/A din 21 mai 2014 a Curţii de Apel Cluj.

– Curtea de Apel Constanţa a comunicat următoarele hotărâri:
1. Sentinţa penală nr. 1.188 din 15 noiembrie 2011, pronunţată de Judecătoria Constanţa în Dosarul penal nr. 41.895/212/2010, rămasă definitivă prin Decizia penală nr. 41 1/P din 26 aprilie 2012, pronunţată de Curtea de Apel Constanţa în Dosarul penal nr. 41.895/212/2010;
2. Sentinţa penală nr. 1.734 din 22 iulie 2015, pronunţată de Judecătoria Medgidia în Dosarul penal nr. 4.322/256/2015;
3. Sentinţa penală nr. 1.738 din 22 iulie 2015, pronunţată de Judecătoria Medgidia în Dosarul penal nr. 4.743/256/2015.

– Curtea de Apel Galaţi a înaintat Sentinţa penală nr. 1.496 din 29 septembrie 2015, pronunţată în Dosarul nr. 19.125/233/2014 al Judecătoriei Galaţi, care a fost desfiinţată în calea de atac prin Decizia penală nr. 173 din 11 decembrie 2016 a Curţii de Apel Galaţi.

– Curtea de Apel Bucureşti a comunicat Decizia penală nr. 1.234/A din data de 16 octombrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a II-a penală în Dosarul nr. 8.735/236/2012, şi Sentinţa civilă nr. 4.646 din data de 2 iulie 2015, pronunţată de Judecătoria Buftea – Secţia civilă în Dosarul nr. 1.023/94/2014.

– Curtea de Apel Bacău a comunicat Sentinţa penală nr. 1.561 din 26 ianuarie 2015, pronunţată de Judecătoria Bacău în Dosarul nr. 1.931/180/2015.

– Curtea de Apel laşi a comunicat următoarele hotărâri:
1. Decizia penală nr. 658/24 septembrie 2015 (Dosarul nr. 2.546/333/2014), pronunţată de Curtea de Apel laşi;
2. Decizia penală nr. 765/26 octombrie 2015 (Dosarul nr. 2.635 24-4/2014), pronunţată de Curtea de Apel laşi;
3. Decizia penală nr. 364/C.J. din 17 decembrie 2015 a Tribunalului laşi; Încheierea penală nr. 43 a Judecătoriei Paşcani pronunţată în Dosarul nr. 24.710/245/2015, din considerentele căreia rezultă că interpretarea noţiunii de „hotărâre penală” este concordantă cu cea dată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în jurisprudenţa sa, prin care s-a stabilit că aceasta nu se referă numai la hotărârile judecătoreşti, ci şi la actele altor autorităţi judiciare sau organisme jurisdicţionale prin care se soluţionează o cauză penală, stabilind că principiul sus-menţionat se aplică şi procedurilor urmate de stingerea acţiunii penale, prin care Ministerul Public dintr-un stat membru încetează urmărirea penală, chiar dacă această procedură nu implică vreo hotărâre din partea instanţei judecătoreşti.

– Hotărârea din 21 octombrie 2014, pronunţată în Cauza Lungu împotriva României, în cadrul demersului general de punere în executare a hotărârilor Curţii Europene a Drepturilor Omului pronunţate contra României.

– Sentinţa penală nr. 26 din 7 februarie 2013 a Judecătoriei Curtea de Argeş, pronunţată în Dosarul nr. 151/216/2013, cu precizarea că opinia judecătorilor Secţiei penale şi pentru cauze cu minori şi de familie din cadrul Curţii de Apel Piteşti este diferită, în sensul că în scopul protejării fondului forestier naţional şi pentru a se realiza conţinutul constitutiv al infracţiunilor de sustragere sau tăiere ilegală de arbori, faptele de natură contravenţională comise în mod repetat într-o perioadă limitată de timp dobândesc caracter penal, conform reglementărilor legale în vigoare – Codul silvic.

– Cauzele C-187/01 şi C-385/01, Gozutok şi Brugge, Cauza Fransson (C-617/10) ale Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

– Engel şi alţii c. Olandei; Ozturk c. Germaniei; Jussila c. Finlandei, Gradinger vs. Austria, Haarvig vs. Norvegia, Manasson vs. Suedia, Anghel c. României şi Tsonyo Tsonev c. Bulgariei, Cauza F. Fischer c/a Austriei, Ziliberberg vs. Moldova, Masaev vs. Moldova, parte din jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului sub aspectul sferei de aplicare a prevederilor art. 4 din Protocolul adiţional nr. 7.

Observație: trebuie făcută distincție între cele două principii fundamentale ale dreptului: principiul ne bis in idem (consacrat de art. 4 al Protocolului nr. 7 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului și art. 50 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene) și principiul securității raporturilor juridice/certitudinii juridice (consacrat de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și art. 47 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene), principii cu semnificație și aplicabilitate diferită.

În doctrină și în practică se face în mod constant confuzie între cele două principii, precizându-se că CEDO în cauza Lungu împotriva României a constatat încălcarea principiului ne bis in idem,  aspect neadevărat.

În cauza Lungu  împotriva României, CEDO a constatat încălcarea principiului securității raporturilor juridice, pe când CJUE în cauza Fransson se referă la încălcarea principiului ne bis in idem.

Chiar dacă situațiile de fapt analizate în cele două cauze sunt similare, ele au fost tratate prin prisma a două principii diferite de CEDO și CJUE.

Se poate constata astfel, că prin raportare la aceeași situație factuală, în aceeași speță, pot fi aplicabile ambele principii.

Mai mult decât atât, acestea fiind principii fundamentale ale oricărui stat de drept, ele trebuie aplicate direct și prioritar de instanțele naționale, chiar dacă legislația internă conține prevederi contrare sau are lacune în acest sens, conform prevederilor art. 11 alin 2, art. 20 și art. 148 din Constituția României. 

Ne-a bucurat interviul Ministrului Justiţiei din 01.06.2017 la Antena 3, în care s-a pronunţat cu privire la neconcordanţele dintre Codul Penal, Codul de Procedură Penală şi Codul Civil, Codul de Procedură Civilă. Aş mai adăuga şi restul legilor ce afectează principiul Ne bis in idem/principiul securităţii raporturilor juridice, precum Codul Fiscal, Codul de procedură Fiscală, Legea Societăţilor Comerciale, Legea Insolvenţei, Legea Contabilităţii, dar şi alte legi speciale în care autoritatea este încălcată de Ministerul Public.  Cred că trebuie mai clar explicată Legea Contenciosului şi modul în care Ministerul Public trebuie să interacţioneze cu celelalte autorităţi.

Dna Avocat a adus în discuţie speţa de insolvenţă într-un dosar penal cu infracţiunea de evaziune fiscală. S-a considerat că, în speţa ce a generat sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, răspunderea personală, reparatorie, a administratorului unei societăţi comerciale, trimis ulterior în judecată şi pentru comiterea infracţiunii fiscale, nu poate să justifice o soluţie de achitare, întrucât cele două forme de răspundere intervin pentru conduite diferite. Astfel, răspunderea penală intervine pentru „ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile, respectiv pentru omisiunea, în tot sau în parte, a evidenţierii în actele contabile ori în alte documente legale, a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate” (aşa cum se arată în art. 9 din Legea nr. 241/2005).  Pe de altă parte, răspunderea personală a administratorului intervine pentru că lui îi este imputabilă apariţia stării de insolvenţă a persoanei juridice, motivele acestei stări putând fi variate.  Aspecte care reies:

– art 28 alin 2 CPP şi principiul securităţii raporturilor juridice: hotărârea definitivă a instanţei de faliment are autoritatea de lucru judecat în penal. Drept urmare acţiunea civilă a fost solutionată în mod definitiv de instanţa civilă. În procesul penal nu mai putea fi ataşată acţiunea civilă, acţiunii penale.

– problema Ne bis in idem. CJUE si CEDO s-au pronuntat pe speţe fiscal – penal. Au stabilit nişte condiţii cumulative care dacă sunt îndeplinite se consideră că s-a aplicat o sancţiune în materie penală, chiar daca sancţiunea a fost aplicată în conformitate cu normele fiscale.  Problema e că dacă acele criterii sunt îndeplinite şi în ceea ce priveşte prevederile Legii nr. 85/2006 sau 85/2014 şi dacă se poate interpreta că sentinţa de antrenare a răspunderii pronunţată de judecatorul – sindic este acuzaţie în materie penală pentru a invoca ne bis in idem.

– Chestiunile prealabile în procesul penal (art. 52 CPP) – particularităţi privind cazurile penale care implică aspecte fiscale şi de insolventa. Controverse şi neconcordanțe:
1. s-a spus că nu pot fi tratate împreuna (fiscalul şi insolvenţa) pentru că fiecare prezintă particularitatile ei şi la fiecare aliniat al art 52 trebuie aratate separat.
2. nu poate fi conceput articolul astfel încât să se ajungă la concluzia că nicio sustragere de la declararea impozitelor şi taxelor nu este infracţiune (ar lipsi de conţinut prevederile articolelor din Legea evaziunii fiscale). S-a spus că trebuie arătat că evaziune fiscală se poate face numai cu intenţie directă (aspect care nu cred că se aplică prea mult instanţele penale), până unde poate să mearga judecătorul de penal cu cercetarea judecătorească. Intenţia poate fi numai directă, având în vedere că fapta de evaziune fiscală este calificată prin scop (sutragerea de la plata impozitelor, ascunderea bazei de impozitare)

– Ce aspecte  ar mai trebui atinse:
1. Fiscal: de lămurit înainte de ne bis in idem ce înseamnă în fiscal – nu se poate în penal, să fie obligat şi la accesorii că ar aplica penalului o dublă pedeapsă (inchisoarea sau amendă + accesorii de plată la ANAF). Or în aceste condiții decizia 17/2015 pronunțată de ICCJ – Completul competent să judece recursul în interesul legii (conform căreia ”în cauzele penale având ca obiect infracţiunile de evaziune fiscală prevăzute în Legea nr. 241/2005, instanţa, soluţionând acţiunea civilă, dispune obligarea inculpatului condamnat pentru săvârşirea acestor infracţiuni la plata sumelor reprezentând obligaţia fiscală principală datorată şi la plata sumelor reprezentând obligaţiile fiscale accesorii datorate, în condiţiile Codului de procedură fiscal”) încalcă principiul ne bis in idem?  Obligațiile de plată accesorii: majorările de întârziere, penalitățile de întârziere și penalitățile de nedeclarare reprezintă sancțiuni conform definițiilor de la art. 1, pct. 26, 33, 34 din C.pr.fiscală. Pe de altă parte,  în cazul în care se aplică una din sancțiunile prevăzute de Titlul XI din Codul de procedură fiscală, pentru aceeași faptă materială se mai poate aplica o pedeapsă cu închisoarea sau amenda prevăzută de legea penală? Sau se încalcă principiul ne bis in idem?
2. infracţiunea în noul cod penal (art. 15) fapta prevăzută de legea penală, săvârşită cu vinovăţie, nejustificată şi imputabilă (are o altă definiţie decăt în vechiul cod). Dacă există o cauză justificativă sau o cauza de neimputabilitate, fapta nu este infracţiune (art 18, art. 23).
3. În fiscal caz de neimputabilitate poate fi eroarea (de fapt sau de drept): art. 6 C.pr.fiscala prevede că organul fiscal trebuie să ia în considerare opinia emisă în scris de organul fiscal competent respectivului contribuabil, precum și soluția adoptată de organul fiscal în cadrul unui act administrativ fiscal sau de instanța judecătorească, printr-o hotărâre definitivă, emisă anterior, pentru situații de fapt similare la același contribuabil.

Pe de altă parte, art. 30 din Codul penal prevede ca eroarea de fapt și de drept este cauză de neimputabilitate care determină ca fapta să nu constituie infracțiune (cf. art. 23 alin 1 C.pen.). Art. 30 alin 3 C.pen. prevede că și în cazul necunoașterii unei dispoziții legale extrapenale se aplică prevederile privind eroarea de fapt și de drept – cauză de neimputabilitate. Totodată, art. 30 alin. 5 C.pen. prevede că nu este imputabilă fapta prevăzută de legea penală săvârșită ca urmare a necunoașterii sau a cunoașterii greșite a caracterului ilicit al acesteia din cauza unei împrejurări care nu putea fi în niciun fel evitată. Or, în condițiile în care aceeași normă fiscală are interpretări diferite în practică, atât la nivel jurisprudențial, cât și doctrinal sau ca interpretare dată de organele fiscale, poate fi considerată fapta aferentă ca fiind infracțiune?
Drept urmare, chiar dacă s-a cauzat un prejudiciu fiscului, nu înseamnă că este penal neapărat, trebuie dovedită intenţia directă (că operaţiunile au fost cu scopul de a se sustrage de la obligaţiile fiscale).
4. Insolvenţă: scop conform lege ( Legea nr. 85/2006 și Legea 85/2014), creditorii şi debitorul au dreptul să conteste în termenele prevazute de lege. Dacă nu contestă sau dacă contestă şi s-a respins contestaţia, şi persoana respectivă este de bună credinţă, se mai poate considera că fapta este infracţiune? Cauze justificative: exercitarea unui drept sau îndeplinirea unei obligaţii (art. 21 CP + art. 22 CP consimţământul persoanei vătămate).

Au fost identificate o serie de întrebări:

Care sunt chestiunile prealabile care pot fi cercetate de judecătorul penal în ambele situaţii, dacă s-a statuat ceva în fiscal sau în insolvenţă (de judecatorii specializaţi), poate judecatorul de penal sa le ignore? (art. 52 alin. 3 – cu exceptia imprejurarilor care privesc existenta infractiunii – care or fi alea?)

Art. 28 alin. 2 din NCPP prevede: Hotărârea definitivă a instanţei civile prin care a fost soluţionată acţiunea civilă nu are autoritate de lucru judecat în faţa organelor judiciare penale cu privire la existenţa faptei penale, a persoanei care a săvârşit-o şi a vinovăţiei acesteia.

Ce ne facem însă cu prevederile art. 52 alin. (3) din NCPP, care completează art. 28 alin. (2) NCPP: (3) Hotărârile definitive ale altor instanţe decât cele penale asupra unei chestiuni prealabile în procesul penal au autoritate de lucru judecat în faţa instanţei penale, cu excepţia împrejurărilor care privesc existenţa infracţiunii?

Se poate constata astfel că art. 28 alin. 2 NCPP prevede în mod expres excepțiile pentru care hotărârea instanței civile nu are autoritate de lucru judecat în penal. Se poate constata astfel că printre aceste excepții nu se regăsește și cuantumul prejudiciului. Drept urmare, hotărârea civilă definitivă în privința cuantumului prejudiciului are autoritate de lucru jduecat în penal. O prevedere contrară ar fi determinat încălcarea principiului securității raporturilor juridice, deoarece ar însemna ca instanța penală să reanalizeze aceeași situație factuală și să i se permită pronunțarea unei soluții diferite față de cea pronunțată de către instanța civilă. Într-o asemenea situație procesul penal nu ar însemna decât un apel mascat împotriva sentinței definitive pronunțate în civil și s-ar încălca principiul securității raporturilor juridice (a se vedea hotărârea pronunțată în cauza Lungu împotriva României).

Ce se întâmplă în cazurile în care: instanța civilă a constatat în mod definitiv că prin fapta respectivă nu s-a cauzat niciun prejudiciu, s-a cauzat un prejudiciu nesemnificativ sau  că s-a cauzat un prejudiciu pentru care nstanța civilă a aplicat o sancțiune în mod definitiv care îmbracă un caracter penal?  În asemenea situații, instanța penală:
– pe latura civilă mai are rost să continue cercetarea judecătorească? Sau pe calea chestiunii prealabile să analizeze cu prioritate autoritatea de lucru judecat și să soluționeze acțiunea civilă, cu respectarea principiului securității raporturilor juridice? Și numai în situația în care constată că nu există autoritate de lucru judecat să constinue cercetarea judecătorească?
–  pe latură penală mai are rost să continue cercetarea judecătorească? Sau trebuie să analizeze cu prioritate dacă în speță este incident principiul ne bis in idem și să soluționeze cu prioritate pe calea chestiunii prealabile acest aspect, urmând ca în cazul în care este incident ne bis in idem să dispună încetarea procesului penal conform art. 16 alin. 1 lit. i) C.PP și numai în cazul în care constată că nu este incident ne bis in idem să continue cercetarea judecătorească?

Aceasta cu atât mai mult cu cât Codul de Procedură penală prevede că:
– încă de la începutul urmăririi penale procurorul dispune ca urmărirea penală să se efectueze în continuare numai dacă nu există vreunul din cazurile prevăzute la art. 16 alin. 1 CPP (art. 305 alin. 3 CPP);
– procurorul dispune clasarea când stinge acțiunea penală exercitată, întrucât există unul din cazurile prevăzute la art. 16 alin. 1 CPP.

Or, în condițiile în care procurorul nu a analizat aplicabilitatea principiului ne bis in idem sau a ajuns la concluzia că nu e incident în speță sau în situația în care nu se pronunțase încă o hotărâre definitivă când cauza penală se afla în faza de urmărire penală, și se invocă pe calea chestiunii prealabile incidența în speță a principiului ne bis in idem (reglementat și de art. 6 CPP), chiar în condițiile în care CPP nu conține o normă expresă privind analiza cu prioritate a principiului ne bis in idem  în faza de judecată, mai are rost continuarea cercetării judecătorești sau trebuie analizată întâi cu prioritate incidența sau nu în cauză a acestui principiu?

În practică, unele instanțe judecătorești consideră că nu se pot analiza cu prioritate, pe calea chestiunii prealabile, incidența autorității de lucru judecat și a principiului ne bis in idem, și le unesc cu fondul, continuând cercetarea judecătorească și urmând să se pronunțe cu privire la acestea odată cu fondul, după finalizarea cercetării judecătorești.

Este această abordare compatibilă cu prevederile art. 6 din Convenția Europeană și art. 8 din C.P.P. referitoare la caracterul echitabil și termenul rezonabil al procesului penal?

Se poate considera că a fost soluționat procesul penal (sub ambele laturi civilă și penală) într-un termen rezonabil, în condițiile în care la finalul cercetării judecătorești instanța penală constată că în speță sunt incidente principiul ne bis in idem sau principiul securității raporturilor sau ambele principii și dispune încetarea procesului penal și/sau respingerea acțiunii civile/lăsarea nesoluționată a acțiunii civile?

Presupun că aceste probleme complexe de procedură trebuie desluşite printr-o lungă analiză a legilor. Complicând un pic lucrurile, termenele procedurale ce aduc prescrierea în fiscal sau insolvenţă reprezintă un aspect fundamental al LEGII, atunci când sunt diferite de cele penale. Drept pentru care, o serioasă şi temeinică analiză trebuie realizată atunci când aplicabilitatea principiilor juridice trece din civil în penal, sau invers.

De exemplu, avem o situaţie complexă dacă ANAF efectuează o procedură completă, care are o soluţie definitivă, dar concomitent, paralel, ulterior sau independent,  organele penale (Parchetul, instanțele de judecată penale) pot să mai investigheze o infracţiune legată de faptele din procedura fiscală. Sau ne aflăm în fața unui ”apel mascat” împotriva soluției definitive pronunțate în procedura fiscală ( ne aflăm în condiţiile cauzei Lungu contra României) și se încalcă principiul securității raporturilor juridice pentru că se încearcă obținerea unei soluții diferite pe aceeași situație factuală? Mai mult, în cauza Lungu împotriva României, CEDO a arătat că cele statuate în privința principiului securității raporturilor juridice în cauze civil – civil se aplică mutatis mutandis și în speța respectivă (cauză fiscal – penal). Spre exemplu:

Curtea a constatat că opiniile experţilor erau divergente. Curtea reaminteşte că, în orice caz, faptul că pot exista mai multe opinii pe marginea unui subiect nu reprezintă un motiv suficient pentru a fi adusă atingere principiului securităţii raporturilor juridice. Nu se poate deroga de la acest principiu decât atunci când motive substanţiale şi imperioase impun acest lucru (SC Maşinexportimport Industrial Group SA împotriva României, nr. 22687/03, pct. 32, 1 decembrie 2005);

– Chiar admiţând că, în cadrul celui de-al doilea proces, secţia penală a curţii de apel s-a axat mai mult pe situaţia reclamanţilor şi că aceasta a urmărit să corecteze pretinsele erori comise de secţia comercială, Curtea consideră că nu ar trebui să le revină reclamanţilor sarcina de a suporta eventualele carenţe ale autorităţilor judiciare (mutatis mutandis, Amurăriţei împotriva României, nr. 4351/02, pct. 36, 23 septembrie 2008);

– în acest caz nu este vorba despre casarea unei hotărâri judecătoreşti „irevocabile” şi care a dobândit autoritate de lucru judecat (a se compara cu Brumărescu, citată anterior, pct. 62). Însă derularea simultan şi în paralel a două proceduri independente având ca obiect aceleaşi fapte, care a determinat secţia penală a curţii de apel să ajungă la o nouă apreciere a faptelor respective, radical opusă hotărârii anterioare a secţiei comerciale a aceleiaşi curţi de apel, a adus atingere principiului securităţii juridice (mutatis mutandis, Siegle, citată anterior, pct. 38).

– Prin urmare, revenind asupra unei chestiuni în litigiu care fusese deja soluţionată şi care făcuse obiectul unei hotărâri definitive, şi în absenţa oricărui motiv valabil, Curtea de Apel a încălcat principiul securităţii raporturilor juridice. Din acest motiv, a fost încălcat dreptul reclamanţilor la un proces echitabil în sensul art. 6 § 1 din Convenţie.

Se poate constata astfel că semnificația principiul securității raporturilor juridice conform jurisprudenței CEDO are aplicabilitate generală în orice domeniu al dreptului, neavând relevanță care instanță specializată a pronunțat prima hotărâre definitivă (civilă, fiscală, etc), ea fiind obligatorie pentru instanța penală.

Totodată, dacă în procedura fiscală s-a aplicat deja o sancțiune care îmbracă un caracter penal, în mod definitiv, mai este abilitat Parchetul sau instanța de judecată să continue efectuarea cercetărilor în procedura penală cu privire la aceeași faptă?

Hotărârea Fransson răstoarnă cursul „normal” din procedura internă, în sensul în care practica spune că autoritatea de lucru judecat a hotărârii instanţei civile, care soluţionează acţiunea civilă, nu funcţionează în faţa organelor judiciare penale privind existenţa faptei penale, a persoanei care a săvârşit-o şi a vinovăţiei acesteia, însă funcţionează cu privire la alte aspecte (de ex., existenţa şi cuantumul pagubei, rezolvarea unor chestiuni prealabile etc.). CJUE spune că o persoană nu poate fi judecată de două ori pentru aceeaşi faptă, în cadrul domeniului de aplicare a principiului ne bis in idem, şi cum este judecată fiscal prima dată, nu mai poate fi judecată penal, decât pentru fapte conexe, altele decât cele fiscale.

Avem două  proceduri (fiscal și penal) care se bat cap în cap? Cauza Lungu şi cauza Fransson soluţionează acest aspect.

Legea insolvenţei (85/2006, respectiv 85/2014) are şi ea prevederi care intră sub incidenţa cauzelor Lungu şi Fransson, în sensul că  faptele materiale care pot intra sub incidența art. 169 alin. 1 litera d) şi e) din Legea nr. 85/2014 (corespondent art. 138 alin. 1 lit. d și e din Legea nr. 85/2006) descriu exact infracţiunea de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. 1 lit. a) şi c) din Legea nr. 241/2005, cu aplic art. 41 alin. 2 C. pen. şi art. 5 C. pen.. Astfel:

–  potrivit art. 169 din Legea nr. 85/2014:

(1) La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, fără să depăşească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă, să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:

  1. d) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea. În cazul nepredării documentelor contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât şi legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu se prezumă. Prezumţia este relativă;
  2. e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia.

potrivit art. 9 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale:

Constituie infracţiuni de evaziune fiscală şi se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 8 ani şi interzicerea unor drepturi următoarele fapte săvârşite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale:

  1. a) ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile; (echivalentul art. 169 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 85/2014 [au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia]);
  2. c) evidentierea, in actele contabile sau in alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la baza operatiuni reale ori evidentierea altor operatiuni fictive;” (echivalentul art. 169 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2014) [au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea. În cazul nepredării documentelor contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât şi legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu se prezumă. Prezumţia este relativă]),

Potrivit art. 169 alin 8 din Legea nr. 85/2014 Aplicarea dispoziţiilor alin. (1) nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni.

Se poate constata astfel că pentru aceeași faptă se poate aplica o dublă sancțiune: una prevăzută de Legea nr. 241/2005 (închisoarea de la 2 la 8 ani) și una prevăzută de Legea nr. 85/2014 (antrenarea răspunderii patrimoniale – suportarea pasivului debitorului), încălcându-se astfel principiul ne bis in idem.

Totodată, faptele materiale care pot intra sub incidența art. 169 alin. 1 litera a), b) sau c) din Legea nr. 85/2014 (corespondent art. 138 alin. 1 lit. a, b sau c din Legea nr. 85/2006) descriu exact infracţiunea de delapidare, prevăzută de art.  295 Cod penal sau art 295 C.pen. rap la art. 308 C.pen.

Astfel, potrivit art. 295 Cod Penal: ”Însușirea, folosirea sau traficarea de către un funcționar public, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.” (echivalentul art. 169 alin. (1) lit. a), b) sau c)  din Legea nr. 85/2014) [a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau cel al unei alte persoane; b) au făcut activități de producție, comerț sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice; c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți]).

Se poate constata că și în această situație pentru aceeași faptă se poate aplica o dublă sancțiune: una prevăzută de Codul penal (închisoarea de la 2 la 7 ani) și una prevăzută de Legea nr. 85/2014 (antrenarea răspunderii patrimoniale – suportarea pasivului debitorului), încălcându-se astfel principiul ne bis in idem.

Curtea de Apel Brașov – Secția Penală a sesizat Înalta Curte de Casație și Justiție cu o întrebare preliminară pentru lămurirea unei chestiuni de drept privind aplicabilitatea principiului ne bis in idem, în dosarul nr. 74/119/2014, cererea fiind înregistrată la ICCJ sub nr. 558/1/2016.

Pe scurt, speța din cauza în care a fost  invocată întrebarea preliminară, de către Curtea de Apel Brașov,  a fost următoarea:

În primă instanţă, Tribunalul Covasna în dosarul nr. 74/119/2014   printre altele a dispus:

în temeiul art. 396 al. 6 raportat la art. 16 al. 1 lit. i Cod proc. pen., raportat la art. 4 din Protocolul 7 CEDO, încetează procesul penal faţă de acelaşi inculpat (M.M.C.) pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 al. 1 lit. a, cu aplicarea art. 41 al. 2 Cod penal, din Legea nr. 241/2005. În temeiul art. 397 al. 5 raportat la art. 25 al. 5 C.proc. pen. lasă nesoluţionată acţiunea civilă…”  

Pentru a pronunţa această hotărâre, Tribunalul Covasna a reţinut, în esenţă, că inculpatul M.M.C. a fost trimis în judecată prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Covasna pentru săvârşirea în concurs a infracţiunilor de înşelăciune, prevăzută de art. 215 alin. 1, 2 şi 3 din Codul penal anterior, cu aplicarea art. 41 alin. 2 din Codul penal anterior (3 acte materiale), şi evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. 2 din Codul penal anterior, ambele cu aplicarea art. 33 lit. a) din Codul penal anterior.

Inculpatul M.M.C. a fost asociat unic şi administrator al S.C. R. S.R.L. S. G. de la înfiinţare, adică 1 iunie 2009, până la data de 11 noiembrie 2011, când, prin Sentinţa civilă nr. 261/S/2011, a fost dispusă închiderea procedurii falimentului societăţii şi radierea acesteia din registrul comerţului.

S-a reţinut, în sarcina inculpatului, că, în perioada iunie-decembrie 2009, în calitate de administrator al S.C. R. S.R.L. S. G., a efectuat o serie de operaţiuni comerciale (achiziţii de la furnizorii S.C. F. S.A. B., S.C. V. S.R.L., S.C. C. S.A., S.C. N. S.R.L., S.C. D. R. S.A., S.C. A. I. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. S. S.R.L., S.C. H. C. S.R.L. şi S. de S. I. I.-C. S.A., precum şi livrarea cantităţii de apă minerală achiziţionată de la persoana vătămată S.C. F. B. S.A.), fără a întocmi vreo evidenţă contabilă a societăţii, respectiv fără a depune la organele fiscale ale statului declaraţii fiscale, deconturi de T.V.A. sau bilanţ, ascunzând sursa impozabilă în scopul neîndeplinirii obligaţiilor fiscale şi creând prin aceasta bugetului consolidat al statului un prejudiciu de 10.570,5 lei, din care impozit pe profit în sumă de 4.832 lei şi TVA în sumă de 5.738,5 lei.

În ceea ce priveşte săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală, instanţa de fond a considerat că sunt incidente dispoziţiile vizând încetarea procesului penal prin raportare la existenţa autorităţii de lucru judecat şi la art. 4 din Protocolul nr. 7 adiţional la Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului, pentru următoarele considerente:

La data de 12 martie 2010, prin Sentinţa civilă nr. 99/S a Tribunalului Covasna, pronunţată în Dosarul nr. 1.686/119/2009, judecătorul-sindic a admis cererea creditoarei S.C. F. S.A. şi a deschis procedura insolvenţei cu privire la S.C. R. S.R.L., hotărârea rămânând irevocabilă prin Decizia nr. 229/R din 18 mai 2010 a Curţii de Apel Braşov, prin anularea, ca netimbrată, a recursului. Prin Sentinţa civilă nr. 261/S a Tribunalului Covasna din data de 11 noiembrie 2011, pronunţată în acelaşi dosar, judecătorul-sindic a dispus radierea societăţii din registrul comerţului.

Prin Cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Covasna cu nr. 789/119/2011, la data de 18 februarie 2011, reclamanta, C. 2000 SPRL S. G, lichidator judiciar al S.C. R. S.R.L. S. G, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M.M.C, administrator al debitoarei, stabilirea răspunderii reparatorii a acestuia pentru pasivul societăţii de 218.449,00 lei.

În motivare, reclamanta a învederat că pârâtul a săvârşit fapta prevăzută de art. 138 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv nu a ţinut evidenţele contabile ale operaţiunilor comerciale efectuate, ale veniturilor realizate, folosindu-le în interesul său personal sau al altor persoane.

Judecătorul-sindic, examinând acţiunea reclamantei, a reţinut următoarele:

La cererea creditoarei urmăritoare, S.C. F. S.A. B., prin Sentinţa civilă nr. 99/S din 12 martie 2010, dată în Dosarul nr. 1.686/119/2009, judecătorul-sindic a pronunţat deschiderea procedurii insolvenţei pe cale generală a debitoarei, S.C. R. S.R.L. S. G, în temeiul art. 33 alin. (6) din Legea nr. 85/2006, cu modificările şi completările ulterioare, pentru o creanţă de 83.645,10 lei.

Nefiind găsite soluţii de redresare a activităţii, prin Sentinţa civilă nr. 299/S din 1 octombrie 2010 s-a dispus trecerea la procedura falimentului pe cale simplificată, lichidator judiciar fiind desemnat C. 2000 SPRL S. G. S-a reţinut că administratorul statutar nu a predat gestiunea scriptică şi faptică a debitoarei, iar acesta nu a putut fi contactat.

Potrivit tabelului definitiv suplimentar al creditorilor, la masa credală a debitoarei au fost admise creanţe în valoare de 218.449,00 lei.

Din datele şi informaţiile furnizate de registrul comerţului la data de 8 aprilie 2011 a rezultat că firma falită s-a constituit ca persoană juridică la data de 3 iunie 2009, cu obiect de activitate principal constând în „intermedieri cu produse diverse”, alături de alte activităţi secundare.

Activitatea societăţii a fost administrată de asociatul unic M.M.C.

Raportul privind cauzele şi împrejurările insolvenţei, întocmit de lichidator la 14 ianuarie 2011, a consemnat că administratorul social nu a putut fi contactat, nu a colaborat cu lichidatorul şi nu s-a putut intra în posesia unor documente de evidenţă a activităţii derulate.

În continuare, lichidatorul a concluzionat că starea de insolvenţă a fost generată de M. M.C. personal, care a achiziţionat apă minerală de la S.C. F. S.A. B., pe care a livrat-o la diverse firme.

Lichidatorul a cerut angajarea răspunderii materiale a fostului administrator, M.M.C, conform art. 138 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2006, cu modificările şi completările ulterioare, susţinând ca acesta nu a ţinut contabilitatea firmei în conformitate cu legea, neîntocmind niciun document financiar-contabil, nicio declaraţie de venituri care să fie depusă la autorităţile fiscale locale în vederea calculării şi plăţii obligaţiilor corespunzătoare exigenţelor legale, fapt pentru care se impune suportarea consecinţelor.

Raportat la starea de fapt învederată, instanţa de fond a reţinut că dispoziţiile art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, cu modificările şi completările ulterioare, reglementează posibilitatea stabilirii de către judecătorul-sindic a răspunderii organelor de conducere ale falitului, printre care şi administratorii acestuia pentru o parte din pasiv, dacă s-a demonstrat săvârşirea uneia sau mai multor fapte ilicite, dintre cele enumerate limitativ la lit. a)-g) ale acestui alineat.

Pe de altă parte, s-a arătat că faptele imputate acestor persoane trebuie să fie cauza insolvenţei debitorului, la care se adaugă cerinţa îndeplinirii condiţiilor generale ale răspunderii civile delictuale, instituită de art. 998-999 din Codul civil anterior.

Art. 138 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2006 permite atragerea răspunderii materiale a organelor de conducere ale unui comerciant care se fac vinovate de apariţia sau creşterea stării de insolvenţă prin neţinerea unei contabilităţi conform legii. Această faptă nu este aptă prin ea însăşi să provoace o stare de faliment, neputându-se stabili o relaţie de cauzalitate cu insolvenţa.

Instanţa a reţinut în continuare că, potrivit unui control încrucişat efectuat de către organele fiscale, s-a constatat prin procesul-verbal instrumentat la 29 octombrie 2010 că societatea debitoare, în perioada 1 iunie 2009 – 31 martie 2010, nu a ţinut evidenţa contabilă a operaţiunilor comerciale efectuate, nu a depus nicio declaraţie fiscală, deconturi de T.V.A. şi bilanţuri contabile, cu toate că a achiziţionat şi vândut mărfuri unor firme.

În consecinţă, s-a calculat suma de 92.913, T.V.A. suplimentar şi impozit pe profit de 17.618 lei.

O altă verificare a activităţii falitei a fost întreprinsă de Garda financiară, potrivit procesului-verbal de constatare încheiat la data de 22 septembrie 2010, în care s-a reţinut că a valorificat mai multe cantităţi de apă minerală fără ca veniturile obţinute în valoare de 94.657,10 lei să fie înregistrate în evidenţele contabile. Mai mult, nu a depus declaraţii, deconturi şi bilanţuri contabile la autorităţile locale fiscale.

S-a procedat şi de această dată la calculul T.V.A.-ului şi al impozitului pe profit datorate, totalizând 112.642,30 lei.

Lipsind documentele de evidenţă a operaţiunilor comerciale realizate pe perioada cât a funcţionat societatea, lichidatorul s-a aflat în imposibilitatea de a stabili alte cauze ale insolvenţei.

Instanţa a constatat că pârâtul nu a răsturnat prezumţia existenţei raportului de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu, mai mult, conduita ilicită a pârâtului a condus la concluzia că veniturile pe care le-a realizat au fost folosite în interes personal, în accepţiunea art. 138 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 85/2006, şi că în mod deliberat a adoptat această conduită pentru a prejudicia firma cu 122.462 lei şi a determina în cele din urmă starea de insolvenţă, fiind conştient că neţinând evidenţele financiar-contabile şi neplătind obligaţiile fiscale aferente va determina autorităţile fiscale să calculeze dobânzi şi penalităţi de întârziere, care în mod inevitabil vor genera falimentul, ceea ce de altfel s-a şi înfăptuit.

S-a mai reţinut că administratorul pârât a manifestat dezinteres total faţă de soarta firmei şi data la care creditoarea S.C. F. S.A. S. G. a solicitat declanşarea procedurii insolvenţei, întrucât nu a depus nicio contestaţie, cu toate că a fost notificat în condiţiile art. 33 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 85/2006.

Aspectele de fapt învederate, coroborate cu refuzul pârâtului de a se prezenta la interogatoriu, având valoarea probatorie a unei recunoaşteri depline a faptelor săvârşite, au îndreptăţit instanţa să aprecieze că în cauză sunt îndeplinite condiţiile legale pentru antrenarea răspunderii personale patrimoniale a administratorului M.M.C. în dezdăunare, în limita sumei de 218.449,00 lei.

Hotărârea a rămas irevocabilă prin nerecurare la 17 august 2011.

În raport cu această hotărâre, prima instanţă a constatat că judecătorul-sindic a aplicat inculpatului „sancţiunea” suportării pasivului patrimonial al societăţii radiate din patrimoniul propriu, constatând că fapta ilicită care a determinat insolvenţa şi ulterior falimentul societăţii a fost generată de reaua-credinţă a administratorului personal, care, pe de o parte, nu a ţinut evidenţele contabile, potrivit legii, iar, pe de altă parte, nu a achitat obligaţiile fiscale aferente perioadei 1 iunie 2009 – 31 martie 2010, cauzând statului un prejudiciu de 92.913 lei, T.V.A. suplimentar şi impozit pe profit de 17.618 lei. Mai mult, aceste sume au fost stabilite în baza aceluiaşi raport întocmit de organele fiscale la 29.10.2010, ce a stat şi la baza inculpării inculpatului pentru evaziune fiscală, sumele de care acesta este învinuit prin rechizitoriu că nu le-a plătit fiind incluse în cuantumul celor pentru care instanţa administrativă a atras răspunderea sa patrimonială personală cu titlu de „sancţiune” pentru fapta ilicită de a fi cauzat falimentul societăţii, exact prin neplata obligaţiilor fiscale, instanţa specificând caracterul deliberat al conduitei adoptate, sub aspectul deplinei conştientizări a dobânzilor şi penalităţilor care urmau a fi calculate şi care, prin neplată, ar fi atras falimentul.

Or, art. 4 al Protocolului nr. 7 adiţional la Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului prevede următoarele: „nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit penal de către jurisdicţiile aceluiaşi Stat pentru săvârşirea infracţiunii pentru care a fost deja achitat sau condamnat printr-o hotărâre definitivă conform legii şi procedurii penale ale acestui Stat”.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Covasna şi M.F.P., A.N. de A.F. prin D.G.R. a F.P. B., AJ. a F.P. C, criticând-o pentru netemeinicie şi nelegalitate şi solicitând desfiinţarea ei, iar în cadrul rejudecării, pronunţarea unei noi hotărâri legale şi temeinice prin care să se dispună condamnarea inculpatului M.M.C. pentru infracţiunea de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. 2 din Codul penal anterior şi obligarea inculpatului la plata de despăgubiri materiale către persoana vătămată S.R. prin A.N. de A.F. – D.G.R. a F.P. B., AJ. a F.P. C.

În dezvoltarea motivelor de apel, Parchetul a arătat că, în speţă, nu există autoritate de lucru judecat, raportat la Sentinţa civilă nr. 176/S/10.06.2011 a Tribunalului Covasna, pronunţată în Dosarul civil nr. 789/119/2011 întrucât, prin această hotărâre, s-a admis acţiunea formulată de S.C. C. 2000 SPRL, lichidator judiciar al S.C. R. S.R.L. S. G., în contradictoriu cu pârâtul M.M.C. şi, în consecinţă, s-a dispus obligarea pârâtului, în calitate de administrator al debitoarei, să suporte întregul pasiv de 218.449 lei, care se va plăti în contul de lichidare, fiind înfiinţate măsuri asigurătorii asupra averii acestuia până la concurenţa debitului datorat. Or, este evident că, în cauza de faţă, nu este incident art. 4 al Protocolului nr. 7 la Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului, în condiţiile în care inculpatul, în Dosarul nr. 789/119/2011 al Tribunalului Covasna, nu a fost urmărit sau condamnat penal, nici chiar sancţionat contravenţional pentru aceeaşi faptă pentru care a fost trimis în judecată prin Rechizitoriul nr. 93/P/2011 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Covasna, fiind doar angrenată răspunderea materială, civilă, a acestuia, pentru prejudiciile cauzate prin conduita sa, în calitate de asociat şi administrator al S.C. R. S.R.L.

În motivarea apelului formulat, persoana vătămată S.R. prin A.N. de A.F. – D.G.R. a F.P. B., A.J. a F.P.C. a arătat, în esenţă, că suma cu care s-a constituit parte civilă în procesul penal aflat pe rol în prezent, respectiv 10.569,68 lei, cu accesoriile aferente, reprezintă prejudiciul cauzat statului român prin fapta dedusă judecăţii în prezent, respectiv ascunderea sursei impozabile prin neînregistrarea anumitor operaţiuni comerciale în contabilitate, pe când suma de 218.449 lei, inserată în Sentinţa civilă nr. 176/S/10.06.2011 a Tribunalului Covasna, reprezintă prejudiciul cauzat prin fapta fostului administrator al S.C. R. S.R.L., prin care s-a contribuit la ajungerea societăţii în încetare de plăţi, faptă prevăzută de art. 138 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, formând obiectul Dosarului civil nr. 789/119/2011 al Tribunalului Covasna, banii urmând a fi depuşi în contul de lichidare al debitoarei în vederea plăţii datoriilor.

De asemenea s-a arătat că nu se poate reţine că partea civilă S.R. prin A.N. de A.F. – D.GR. a F.P. B., A.J. a F.P. C. şi-a valorificat pretenţiile civile formulate împotriva inculpatului M.M.C. şi nici faptul că suma de 10.596,68 lei, pentru care statul român s-a constituit în dosarul penal parte civilă, este inclusă în suma la care a fost obligat fostul administrator în cadrul Dosarului nr. 789/119/2011 al Tribunalului Covasna, întrucât această sumă reprezintă impozit pe profit suplimentar, respectiv debitul principal, sumă la care se vor calcula accesorii, conform Codului de procedură fiscală, calculate până la data plăţii efective.

În cursul soluţionării apelurilor, la termenul din 21 ianuarie 2016, instanţa de apel, din oficiu, a pus în discuţia părţilor sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în temeiul art. 475 şi următoarele din Codul de procedură penală, pentru pronunţarea unei hotărâri prealabile şi dezlegarea de principiu a chestiunii de drept: dacă sintagma „când faţă de acea persoană s-a pronunţat anterior o hotărâre penală definitivă cu privire la aceeaşi faptă, chiar şi sub altă încadrare juridică”, folosită de legiuitor în cuprinsul art. 6 din Codul de procedură penală, care consfinţeşte principiul „ne bis in idem”, are în vedere doar hotărârile pronunţate în materie penală faţă de o persoană pentru aceeaşi faptă – indiferent de încadrarea juridică dată faptei – sau noţiunea de „hotărâre penală” este folosită de legiuitor în sens larg, prin ea înţelegându-se orice fel de hotărâre indiferent de materia în care se pronunţă şi de procedura după care s-a judecat cauza, dacă aceasta ar putea fi apreciată, prin prisma jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului cu privire la art. 4 al Protocolului nr. 7 al Convenţiei europene a drepturilor omului, că are un caracter penal şi reprezintă o hotărâre prin care s-a produs „condamnarea” penală, civilă, fiscală sau contravenţională a persoanei, trimisă mai apoi în judecată într-un proces penal pentru aceeaşi faptă.

Înalta Curte  de Casaţie  și Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, prin  Decizia nr. 8/2016  pronunțată în dosarul nr. 558/1/2016  publicată in Monitorul Oficial, Partea I nr. 430 din 08/06/2016 a respins, ca inadmisibilă, sesizarea formulată de Curtea de Apel Braşov – Secţia penală în Dosarul nr. 74/119/2014 pentru următoarele motive:

Din modul de formulare a întrebării prealabile rezultă că instanţa de sesizare solicită Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nu să dea rezolvare de principiu unei chestiuni de drept (punctuală şi direct incidentă în cauza respectivă), ci să facă un studiu exhaustiv al întregii legislaţii şi jurisprudenţe naţionale şi să determine care dintre multiplele hotărâri judecătoreşti ce pot fi pronunţate de instanţele din România, indiferent de materia în care se pronunţă şi de procedura după care s-a judecat cauza, pot constitui „elementul bis”.

Or, rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a României – stabilit de legiuitor în procedura „pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept” – nu este de a oferi studii, note sau opinii consultative asupra unor probleme de drept generale sau ipotetice. …

Un alt motiv de respingere ca inadmisibilă a sesizării derivă din practica constantă şi clară a celor două instanţe europene, jurisprudenţă pentru care nu este nevoie de „dezlegarea” ori de „lămurirea” Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Examinarea acestei jurisprudenţe este suficientă, în opinia Înaltei Curţi, să lămurească instanţa de trimitere (în sensul art. 475 din Codul de procedură penală) cu privire la chestiunea de drept strict incidentă în cauza penală, respectiv în ce măsură o hotărâre civilă de tipul celei avute în vedere de instanţa de fond poate constitui sau nu „elementul bis”.

De altfel, în înscrisurile emise de instanţele implicate direct sau indirect în adoptarea unor soluţii cu privire la societatea comercială şi la administratorul acesteia (sentinţe civile, sentinţa penală şi încheierea de sesizare) se fac trimiteri la hotărâri din jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului şi a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, prin raportare la trimiterea în judecată a administratorului societăţii, pentru infracţiunea de evaziune fiscală, unele cu referire la unele state nordice (Suedia, Norvegia, Finlanda etc.), chiar făcându-se „echivalări” ale „sancţiunilor” din legea naţională cu cele ale respectivelor state în domeniul fiscal [„Această constatare, dublată de cea anterioară, potrivit căreia în jurisprudenţa C.E.D.O. procedura de impunere a unei suprataxe (asimilabile în dreptul român dobânzilor şi penalităţilor) asupra obligaţiilor fiscale datorate de un contribuabil are caracter penal, coroborat cu faptul că sancţiunea pecuniară stabilită de instanţa administrativă este irevocabilă, a condus Tribunalul Covasna la concluzia că pentru faptele de evaziune fiscală imputate inculpatului prin rechizitoriu există autoritate de lucru judecat.”].

Or, din examinarea hotărârilor celor două instanţe europene, pronunţate în materie fiscală, rezultă existenţa unui sistem complex (spre exemplu, în Suedia) de „sancţionare”, după caz, administrativă ori penală, a faptelor, în materia stabilirii şi plăţii taxelor şi impozitelor datorate statului (Legea privind infracţiunile fiscale şi Legea privind stabilirea impozitelor, în cazul ambelor, Statul, prin organe specializate, fiind subiect al procedurilor administrative ori judiciare).

În consecinţă, jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului şi a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene este clară şi unitară în materia reţinerii sau nu a tipului/felului unei decizii administrative ori a unei hotărâri judecătoreşti ca „elementul bis”.

Relevant a se observa în Decizia nr. 8/2016 pronunțată de Înalta Curte  de Casaţie  și Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală și opinile exprimate de către instanțele judecătorești cu privire la chestiunea de drept supusă dezlegării, care prezintă pe larg semnificația principiului ne bis in idem, atrăgându-se atenția și asupra distincției dintre principiul securității raporturilor juridice și principiul ne bis in idem. 

Curtea de Apel Braşov, cu ocazia soluționării apelurilor în dosarul nr. 74/1994/2014, prin Decizia penală 349 din data de 27.04.2016 a respins ca nefondate apelurilor declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Covasna şi părţile civile M.F.P., A.N. DE A.F. – D.G.R. A F.P. B. – A J. A.F.P. C. împotriva Sentinţei penale nr. 33 din 8 octombrie 2015, pronunţată de Tribunalul Covasna.

Pentru respingereaca nefondate a apelurilor, pe latură penală, Curtea de Apel Brașov, a reținut următoarele:

Curtea reţine, referitor la infracţiunea de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. 1 lit. a din Legea 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal că prin rechizitoriul nr. 93/P/2011 din data de 09.01.2014 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Covasna, s-a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale şi trimiterea în judecată a inculpatului M.M.C. şi pentru această infracţiune constând în aceea că in perioada iunie — decembrie 2009, în calitate de administrator al S.C. R. S.R.L. S. G.  a efectuat o serie de operaţiuni comerciale (achiziţii de la furnizorii SC F. SA B., SC V. SRL, SC C.SRL, SC N. SRL, SC D.R. SRL, SC A.I. SRL, SC C. SRL, SC S. SRL, SC H.C. SRL şi S.S.I.I.C. SA precum şi livrări de apă minerală achiziţionată de la partea vătămată SC F. SA B.) fără a întocmi vreo evidenţă contabilă a societăţii, respectiv, fără a depune la organele fiscale competente declaraţii fiscale, deconturi TVA sau bilanţ,ascunzând sursa impozabilă în scopul neândeplinirii obligaţiilor fiscale si creând prin aceasta la Bugetul consolidat al statului un prejudiciu de 10.570 lei din care impozit pe profit in suma de 4832 lei şi TVA în sumă de 5738,5 lei.

               ….

În sentința civilă nr. 176/S/ 10.06.2011 a Tribunalului Covasna s-a mai arătat că lichidatorul C 2000 SPRL a cerut angajarea răspunderii materiale a fostului administrator, M.M.C., conform art. 138 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2006 cu modificările și completările ulterioare, susținând că acesta nu a ținut contabilitatea firmei în conformitate cu legea, neîntocmind nici un document financiar contabil, nici o declarație de venituri care să fie depusă  la autorităţile fiscale locale in vederea calculării şi plăţii obligaţiilor corespunzătoare exigenţelor legale, fapt pentru care se impune suportarea consecinţelor.

Raportat la starea de fapt învederată, instanţa civilă a reţinut că dispoziţiile art. 138 alin. (l) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei modificată şi completată ulterior,reglementează posibilitatea stabilirii de judecătorul sindic a răspunderii organelor de conducere a falitului,printre care şi administratorii acestuia pentru o parte din pasiv dacă s-a demonstrat (art. 1169 Cod civil) săvârşirea uneia sau mai multor fapte ilicite, dintre cele enumerate limitativ la lit. a)-g) ale acestui aliniat. Pe de altă parte, s-a arătat că faptele imputate acestor persoane trebuie să fie cauza insolvenţei debitorului, la care se adaugă cerinţa îndeplinirii condiţiilor generale ale răspunderii civile delictuale, instituită de art. 998-999 C. civil. Lipsind documentele de evidenţă a operaţiunilor comerciale realizate pe perioada cât a funcţionat societatea, lichidatorul s-a aflat în imposibilitatea de a stabili alte cauze ale insolvenţei. Instanţa a constatat că pârâtul nu a răsturnat prezumţia existenţei raportului de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu, ci mai mult, conduita ilicită a pârâtului a condus spre concluzia că veniturile pe care le-a realizat au fost folosite în interes personal, în accepţiunea art. 138 alin.(1) lit. a din legea menţionată şi în mod deliberat a adoptat această conduită pentru aprejudicia firma cu 722.462 lei şi a determina in cele din urmă starea de insolvenţă, fiind conştient că neţinând evidenţele financiar contabile şi neplătind obligaţiile fiscale aferente va determina autorităţile fiscale să calculeze dobânzi şi penalităţi de întârziere a plăţii, care în mod inevitabil vor genera falimentul, ceea ce de altfel s-a şi înfăptuit.

… În raport de conţinutul acestei hotărâri Curtea constată că prin sentinţa civilă nr. 176/S/10.06.2011 a Tribunalului Covasna pronunţată în dosarul civil nr. 789/119/2011 rămasă irevocabilă prin nerecurare a fost antrenată  răsppunderea inculpatului M.M.C. pentru aceea că în calitate de administrator la SC R.S.F.  în mod deliberat nu a ţinut în perioada 1.06.2009 – 31.03.2010 contabilitatea firmei în conformitate cu legea, neîntocmind nici un document financiar contabil, nici o declaraţie de venituri care să fie depusă la autorităţile fiscale locale în vederea calculării şi plăţii obligaţiilor corespunzătoare exigenţelor legale, (astfel cum a rezultat din procesul verbal nr. 8120 din 29.10.2010 întocmit de M.F.P, A.N.A.F.,  D.G.F.P. Covasna) determinând în cele din urmă starea de insolvenţă a societăţii şi fiind conştient că neţinând evidenţele financiar contabile şi neplătind obligaţiile fiscale aferente va determina autorităţile fiscale să calculeze dobânzi şi penalităţi de întârziere a plăţii, care în mod inevitabil vor genera falimentul, ceea ce de altfel s-a şi înfăptuit.

Situația de fapt reţinută de către instanţa civilă este așadar identică cu cea descrisă în rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Covasna dedusă în prezent judecăţii sub aspectul săvârşirii infracţiunii de evaziune fiscală cu singura diferenţă că perioada reţinută în rechizitoriu în care inculpatul a omis să ţină o evidenţă contabilă este mai mică cu 3 luni (iunie-decembrie 2009) decât cea avută în vedere de către instanţa civilă; deci a fost sancţionat pentru neţinerea evidenţei contabile într-o perioadă mai mare decât se cere în prezent prin actul de sesizare al instanţei, incluzând şi perioada reţinută în rechizitoriu.  Actele de control care au stat la baza stabilirii stării de fapt atât în dosarul civil nr. 789/119/2011 cât şi în actualul dosar penal sunt aceleaşi: …Este adevărat că răspunderea antrenată prin sentinţa civilă nr. 176/S/10.06.2011 a Tribunalului Covasna nu se numeşte răspundere penală ci răspundere materială, însă instanţa de apel constată că ambele au ca temei comiterea unei fapte ilicite; ceea ce prezintă relevanţă pentru aplicarea principiului „ne bis in idem” reglementat de art. 6 din Codul de procedură penală nu este denumirea răspunderii reglementată de legiuitor în dreptul intern şi nici încadrarea juridică a acesteia (întrucât atât fapta prevăzută de art. 138 alin. (l) lit. a din Legea 85/2006 cât şi infracţiunea prev. de art. 9 al. 1 lit. a din Legea 241/2005 sunt reglementate de legiuitor ca şi fapte ilicite) ci natura faptei, gradul de severitate al sancţiunii aplicate şi mai cu seamă verificarea existenţei sau nu a identităţii de fapte care a determinat declanşarea celor două proceduri dintre care una a fost finalizată printr-o hotarare judecatoreasca care se bucura de autoritate de lucru judecat.  Această concluzie se impune în primul rând prin interpretarea literală a dispozițiilor art. 6 din Codul de procedură penală care arată că: „Nicio persoană nu poate fi urmărită sau judecată pentru săvârşirea unei infiacţiuni atunci când faţă de acea persoană s-a pronunţat anterior o hotărâre penală definitivă cu privire la aceeaşi faptă, chiar şi sub altă încadrare juridică”. Trebuie avută în vedere aşadar faptele care au dat naştere la cele două proceduri, iar apoi denumirea şi caracterul procedurii. În al doilea rând art. 6 din Codul de procedură penală a fost introdus în legislaţia procesual penală din Romania pentru armonizarea legislaţiei naţionale cu dispoziţiile Convenţiei europene a drepturilor omului la care Romania este parte şi care cuprinde în art. 4 din Protocolul nr. 7 adiţional la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului dispoziţii în acest sens. Conform articolului menţionat: „nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit penal de către jurisdicţiile aceluiaşi Stat pentru săvârşirea infracţiunii pentru care a fost dejja achitat sau condamnat printr-o hotărâre definitivă conform legii si procedurii penale ale acestui Stat”. Noţiunea de „procedură penală” din cuprinsul art. 4 din protocolul nr. 7 trebuie interpretată în lumina principiilor generale privind termenii corespunzători „acuzaţie în materie penală” şi „pedeapsă” din art. 6 şi 7 din Covenţie. Curtea Europeană a Drepturilor Omului în jurisprudenţa sa constantă a stabilit, astfel cum a reţinut şi prima instanţă de altfel 3 criterii,cunoscute sub numele de „criteriile Engel” care să fie luate în considerare pentru a stabili dacă există sau nu „o acuzaţie în materie penală”. Primul criteriu este încadrarea juridică a infracţiunii în temeiul legislaţiei naţionale, al doilea este însăşi natura infracţiunii iar al treilea este gradul de severitate a pedepsei pe care persoana în cauză riscă să o suporte. Articolul 4 din Protocolul 7 trebuie înţeles, conform jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului în sensul că interzice urmărirea penală sau judecarea unei a două „infracţiuni” în măsura în care este vorba despre fapte identice sau care au fost în mod esenţial aceleaşi, implicând aceeaşi persoană şi fiind indisolubil legate între ele în timp şi spaţiu. Scopul art. 4 din Protocolul nr. 7 este de a interzice ca o procedură penală să fie din nou începută după ce a fost finalizată printr-o decizie definitivă. O decizie este definitivă în cazul în care, în conformitate cu expresia tradiţională, a dobândit autoritate de lucru judecat. Nici art. 4 din protocolul nr. 7 adiţional la Convenţia Europeană a Drepturilor omului şi nici art. 6 din Codul de procedură penală Român nu se limitează doar la dreptul de a nu fi pedepsit de două ori ci se extinde, de asemenea la dreptul de a nu fi urmărit sau judecat de două ori. El este incident chiar şi în cazul în care persoana a fost doar urmărită în cadrul unor proceduri care nu au condus la o condamnare. Curtea europeană a drepturilor omului a reamintit constant în jurisprudenţa sa că art. 4 din Protocolul nr. 7 conţine 3 garanţii distincte: nimeni nu va fi (I) urmărit, (II) judecat, sau (III) pedepsit pentru aceeaşi infracţiune. Acest articol interzice în mod imperativ procedurile consecutive, dacă cea dintâi dintre ele a fost finalizată printr-o decizie definitivă în momentul în care este iniţiată cea de-a doua. Analizând, prin prisma jurisprudenței Curţii europene a drepturilor omului amintită situaţia inculpatului M.M.C. instanţa de apel constată că în mod corect a apreciat prima instanţă că principiul „ne bis in idem” reglementat de art. 6 Cod procedură penală este incident în speţă. Judecătorul sindic a aplicat inculpatului M.M.C. prin Sentinţa civilă nr. 176/8/10062011 a Tribunalului Covasna pronunţată în dosarul civil nr. 789/ 119/2011 care se bucură de autoritate de lucru judecat, „sancţiunea” suportării pasivului patrimonial al societăţii radiate din patrimoniul propriu, constatând că fapta ilicită care a determinat insolvenţă şi ulterior falimentul societăţii a fost generat de reaua credinţă a administratorului personal, care, pe de o parte, nu a ţinut evidenţele contabile potrivit legii, iar pe de altă parte nu a achitat obligaţiile fiscale aferente perioadei 1.06.2009 – 31.03.2010, cauzând statului un prejudiciu de 92.913 lei, TVA suplimentar şi impozit pe profit de 17.618 lei. Aceste sume au fost stabilite în baza aceluiaşi raport întocmit de organele fiscale la 29.10.2010, ce a stat şi la baza inculpării sale pentru evaziune fiscala şi sunt incluse în cuantumul celor pentru care instanţa administrativă a atras răspunderea sa patrimonială personală, cu titlu sancţiune pentru fapta ilicită de a fi cauzat falimentul societăţii exact prin neplata obligaţiilor fiscale, instanţa specificând caracterul deliberat al conduitei adeptate, sub aspectul deplinei conştientizări a dobânzilor şi penalităţilor care urmau a ii calculate şi care, prin neplată, ar fi atras falimentul. „Fapta” ilicită pentru care a fost sancţionat inculpatul în procedura pornită împotriva sa în dosarul civil nr. 789/119/2011 este identică cu cea pentru care se solicită în procedura penală sancţionarea sa penală, iar sentinţa civilă nr. 176/S/10.06.2011 a Tribunalului Covasna este intrată în puterea lucrului judecat. Obligaţiile fiscale stabilite de organele fiscale în sarcina inculpatului, aferente perioadei 1.06.2009 — 31.03.2010 in care inculpatul în calitate de administrator nu a ţinut o evidenţă contabilă pentru S.C. R. S.R.L. S. G.  sunt identice cu cele pentru care în procedura penală declanşată Statul Român, prin organele fiscale s-a constituit parte civilă în. cauză – care conţin majorări de întârziere şi penalităţi pentru neplata la termen a obligaţiilor fiscale principale – fiind incluse în suma pe care inculpatul a fost obligat să o plătească cu titlu de „sancţiune” pentru „fapta ilicită” care a determinat insolvenţa şi ulterior falimentul societăţii a comisă cu rea credinţă (aceea de a nu fi ţinut evidenţele contabile potrivit legii şi în consecinţă de a nu achita către stat obligaţiile fiscale aferente perioadei 1.06.2009 – 31.03.2010). Raportat la această situaţie, Curtea constată că deşi hotărârea 176/S/10.06.2011 a Tribunalului Covasna s-a judecat într-o procedură civilă fapta pentru care s-a procedat la tragerea la răspundere a inculpatului este una ilicită şi are acelaşi conţinut cu infracţiunea dedusă în prezent judecăţii. Rezultă că inculpatul este în prezent judecat pentru a doua oară pentru aceeaşi faptă chiar dacă în prezent acesteia i s-a dat o altă încadrare juridică şi s-a iniţiat împotriva sa, de această dată o procedură penală. Instanţa de apel apreciază că sintagma „ când faţă de acea persoană s-a pronunţat anterior o hotărâre penală dfinitivă cu privire la aceeaşi faptă, chiar şi sub o altă încadrare juridică” folosită de legiuitor în cuprinsul art. 6 din Codul de procedură penale care consfinţeşte principiul „Ne bis in idem”, are în vedere orice fel de hotărâre indiferent de materia în care se pronunţă şi de procedura după care s-a judecat cauza, dacă aceasta ar putea fi apreciată, prin prisma jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului cu privire la art. 4 al Protocolului nr. 7 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, că are un caracter penal şi reprezintă o hotărâre prin care s-a produs „condamnarea” penală, civilă, fiscală sau eontravenţională a persoanei, trimisă mai apoi în judecată într-un proces penal pentru aceeaşi faptă. Nu pot fi primite în consecinţă criticile aduse hotărârii atacate de către parchet prin care s-a susţinut că sentinţa 176/S/10.06.2011 a Tribunalului Covasna este pronunţată în materie civilă şi nu penală, astfel că inculpatul nu ar fi suferit „o condamnare prin aceasta” şi nici că hotărârea menţionată deşi definitivă şi irevocabilă nu ar avea autoritate de lucru judecat prin prisma dispoziţiilor art. 28 alin. 2 din Codul de procedură penală. În cauzele Rinas c. Finlandei (hotărârea din 27 ianuarie 2015) şi Osterlund şi Kiiveri c. Finalandei (hotărârile din 10.02.2015) Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat încălcarea principiului ne bis in idem reglementat de art. 4 din Protocolul nr. 7 adiţional la Convenţie întrucât reclamanţii au fost judecaţi şi condamnaţi de două ori, o dată. prin proceduri fiscale si o dată prin proceduri penale, pe baza aceloraşi fapte iar în cauzele Manasson. c. Suedia şi Rose/rquist c. Suedia Curtea a stabilit că impunerea unei supra-taxe (asimilabile in dreptul român dobânzilor şi penalităţilor) asupra obligaţiilor fiscale datorate de un contribuabil are caracter penal. De altfel prima instanţă a sesizat în mod corect similitudinea existentă intre cauza Manasson c. Suedia şi cauza dedusă în prezent judecăţii; în acea cauză în urma unui control fiscal, autorităţile au stabilit în sarcina reclamantului mai multe obligaţii fiscale de plată. Constatând ulterior că acesta a inserat informaţii incorecte în declaraţiile depuse, a stabilit o supra taxă asupra obligaţiilor, pe care reclamantul, neputând-o plăti, i s-a declarat falimentul personal, în mod irevocabil, de către o instanţă administrativă. Ulterior, a fost condamnat penal la 2 luni de închisoare pentru neinserarea cu intenţie a unor date în registrele fiscale, cu consecinţe asupra stabilirii cuantumului obligaţiilor. Faţă de aceste considerente instanţa de apel apreciază că în mod corect a procedat prima instanţă stabilind aplicabilitatea în cauză a principiului ”ne bis in idem” cu consecinţa pronunţării unei soluţii de încetare a procesului penal pornit împotriva inculpatului pentru aceasta infracţiune în temeiul art. 396 al. 6 raportat la art. 16 al. 1 lit. i şi 6 din Codul de procedură penala și art. 4 din Protocolul 7 CEDO.  

Pentru respingerea ca nefondate a apelurilor, pe latură civilă, Curtea de Apel Brașov a reținut următoarele:

În primul rând se reţine de către instanţa de apel că în procedura falimentului (finalizată prin sentinţa civilă nr. 26l/S/11.11.2011pronunţată de Tribunalul Covasna prin care s-a decis și radierea S.C. R. S.R.L. S. G.  din Registrul comerţului) A.F.P. S.F. s-a înscris la masa credală pentru suma de 134.804,00 lei indicând în justificarea sumei pretinse raportul de inspecţie fiscală -CV 95 din 29.10.2010 întocmit de M.F.P, A.N.A.F., D.G.F.P.C. din conţinutul căruia rezultă, astfel cum am arătat toate sumele datorate de S.C. R. S.R.L. S. G.  statului pentru operaţiunile economice efectuate în perioada 1.06.2009 – 31.03.2010 (deci şi cele aferente perioadei iunie-decembrie 2009) cu majorările și penalităţile calculate până la 12.03.2010 data deschiderii procedurii falimentului. Rezultă aşadar că partea civilă a ales, cu mult înaintea iniţierii procedurii penale calea pe care să o folosească pentru a recupera prejudiciului cauzat de inculpatul M.M.C. bugetului statului prin aceea că în calitate de administrator al SC R.S.F. S.R.L. nu a înregistrat în contabilitate a operaţiunilor efectuate de acesta în intervalul 1.06.2009 – 31.03.2010 S.C. R. S.R.L. S. G.  , sustrăgându-se astfel la plata impozitului pe profit si a TVA-ului. Prin sentinţa civilă nr. l76/S/ 10.06.2011 a Tribunalului Covasna inculpatul M.M.C. a fost obligat la plata în contul de lichidare din patrimoniul personal şi a sumei de 134.804,00 lei în vederea îndestulării creditorilor. Rezultă aşadar că partea civilă este deja în posesia unui titlu în baza căruia să solicite de la inculpat plata sumelor de bani cu care acesta a prejudiciat statul.  Împrejurarea că organele fiscale nu au putut recupera prejudiciul cauzat statului prinfapta inculpatului pentru care a fost condamnat prin sentinţa civilă nr. l76/S/10.06.2011 a Tribunalului Covasna (obligat fiind să depună la masa credală întreg prejudiciu cauzat creditorilor, astfel cum rezulta din tabelul întocmit) nu justifică pretinderea aceloraşi sume cutitlu de despăgubiri în procesul penal. Faptul că pentru suma de 134.804 lei cu care AJFP Covasna s-a înscris în Tabelul creditorilor nu conţine accesoriile decât până la data de 12.03.2010 (data deschiderii procedurii falimentului S.C. R. S.R.L. S. G.) nu justifică nici ca pretinderea diferenţei de accesorii (după data deschiderii procedurii falimentului) în procesul penal, întrucât, potrivit dispoziţiilor art. 41 alin. 1 din Legea 85/2006 privind procedura insolvenţei nici o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel, ori cheltuială, numită generic aceesorii nu va putea fi adăugată creanţelor născute anterior datei deschiderii procedurii.
În raport de această situaţie, pretenţiile civile formulate de către partea civilă apelantă apar ca nefondate. Oricum, având în vedere dispoziţiile art. 25 alin. 5 Cod procedură penală dat fiind modul de soluţionare a acţiunii penale a procesului în ceea ce priveşte infracţiunea de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. 1 lit. a din Legea 241/2005 care va fi menţinut aşa cum s-a arătat deja de către instanţa de apel, soluţia primei instanţe de lăsare nesoluţionată a acţiunii civile formulată de această parte civilă este corectă.

Se poate constata astfel că atât Tribunalul Covasna, cât și Curtea de Apel Brașov, în dosarul nr. 74/119/2014 au făcut o amplă analiză a semnificației principiului ne bis in idem și au aplicat direct prevederile Convenției Europene a Drepturilor Omului, dând eficiență prevederilor art. 11 alin. 2 și art. 20 din Constituția României, precum și prevederilor art. 5 alin 2 și 3 coroborat cu art. 2 din Codul de procedură civilă (judecătorul nu poate refuza să judece pe motiv că legea este neclară sau incompletă, ci el trebuie să judece pe baza principiilor generale ale dreptului). 

În noua lege a insolvenței (nr. 85/2014) s-a introdus o prevedere nouă (art. 102 alin. 8 potrivit căreia):

”Creanţa unei părţi vătămate din procesul penal se înscrie sub condiţie suspensivă, până la soluţionarea definitivă a acţiunii civile în procesul penal în favoarea părţii vătămate, prin depunerea unei cereri de admitere a creanţei. În cazul în care acţiunea civilă în procesul penal nu se finalizează până la închiderea procedurii insolvenţei, fie ca urmare a reuşitei planului de reorganizare, fie ca urmare a lichidării, eventualele creanţe rezultate din procesul penal vor fi acoperite din averea persoanei juridice reorganizate sau, dacă este cazul, din sumele obţinute din acţiunea în atragerea răspunderii patrimoniale a persoanelor ce au contribuit la aducerea persoanei juridice în stare de insolvenţă, potrivit prevederilor art. 169 şi următoarele.”

Se poate constata astfel, că în practică, față de incidența Legii nr. 85/2006 sau Legii nr. 85/2014 pot apărea următoarele ipoteze:

1. ipoteza în care procedura insolvenței/falimentului se află sub incidența Legii nr. 85/2006
– în cazul în care s-a dispus antrenarea răspunderii patrimoniale în temeiul art. 138 din Legea nr. 85/2006, printr-o hotărâre definitivă în cadrul procedurii de faliment/insolvență, pentru aceeași situație de fapt/faptă materială nu se mai poate aplica ulterior o sancțiune în procesul penal, fiind incident principiul ne bis in idem, cu consecința pronunțării unei soluții de încetare a procesului penal pornit împotriva inculpatului în temeiul art. 16 alin 1 lit. i) și art. 6 C.Pr. Pen., art. 4 din protocolul nr. 7  la CEDO (pentru aceleași considerente reținute de Curtea de Apel Brașor în decizia nr. 349/Ap din 27.04.2016 pronunțată în dosar nr. 74/119/2014 – prezentate în mod detaliat anterior). Pe latură civilă, acțiunea civilă rămâne nesoluționată, partea civilă avea posibilitatea să solicite înscrierea la masa credală pentru a-și recupera prejudiciul pretins, în conformitate cu prevederile Legii nr. 85/2006 ;
– în cazul în care s-a dispus în procesul penal condamnarea inculpatului în mod definitiv, judecătorul-sindic nu mai poate pronunța ulterior o hotărâre prin care să dispună antrenarea răspunderii patrimoniale în temeiul art. 138 din Legea nr. 85/2006 pentru aceeași situație de fapt/faptă materială pentru care s-a pronunțat condamnarea în procesul penal, deoarece ar însemna să îi aplice o dublă sancțiune  și s-ar încălca principiul ne bis in idem.

Aceeași este situația și pentru faptele sancționate de judecătorul-sindic în temeiul Legii nr. 83/1998 privind falimentul băncilor (art. 22 alin 1).

2. ipoteza în care procedura insolvenței/falimentului se află sub incidența Legii nr. 85/2014

2.1. în cazul în care la data deschiderii procedurii de insolvență nu este pornit un procesul penal, persoana vătămată nu s-a constituit parte civilă în procesul penal (pentru că nu avea cum, nu exista o acțiune penală pornită), ea trebuie să formuleze cerere de admitere a creanței în cadrul procedurii de insolvență întemeiată pe prevederile Codului Civil privind răspunderea civilă delictuală (având în vedere prevederile art. 102 alin 3 din Legea nr. 85/2014 care prevede că cererea de admitere a creanței trebuie făcută chiar dacă acestea nu sunt stabilite printr-un titlu). Cererea de admitere a creanței urmează să fie analizată de administratorul/lichidatorul judiciar conform prevederilor art. 105 alin. 1 din Legea nr. 85/2006. Rezultatul analizei administratorului judiciar/lichidatorului privind înscrierea sau neînscrierea totală sau parțială în tabel a creanței solicitate putând fi contestat, judecătorul –sindic fiind competent să soluționeze contestația.

În această situație pot apărea următoarele ipoteze:
– în cazul în care s-a dispus antrenarea răspunderii patrimoniale în temeiul art. 138 din Legea nr. 85/2006, printr-o hotărâre definitivă, pentru aceeași situație de fapt/faptă materială nu se mai poate aplica ulterior o sancțiune într-un eventual procesul penal pornit după data deschiderii procedurii de insolvență, fiind incident principiul ne bis in idem, cu consecința pronunțării unei soluții de încetare a procesului penal pornit împotriva inculpatului în temeiul art. 16 alin 1 lit. i) și art. 6 C.Pr. Pen., art. 4 din protocolul nr. 7  la CEDO. Pe latură civilă, se lasă nesoluționată acțiunea civilă conform art. 25 alin. 5 Cod proc. pen.;
– în cazul în care se pornește un proces penal după data deschiderii procedurii de insolvență/faliment și judecătorul –sindic nu dispune antrenarea răspunderii patrimoniale printr-o hotărâre definitivă până la data pronunțării unei hotărâri definitive în penal, inculpatul poate fi condamnat dacă a săvârșit o infracțiune potrivit dreptului penal, nefiind incident ne bis in idem. Persoana vătămată nu mai poate să formuleze cerere de constituire parte civilă în procesul penal, deoarece ea a formulat deja cerere de admitere a creanței în cadrul procedurii de faliment, unde a putut să își facă toate apărările necesare, și nu mai este îndreptățită să solicite obținerea unui nou titlu, fiind incidnt principiul electa una via. Ulterior pronunțării unei hotărâri definitive în penal, judecătorul – sindic nu mai poate să dispună ntrenarea răspunderii patrimoniale, deoarece s-ar încălca ne bis in idem.

2.2. în cazul în care la data deschiderii procedurii de insolvență este pornit un procesul penal, iar persoana vătămată s-a constituit parte civilă în procesul penal, ea trebuie să formuleze cerere de admitere a creanței în cadrul procedurii de insolvență, creanța urmând a fi admisă în tabelul preliminar de creanțe în cuantumul solicitat în cadrul procesului penal, sub condiție suspensivă (conform prevederilor art. 102 alin. 8 din Legea nr. 85/2014). Persoana vătămată urmează să își facă toate apărările în cadrul procesului penal cu privire la creanța pe care o invocă ca reprezentând prejudiciul generat de fapta penală care face obiectul dosarului penal.

Practic, Legea nr. 85/2014 prin introducerea prevederilor art. 102 alin 8 a creat pârghia necesară pentru ”securizarea” creanței persoanei vătămate care se constituise deja parte vătămată în dosarul penal, penru ca aceasta să își poată recupera creanța pentru care ar obține titlu în cadrul procesului – penal, în condițiile și limitele prevăzute de Legea nr. 85/2014.

S-a ”deblocat” astfel situația în care procesul penal (reglementat de o normă de drept comun) ținea în loc insolvența/falimentul (reglementată de o lege specială), nemaiputându-se suspenda întreaga procedură de insolvență/faliment pe motiv că ar exista un proces penal pe rol.

Ceea ce nu a reglementat în mod expres și particular Legea nr. 85/2014 este ce se întâmplă cu o cerere de antrenare a răspunderii patrimoniale întemeiată pe prevederile art. 169 din Legea nr. 85/2014 în cazul în care există pornit un proces penal și  persoana vătămată și-a exercitat dreptul de a formula cerere de admitere a creanței, sub condiție suspensivă.

Într-o asemenea situație sunt sau nu compatibile cu Legea nr. 85/2014 prevederile art. 413 alin. 1 pct 2 C. pr. civ. privind suspendarea facultativă a judecății acțiunii promovate în temeiul art. 169 din Legea nr. 85/2014 ”când s-a început urmărirea penală pentru o infracțiune care ar avea înrâurire asupra hotărârii ce urmează să se dea, dacă legea nu prevede altfel”.

Potrivit prevederilor art. 342 alin. 1 din Legea nr. 85/2014 aceasta se completează în măsura în care nu contravin cu prevederile Codului de procedură civilă.

Cum art. 102 alin. 8 din Legea nr. 85/2014 prevede ce se întâmplă și în cazul în care acțiunea civilă din procesul penal se soluționează după închiderea procedurii insolvenței, se poate observa că Legea nr. 85/2014 conține prevederi exprese și că nu sunt incidente prevederile alrt. 413 alin. 1 pct. 2 din Codul de Procedură civilă.

Mai mult, antrenarea răspunderii patrimoniale potrivit art. 169 din Legea nr. 85/2014 dispunându-se în temeiul prevederilor răspunderii civile delictuale, în limita prejudiciului civil aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă, soluția din civil nu depinde de soluția ce se va pronunța pe latură penală în procesul penal, iar în mod teoretic aceasta nu ar avea înrâurire asupra hotărârii ce urmează să se dea în procesul penal și nu se impune necesitatea suspendării acțiunii promovate în temeiul art. 169 din Legea nr. 85/2014. Din contră, prin raportare la principiul celerității de care este guvernată procedura insolvenței, se impune chiar soluționarea acțiunii civile întemeiată pe prevederile art. 169 din Legea nr. 85/2014.

În concluzie, în opinia mea judecătorul-sindic poate soluționa o cerere de antrenare a răspunderii patrimoniale, neputând dispune suspendarea soluționării acesteia ca urmare a începerii urmăririi penale.

Eventuale discuții ar putea apărea cu privire la punerea în executare a hotărârii judecătorului –sindic de antrenare a răspunderii patrimoniale, deoarece ea se pune în executare numai în limita masei credale rămase neacoperite în cadrul procedurii de insolvență/faliment (a se vedea art. 171 și art. 173 alin. 2 din Legea nr. 85/2014), în condițiile în care la data rămânerii definitive a hotărârii există în componența masei credale o creanță sub condiția suspensivă a obținerii unui titlu pe latură civilă în procesul penal. Or și acest aspect este reglementat de art. 102 alin. 8 din Legea nr. 85/2014 (”În cazul în care acţiunea civilă în procesul penal nu se finalizează până la închiderea procedurii insolvenţei, fie ca urmare a reuşitei planului de reorganizare, fie ca urmare a lichidării, eventualele creanţe rezultate din procesul penal vor fi acoperite din averea persoanei juridice reorganizate sau, dacă este cazul, din sumele obţinute din acţiunea în atragerea răspunderii patrimoniale a persoanelor ce au contribuit la aducerea persoanei juridice în stare de insolvenţă, potrivit prevederilor art. 169 şi următoarele”).

Se poate constata astfel că art. 102 alin. 8 din Legea nr. 85/2014 a reglementat multe aspecte contradictorii care puteau să apară în practică cu privire la calea procedurală și modalitatea de recuperare a prejudiciului persoanei vătămate în cazul în care a început un proces penal și s-a deschis ulterior procedura insolvenței.

Numai instanța competentă să soluționeze cererea de constituire parte civilă a persoanei vătămate în procesul penal este diferită, în funcție de  care proces se soluționează primul în mod definitiv (procesul penal sau cererea de antrenare a răspunderii patrimoniale întemeiată pe prevederile art. 169 din Legea nr. 85/2014), astfel cum vom arăta în continuare.

În practică, pot apărea următoarele ipoteze:
– în cazul în care s-a dispus antrenarea răspunderii patrimoniale în temeiul art. 138 din Legea nr. 85/2006, printr-o hotărâre definitivă, pentru aceeași situație de fapt/faptă materială, anterior soluționării procesului penal, nu se mai poate aplica sancțiune în procesul penal pornit anterior datei deschiderii procedurii de insolvență, fiind incident principiul ne bis in idem, cu consecința pronunțării unei soluții de încetare a procesului penal pornit împotriva inculpatului în temeiul art. 16 alin. 1 lit. i) și art. 6 C. pr. pen., art. 4 din protocolul nr. 7  la CEDO. Pe latură civilă, se lasă nesoluționată acțiunea civilă conform art. 25 alin. 5 Cod proc. pen.. În această situație acțiunea civilă:
a) în cazul în care la data încetării procesului penal în mod definitiv, nu s-a închis în mod definitiv procedura de insolvență, administratorul judiciar/lichidatorul urmează să analizeze pe fond pretențiile persoanei vătămate, pentru care aceasta a formulat cerere de admitere a creanței, în termenul legal, în cadrul procedurii de insolvență și a fost înscrisă în tabelul de creanțe cu creanța invocată sub condiție suspensivă. Rezultatul analizei administratorului judiciar/lichidatorului privind admiterea sau neadmiterea totală sau parțială a creanței solicitate în tabel putând fi contestat, judecătorul –sindic fiind competent să soluționeze contestația;
b) în cazul în care la data încetării procesului penal în mod definitiv, s-a închis în mod definitiv procedura de insolvență, administratorul judiciar/lichidatorul fiind descărcați de orice îndatoriri sau responsabilități cu privir la procedură, și creditori (conform art. 180 din Legea nr. 85/2014), competentă să soluționeze pe fond pretențiile persoanei vătămate, pentru care aceasta a formulat cerere de admitere a creanței, în termenul legal, în cadrul procedurii de insolvență și a fost înscrisă în tabelul de creanțe cu creanța invocată sub condiție suspensivă, este instanța de drept comun;
– în cazul în care se soluționează în mod definitiv procesul penal, judecătorul – sindic nu poate să pronunțe ulterior o sentință prin care să dispună antrenarea răspunderii patrimoniale în temeiul art. 138 din Legea nr. 85/2006, deoarece s-ar încălca principiul ne bis in idem. Pot apărea următoarele situații:
– în cazul în care inculpatul este condamnat și se soluționează acțiunea civilă în procesul penal, creanța părții vătămate, admisă sub condiție suspensivă la masa credală devine purăs și simplă, în cuantumul admis în cadrul procesului penal;
– în cazul în care se lasă nesoluționată acțiunea civilă în procesul penal, soluționarea pe fond a cererii de admitere a creanței formulată de persoana vătămată în baza căreia a fost admisă creanța sub condiție suspensivă la masa credală, se face conform celor menționate anterior la lit. a) și b).

Daniel Udrescu
Avocat Elena Radu


Aflaţi mai mult despre , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill JURIDICE gratuit pentru studenţi

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi [Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET]


Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.