Neconcordanţe între Legile speciale şi Codul de procedură penală
12 iunie 2017 | Daniel UDRESCU
Daniel Udrescu
Problema pe care o aduc atenţiei este o lipsă de coordonare între legi, respectiv, pe de o parte, Codul Fiscal, Codul de procedură fiscală, ce trebuie corelate cu Legea 554/2004 pentru modificarea actelor administrative, apoi Legile speciale 85/2014, 31/1990, 82/1991 etc., ce trebuie să formeze un tot unitar în relaţie cu Codul penal şi Codul de procedură penală, pentru o singură judecată a faptei, atât penale cât şi a răspunderii civile. Dacă activitatea economică a persoanei se desfăşoară sub protecţia legii speciale, ce este în contradicţie cu sau diferită de legea penală, această interpretare arbitrară necoordonată între legi afectează interesele legale ale unei persoane în sensul în care activitatea economică a persoanei ce ar trebui să se desfăşoare sub protecţia legii speciale nu mai este protejată de legea specială, fiind penală. Un aspect care nu este clar definit de legislaţia naţională este principiul legalităţii incriminării, corelat cu temeiul răspunderii civile, respectiv răspunderea civilă delictuală, pentru ca cele două forme de răspundere să nu se excludă reciproc, să poată coexista, cu condiţia judecării lor o singură dată continuu.
Decizia nr. 405/2016 a CCR punctul 86. Curtea apreciaza ca „vatamare a drepturilor sau intereselor legitime” presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice in dorinta/preocuparea acesteia de a-si satisface un drept/interes ocrotit de lege. S-a reţinut ca vătamarea intereselor legale ale unei persoane presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constituţie si de legile în vigoare, potrivit Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului.
Consider că vătămarea intereselor legale ale unei persoane are loc când contribuabilul se bazează pe aplicarea legii speciale, dar se trezeşte cu aplicarea legii penale mai defavorabile. Dacă activitatea economică se bazează pe codul civil şi legile speciale, încălcările acestora au o aplicare a legii strictă. Atunci când Ministerul Public îşi depăşeşte competenţa şi intră în domeniul legilor speciale, apar derapaje.
Codul fiscal/Codul de procedură fiscală
Din interpretarea art. 28 alin. (2) Noul CPP ar rezulta că dacă o instanţă civilă ar concluziona că o creanţă fiscală nu este datorată, aceasta ar putea fi ignorată de instanţa penală, ce ar putea concluziona că persoana subiect penal (de această dată) este vinovată şi ar datora creanţa fiscală (prejudiciul penal). Această interpretare este contrară principiului dreptului la un proces echitabil, în viziunea CEDO, pentru că între prejudiciul penal compus din taxe şi impozite şi creanţa fiscală din contencios există un mare semn de egalitate, ambele fiind taxe şi impozite ce ar fi datorate de contribuabil. Problema pe care o văd şi a fost adresată de Decizia ÎCCJ nr. 17/2015 la punctele 21.7-21.9 (din care citez: Existând posibilitatea alăturării acţiunilor penale şi civile în faţa instanţei penale în temeiul unei dispoziţii legale exprese, cu caracter special, instanţa va putea aplica regulile de fond specifice fiecăreia dintre cele două răspunderi), este aceia că Ministerul Public prejudiciază Bugetul Public Naţional când nu foloseşte calculul inspectorului fiscal, singurul care are competenţa de a stabili creanţe fiscale (cunoscute sub denumirea de prejudiciu în penal). În acest context, arăt că, în ceea ce privește asigurarea resurselor financiare ale Statului Român, există o diferență de viziune între:
– CPF (cu dispoziţiile relevante ale Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ), unde accentul se pune pe colectarea impozitelor, taxelor și a contribuţiilor, pe de o parte. În acest sens, este de subliniat că nerespectarea dispoziţiilor în materie fiscală atrage plata de dobânzi şi penalităţi, ce au caracter de sancţiune penală: în sensul în care orice abatere de la plata taxelor şi impozitelor cade sub incidenţa art. 173 alin. (1) CPF – Dispoziţii generale privind dobânzi şi penalităţi de întârziere, în sensul în care “pedeapsa” pentru neplata la termen sunt dobânzile şi penalităţile de întârzire: „Pentru neachitarea la termenul de scadenţă de către debitor a obligaţiilor fiscale principale, se datorează după acest termen dobânzi şi penalităţi de întârziere.”
– CPP (alături de dispoziţiile relevante din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate, Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor şi Legea nr. 241/2005, pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale), unde accentul se pune pe angajarea răspunderii penale (deci, pe pedepsire).
Ne aflăm în faţa unei dileme. Principiul proporționalității se opune existenței unui termen de prescripție în materie penală mai mare decât al termenului de prescripție din materie fiscală (dar şi ale altor legi speciale), deși faptele materiale care sunt supuse prescripției fiscale sunt aceleași cu faptele materiale care formează obiectul prescripției penale. Întălnim acest lucru mai ales la aplicarea art. 110 CPF coroborat cu toate termenele penale mai mari de 10 ani, pentru că pe de o parte dreptul de a stabili creanțe fiscale se prescrie în termen de 10 ani în cazul în care acestea rezultă din săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală sancționată ca atare printr-o hotărâre judecătorească definitivă, dar de fapt, autoritatea fiscală are un drept direct de a stabili creanțe fiscale de 5 ani, dreptul prelungindu-se dacă se obţine o hotărâre judecătorească definitivă. Dacă ANAF este singura autoritate competentă să stabilească creanţe fiscale, legea este neclară şi trebuie ajustată.
Atunci când sunt coroborate de exemplu prevederile art. 338 alin. (1) CPF (Constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor se fac de către organele fiscale competente), cu cele ale art. 105 CPF ((1) Declarația de impunere poate fi corectată de către contribuabil/plătitor, pe perioada termenului de prescripție a dreptului de a stabili creanțe fiscale. (2) Declarația informativă poate fi corectată de către contribuabil/plătitor indiferent de perioada la care se referă.(3) Declarațiile prevăzute la alin. (1) și (2) pot fi corectate prin depunerea unei declarații rectificative. (4) în cazul taxei pe valoarea adăugată, corectarea erorilor din deconturile de taxă se realizează potrivit prevederilor Codului fiscal. Erorile materiale din decontul de taxă pe valoarea adăugată se corectează potrivit procedurii aprobate prin ordin al președintelui ANAF (Ordin nr. 3604/2015 din 9 decembrie 2015 pentru aprobarea Instrucțiunilor de corectare a erorilor materiale din deconturile de taxă pe valoarea adăugată)), apar contradicţii cu interpretările penale. În cazul în care Contenciosul fiscal, care judecă Decizia de impunere constată că ANAF are dreptate, în baza Codului de procedură fiscală se poate stinge creanţa prin plată şi poate fi invocat art. 336 Contravenţii, iar dacă contribuabilul alege calea plăţii acţiunea penală ar trebui să înceteze, deoarece pentru aceleaşi circumstaţe, prin dobânzi şi penalităţi ce au caracter penal, contribuabilul a fost „pedepsit”.
Problema legii este coada de peşte „dacă,” respectiv, „dacă nu au fost săvârșite în astfel de condiții încât să fie considerate, potrivit legii, infracțiuni.” Tocmai acest aspect este condamnat de CEDO şi CJUE. Practica Curţii Europene a Drepturilor Omului, prin care s-a extins sfera noţiunii de acuzaţie în materie penală şi sancţiune penală şi în domeniul administrativ şi fiscal, în Cauza Rosenquist c. Suediei, a stabilit că impunerea unei suprataxe „asimilabile în dreptul român dobânzilor şi penalităţilor” asupra obligaţiilor fiscale datorate de un contribuabil are caracter penal. Deci între art. 336 din Codul de procedură fiscală şi art 9 din Legea 241/2005 sunt incompatibilităţi ce încalcă ne bis in idem sau principiul securităţii juridice, dacă ambele proceduri sunt aplicate atunci când acel „cineva” hotărăşte că ne aflăm în condiţii ce ”pot fi considerate infracţiuni”. Cu alte cuvinte şantajul încadrării are un loc prielnic.
Sensul corect de interpretare este acela că “numai în situaţia în care determinarea corectă a situaţiei fiscale ar presupune administrarea de mijloace de probă inaccesibile organului fiscal (însă, accesibile celui penal), atunci se aşteaptă soluţia în cadrul procedurii penale”. Deci, sunt de subliniat două teze:
– în primul rând, ipoteza textului legal are în vedere “bănuiala legată de săvârşirea unor infracţiuni” în domeniul de interes al inspecţiei fiscale;
– în al doilea rând, ipoteza textului legal are în vedere o “imposibilitate” a organului fiscal de a continua analiza sa, în temeiul competenţelor şi mijloacelor de probă ce îi sunt accesibile.
În acest context, concluzia este că numai anumite categorii de infracţiuni pot justifica “suspendarea soluţionării contestaţiei”. Spre exemplu, infracţiunile de fals material. Infracţiunea de abuz în serviciu, indiferent de natura ei nu poate justifica “suspendarea”, întrucât, indiferent de angajarea răspunderii penale sau nu, organul fiscal poate aprecia dacă au fost sau nu respectate condiţiile art. 21 Cod fiscal, care reglementează cerinţele deductibilităţii. Aceasta nu înseamnă că organul fiscal nu ar putea sesiza organele penale dacă aprecieză că s-ar fi săvârşit infracţiuni de evaziune fiscală. Dar simpla sesizare nu justifică şi suspendarea activităţii de soluţionare a contestaţiei. Trebuie subliniat că simpla calificare a unor cheltuieli ca fiind nedeductibile nu înseamnă că s-ar întruni condiţiile infracţiunii de evaziune fiscală incriminată de art. 9 lit. c) din Legea nr. 241/2005 (“evidenţierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive;”). Altfel spus, nu se poate pune semnul de egalitate între “fictivitate” şi “nedeductibilitate”, aşa cum de altfel Cauza CJUE 277/14 evidenţiază.
Dacă nu s-a dispus o inspecţie fiscală, organul penal intră fără competenţă şi răstoarnă ordinea de drept dată de Legea Contenciosului administrativ, asumând răspunderi şi competenţe pe care nu le are, încălcând drepturi ale altor autorităţi, iarăşi fără competenţă.
În baza art. 28 din Legea nr. 554/2004 – Completarea cu dreptul comun, acesta intră în conflict direct cu art. 28 CPP, în sensul în care civilul ţine în loc penalul, care poate duce la o decizie definitivă şi posibilitatea lui ne bis in idem:
(1) Dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile Codului civil şi cu cele ale Codului de procedură civilă, în măsura în care nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de putere dintre autorităţile publice, pe de o parte, şi persoanele vătămate în drepturile sau interesele lor legitime, pe de altă parte.
Dacă au fost înregistrate în contabilitate facturile de achiziţii identificate la dosarul cauzei (aspecte de natura expertizei contabile), dacă a constatat dacă contribuabilii-persoane juridice şi-au îndeplinit obligaţiile declarative faţă de organele fiscale cu privire la aceleaşi facturi de achiziţii şi în final, a calculat matematic cuantumul sumelor datorate, având în vedere ajustarea fiscală a evidențelor contabile şi fiscale ale contribuabililor în cauză (aspecte de natura expertizei fiscale), dar sub rezerva dovedirii ulterioare de către organele de cercetare penală şi/sau a validării de către instanţa de judecată a caracterului fictiv al operaţiunilor în cauză, acţiunea se defineşte ca una complexă unde organul fiscal are competenţă până la determinarea unui caracter penal. Drept pentru care, asupra unui caz de evaziune fiscală, aspectul civil trebuie judecat, urmând ca intrarea în vigoare a hotărârii civile să fie suspendată până la determinarea caracterului penal şi instanţa penală să se pronunţe pe latura penală dată de la care intră în vigoare şi latura civilă.
ANAF solicită de multe ori eronat Ministerului Public, mai ales în cazul în care nu a urmat procedurile prevăzute în legile speciale, că există fapte de natură penală, invocând de fapt propria culpă. Faptul că ANAF nu a făcut inspecţie fiscală se datorează faptului că nu poate aplica retroactiv această prevedere aplicată eronat.
Legea societăţilor comerciale
Legea 31/1990 are prevăzut la Titlul VIII contravenţii şi sancţiuni. Intrebarea corectă este dacă prevederea din legea specială diferă de cea din Codul penal şi acest Titlu VIII nu este corelat cu sancţiunile din Codul de procedură penală, atunci înseamnă că ne aflăm în faţa a două tratamente penale diferite, cum facem acest lucru pentru o singură judecată? Drept pentru care Titlul VIII trebuie modificat în sensul în care judecătorul de lege specială trebuie să se pronunţe pe latura civilă, să suspende intrarea în vigoare pentru hotărârea până la soluţionarea aspectelor penale, revenind instaţei penale sarcina corelării atât a aspectelor civile cât şi a celor penale.
Legea Insolvenţei
Capitolul 5 din Legea 85/2006 conţine infracţiuni şi contravenţii. Consider că aplicarea retroactivă nu aduce beneficii dar măsurile din noua lege pot fi aplicate şi procedurii sub vechea lege.
Legea 85/2014. O analiză a articolelor din Lege care au trimitere sau afectează urmărirea penală sunt următoarele:
Art 45 (1) Principalele atribuţii ale judecătorului-sindic, în cadrul prezentului capitol, sunt:
h) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere care au contribuit la ajungerea debitorului în insolvenţă, potrivit Art. 169, sau sesizarea organelor de urmărire penală atunci când există date cu privire la săvârşirea unei infracţiuni; i) judecarea acţiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar pentru anularea unor acte ori operaţiuni frauduloase, potrivit prevederilor art. 117-122 şi a acţiunilor în nulitatea plăţilor sau operaţiunilor efectuate de către debitor, fără drept, după deschiderea procedurii;
Ne aflăm în faţa unei instanţe care are competenţă să anuleze acte sau operaţiuni frauduloase, ce duc în mod clar la modificarea răspunderii fiscale. Care este linia de demarcaţie între insolvenţă/contencios/penal? Legea, chiar dacă dispune că au prioritate actele contenciosului, nu prevede clar ce se întâmplă şi care este ordinea în cazul anulării unor acte/operaţiuni, sau dacă şi cum este necesară reverificarea fiscală dincolo de art 102 din Legea 85/2014.
– art. 75 (2) Nu sunt supuse suspendării de drept prevăzute la alin.(1) a) căile de atac promovate de debitor, împotriva acţiunilor unui/unor creditor/i începute înaintea deschiderii procedurii, şi nici acţiunile civile din procesele penale îndreptate împotriva debitorului;
– art. 88 Dacă la data deschiderii procedurii un drept, act sau fapt juridic nu devenise opozabil terţilor, înscrierile, transcrierile, intabulările şi orice alte formalităţi specifice necesare acestui scop, inclusiv cele dispuse în cursul unui proces penal în vederea confiscării speciale şi/sau extinse, efectuate după data deschiderii procedurii, sunt fără efect faţă de creditori, cu excepţia cazului în care cererea sau sesizarea, legal formulată, a fost primită de instanţă, autoritatea ori instituţia competentă cel mai tarziu în ziua premergătoare hotărârii de deschidere a procedurii. Înscrierile efectuate cu încălcarea acestui articol se radiază de drept.
– art. 91 (1) Bunurile înstrăinate de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, în exerciţiul atribuţiilor sale prevăzute de prezenta lege, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum privilegii, ipoteci, gajuri sau drepturi de retenţie, sechestre, de orice fel. Fac excepţie de la acest regim măsurile asigurătorii dispuse în procesul penal în vederea confiscării speciale şi/sau confiscării extinse.
Consider aceste aspecte din Legea Insolvenţei ca fiind viciate, pentru că nu prevăd la excepţie o cerere depuă înainte de înstrăinare. Nu poţi instrăina un bun fără a comite o faptă penală împotriva cumpărătorului, atunci când apar măsuri asigurătorii după înstrăinare. Apoi am văzut nenumărate exemple practice, în care judecătorul sindic, revocă acte de vânzare/cumpărare. Mai grav este atunci când după înstrăinări de către administratorul sindic sau lichidatorul judiciar, cumpărătorului îi este blocată proprietatea prin tot felul de acţiuni, inclusiv întoarcerea executării. Legea spune foarte puţin despre aceste aspecte, care sunt reale. Din acest context, paradigma Camelia Bogdan a confiscării speciale/extinse este una eronată. Un judecător …, ce a beneficiat de foloase necuvenite într-un dosar „comandat,” în care a analizat fraudulent prejudiciul mărindu-l în afara legii, a folosit o pseudo struţo-cămilă de metodă fără sens contabil, ce a devenit practică. Confiscarea extinsă nu a fost testată pentru rezonabilitate şi măsura este una extremă „de răzbunare” nu una logică legală. Drept pentru care aceste aspecte trebuie reanalizate şi revizuite, atât în Legea specială cât şi in Codul de procedură penală.
Din punct de vedere al aplicării art. 102 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, acesta obligă ANAF la inspecţii de 60 de zile: „(1) Sunt creanţe anterioare şi creanţele bugetare constatate printr-un raport de inspecţie fiscală întocmit ulterior deschiderii procedurii, dar care are ca obiect activitatea anterioară a debitorului. În termen de 60 de zile de la data publicării în BPI a notificării privind deschiderea procedurii, organele de inspecţie fiscală vor efectua inspecţia fiscală şi vor întocmi raportul de inspecţie fiscală, potrivit prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Creditorii bugetari vor înregistra cererea de admitere a creanţei în termenul prevăzut la art. 100 alin. (1) lit. b), urmând ca, în termen de 60 de zile de la data publicării în BPI a notificării privind deschiderea procedurii, să înregistreze un supliment al cererii de admitere a creanţei iniţiale, dacă este cazul.”
– art. 102 (8) Creanţa unei părţi vătămate din procesul penal se înscrie sub condiţie suspensivă, până la soluţionarea definitivă a acţiunii civile în procesul penal în favoarea părţii vătămate, prin depunerea unei cereri de admitere a creanţei. În cazul în care acţiunea civilă în procesul penal nu se finalizează până la închiderea procedurii insolvenţei, fie ca urmare a reuşitei planului de reorganizare, fie ca urmare a lichidării, eventualele creante rezultate din procesul penal vor fi acoperite din averea persoanei juridice reorganizate sau, dacă este cazul, din sumele obţinute din acţiunea în atragerea răspunderii patrimoniale a persoanelor ce au contribuit la aducerea persoanei juridice în stare de insolvenţă, potrivit prevederilor Art. 169 şi următoarele.
În cauze cu ANAF, interpretarea acestor două articole este una abuzată. De regulă ANAF nu îndeplineşte procedura insolvenţei la termen şi pe uşa din dos, fără inspecţie fiscală în termenele de decădere din insolvenţă, doreşte o înscriere de admitere a creanţei şi la pretenţii în latura civilă a acţiunii penale, cu trimitere la instanţa de insolvenţă, de regulă peste termen.
Sediul materiei îl reprezintă art. 117-122 din Legea Insolvenţei nr. 85/2014. În ceea ce priveşte Noul Cod civil, este aplicabil art. 1236 privind anularea actelor juridice pentru lipsa cauzei şi art. 1562 privind acţiunea revocatorie (pauliană). În cadrul Legii Societăţilor, art. 202 alin. 2 prevede: „Creditorii sociali şi orice alte persoane prejudiciate prin hotărârea asociaţilor privitoare la transmiterea părţilor sociale pot formula o cerere de opoziţie prin care să solicite instanţei judecătorești să oblige, după caz, societatea sau asociaţii la repararea prejudiciului cauzat, precum şi, dacă este cazul, atragerea răspunderii civile a asociatului care intenţionează să îşi cedeze părțile sociale”.
-art. 163 (3) Contul de insolvenţă deschis în condiţiile Art. 39 alin. (2) nu va putea fi în niciun mod indisponibilizat prin nicio măsură de natură penală, civilă sau administrativă dispusă de organele de cercetare penală, de organele administrative sau de instanţele judecatoreşti.
– art. 169 (8) Aplicarea dispoziţiilor alin. (1) nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni.
La fel ca şi pentru Codul de procedură fiscală, acest aspect este condamnat de CEDO şi CJUE, deoarece între art. 169 (8) şi art. 9 din Legea 241/2005 sunt incompatibilităţi ce încalcă ne bis in idem sau principiul securităţii juridice, dacă ambele proceduri sunt aplicate atunci când acel „cineva” hotărăşte că ne aflăm în condiţii pentru ”fapte ce pot fi considerate infracţiuni”.
Ori judecarea aspectelor de răspundere al administratorului de către judecătorul sindic se suprapune cu Codul de procedură penală şi poate duce la soluţii diferite. În acest sens pentru a se evita ne bis in idem sau încălcare principiului securităţii juridice, trebuie corelată secţiunea infracţiuni/contravenţii cu procedura penală, dar şi introdusă o procedură care să suspende intrarea în vigoare a laturii civile până când este completată cu latura penală, într-un tot unitar.
Legea Contabilităţii
Contravenţiile (care nu mai au ataşate şi infracţiuni) de la Titlul 6 vin în contradicţie cu art. 9 din Legea nr. 241/2005. Dacă tratamentul blând al Legii nr. 82/1991 nu mai conţine infracţiuni, totuşi art. 41 alin 3: „prezentarea de situaţii financiare care conţin date eronate sau necorelate, inclusiv cu privire la identificarea persoanei raportoare, nu protejează contribuabilul atunci când Ministerul Public aplică art. 9 din Legea nr. 241/2005, alin. 1 lit. c) evidentierea, in actele contabile sau in alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la baza operatiuni reale ori evidentierea altor operatiuni fictive; trimite la 8 ani de pedeapsă. Cele două articole vorbesc despre acelaşi lucru cu două finalităţi contradictorii. Art. 42 alin. (4) trimite constatarea contravenţiilor şi aplicarea amenzilor la persoanele cu atribuţii de inspecţie fiscală şi control financiar, deci la o legătură cu o procedură fiscală ce are finalitate în contencios, nu la o cercetare penală.
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
