Procesele verbale DGAF anulate în contestaţia la executare
15 iunie 2017 | Daniel UDRESCU
Daniel Udrescu
Doamna avocat Corina Berindea ne-a informat asupra unui succes important obţinut la Tribunalului Gorj în dosarul 5992/318/2015* unde s-a pronunţat Decizia 73/2017. Succesul doamnei avocat este cu atât mai răsunător, cu cât DGAF a solicitat căi extraordinare de atac pentru a-şi proteja procedurile nelegale pe care le foloseşte, în lumina unei explozii de contestaţii ce pot fi chiar penale la adresa angajaţilor DGAF.
Aduc mulţumirile de rigoare unui complet pregătit tehnic, dar şi curajos, doamna judecător Antoaneta Lotica Tîlvescu şi doamna judecător Gheorghița Eftenoiu, care au aruncat la coş cu o practică nelegală, aceea a Proceselor Verbale constatatoare care produc efecte juridice atunci când sunt urmate de procese verbale de sechestru şi decizii de instituire a măsurilor asigurătorii. Cum regula e că oricine se poate adresa instantei dacă e vătămat, doamna judecător Antoaneta Lotica Tîlvescu şi doamna judecător Gheorghița Eftenoiu au dat posibilitate contestatarului, contribuabil să se plângă unui judecator că procesul verbal de constatare conţine bălării.
Procesele Verbale DGAF nu sunt acte administrativ fiscale. Completul a admis apelul pentru că un act fiscal (ce produce efecte ca mijloc de probă) emis de un organ fără atribuţii jurisdicţionale (DGAF), încalcă principiul constituţional al liberului acces la justiţie, art. 6 raportat la art. 13 din Protocol. Statuările de principiu din Decizia ÎCCJ, Completul pentru recurs în interesul legii XIV/2007, potrivit cu care, în situaţia când un act fiscal este emis de un organ fără atribuţii jurisdicţionale, posibilitatea contestării în procedura prevăzută de art. 172–174 Cod de procedură fiscală subzistă, tocmai în măsura în care actul respectiv poate fi atacat pe calea contenciosului administrativ.
Am mai criticat controlul inopinat şi operaţional al DGAF, în considerarea împrejurării că Procesul verbal stă la baza unor acte procedurale în materie penală (astfel cum această ipoteză este avută în vedere de art. 61 Cod procedură penală). Altfel spus, chiar dacă Procesul verbal nu este calificabil în sensul unui act administrativ (adică a unui izvor de drepturi și obligații conţinut al unui raport de drept administrativ), cu toate acestea Procesul verbal are (sau, cel puțin ar putea avea) consecinţe importante pentru contribuabil. Bunăoară, astfel cum rezultă din menţiuni („Capitolul III: Consecinţe și măsuri dispuse în timpul controlului”), organul de control a estimat obligaţiile datorate, după care a efectuat acte cu valoare de instituire de măsuri asigurătorii şi sechestre asigurătoare pentru care ulterior au fost emise alte procese verbale ce constată prejudiciu. Nu a fost efectuată o inspecţie fiscală.
În activitatea profesională am criticat procesele verbale DGAF la care am solicitat puncte de vedere pentru corectarea erorilor de interpretare, cunoscându-se faptul că procesele verbale DGAF conţin de regulă exagerări, neconcordanţe sau erori. Drept pentru care, considerăm că în baza art. 48^1 CPF (Dispoziţiile art. 43 alin. (3), art. 44, 45 şi 48 se aplică în mod corespunzător şi actelor de executare şi altor acte emise de organele fiscale, cu excepția cazului în care prin lege se prevede altfel), că prevederile aplicabile actelor emise de DGAF, să le fie aplicate dispoziţiile art. 48 alin. (1) din CPF în mod corespunzător actelor emise de organele fiscale de îndreptare a erorilor materiale (Organul fiscal poate îndrepta erorile materiale din cuprinsul actului administrativ fiscal, din oficiu sau la cererea contribuabilului). Prin această procedură, organul penal căruia îi este adresat procesul verbal constatator este obligat să dea curs sesizării contribuabilului şi procesul verbal de constatare este considerat viciat, până când este procedural rezolvat, nemaiavând calitate de act premergător începerii cercetării penale.
Un alt aspect excepţional pentru evaluarea accesului liber la justiţie, este analiza instaţei, cu ajutorul expertizei, cu privire la dreptul de deducere şi întinderea acestuia, deoarece documentele financiar contabile îndeplinesc condiţiile de legalitate ale art. 155, raportat la Directiva nr. 112/2006, iar procesele verbale, nefiind acte administrative sau titluri de creanţă, nu mai pot sta la baza măsurilor asigurătorii, atâta timp cât fictivitatea nu este dovedită.
Trebuie avute în vedere si principiile enunțate de către CJUE (în decizia în cazul C-286/94 Garage Molenheide) care menționează că, deși Statele Membre pot implementa anumite măsuri formale, acestea nu trebuie să depășească ceea ce este necesar pentru colectarea taxei și prevenirea evaziunii fiscale. Aceste masuri nu pot să fie folosite în așa fel încât să se pună în discuție în mod sistematic deducerea TVA, principiu fundamental al sistemului comun de TVA european. Astfel, facturile emise de către prestatori sunt suficiente pentru exercitarea dreptului de deducere, iar negarea acestui drept pe motive formale, cum ar fi insuficiența unor documente conexe, neprevăzute de legislație, este injustă și neconformă cu principiile de TVA consemnate și de jurisprudența CJUE. Desigur, facturile trebuie întocmite în conformitate cu prevederile art. 155 alin. (19) din Codul Fiscal, fapt ce nu a fost contestat de către organele de inspecție fiscală.
Anularea răspunderii fiscale individuale şi redefinirea unor tranzacţii, în alt sens decat cel dat de legiuitor
Instanţa a opinat despre constatările inspectorilor din cadrul Procesului verbal că sunt bazate pe ignorarea înscrisurilor puse la dispoziţie de contribuabil şi necunoaşterea realităţii fiscale consemnate în facturi. Respectivele constatări s-au făcut cu rea-credinţă, atitudine incriminată atât de Codul etic al inspectorilor fiscali, de Codul Penal, dar care încalcă prevederile din Codul fiscal, Codul de procedură fiscală, Directiva nr. 112/2006 şi jurisprudenţa CJUE. Organul de control a ignorat principiul răspunderii fiscale individuale şi a recalificat operaţiuni economice, în alt sens decât cel dat de legiuitor dar, mai ales cu ignorarea situației de fapt probată; redefinind folosul unei operaţiuni impozabile; creând raporturi juridice noi, inexistente anterior, în baza cărora a stabilit obligatii fiscale suplimentare şi cel ma grav – analizând decizii economice pentru care nu avea competenţă, fără temei legal sau faptic.
Luând în considerare cauzele reunite ale CJUE C-80/11 si C-142/11, Mahagaben şi Peter David punctul 62: „Astfel, în principiu, este de competența autorităților fiscale să efectueze controalele necesare asupra persoanelor impozabile pentru a detecta nereguli și fraude privind TVA‑ul, precum și să aplice sancțiuni persoanei impozabile care a săvârșit aceste nereguli sau aceste fraude”, considerăm că era responsabilitatea ANAF să detecteze elementele de fraudă.
Critic faptul că procesele verbale ale DGAF sunt probe în penal, pe baza cărora oamenii sunt arestaţi, capitalul autohton distrus. Metoda clasică este arestarea administratorului şi a contabilului. Până se judecă un dosar, firmele sunt distruse, piaţa trecând uşor în mâinile celor care „nu sunt corupţi.” De regulă, interesul străin, firmele mari străine care vin şi acaparează o piaţă sau un concurent. Germanii s-au plâns că produsele româneşti sunt mai bune şi mai ieftine, acaparându-le piaţa. Au cerut controale pe care le-au primit şi au eliminat concurentul român.
Problema e procesul verbal de constatare, ce e el şi ce poate să facă contribuabilul dacă organul fiscal scrie ce vrea el în el? De regulă, Ministerul Public tocmai acest lucru îl face prin deschiderea unui dosar penal, fără însă a urma procedura legală stabilită sub Codul de procedură fiscală, respectiv reverificarea şi obţinerea unui act administrativ fiscal. Ori fără anularea primului în Contenciosul administrativ sau de către ANAF, nu poate exista cel de-al doilea act, ambele având efecte, ceea ce este contrar legii. PV DGAF nu este act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004 si drept urmare nu poate fi atacat în contenciosul fiscal, dar Tribunalul Gorj a admis contestaţia la executare anulând procesele verbale DGAF şi Contribuabilul care a fost reţinut 6 luni, a găsit rezolvare în calea suspendării executării la contestaţie la executare.
Art. 132: sesizarea organelor penale se poate face numai de organul de inspecţie fiscală în legătură cu constatările făcute cu ocazia inspecţiei fiscale. Adică trebuie să fie o inspecţie fiscală în sensul CPF (antifrauda nu e organ de inspecţie fiscală), cu ocazia inspecţiei trebuie să fie constate într-un act de inspecţie fiscală (RIF urmat de decizie). Pv întocmit conform art. 132 CPF e act de sesizare a organelor penale. Potrivit art. 288 CPP sesizarea organelor penale se poate face prin plângere sau denunţ. Deci PV al organului de inspecţie fiscală este plângere sau denunţ şi nu reprezintă nicio probă certă conform CPP. Organul de cercetare penală trebuie să verifice ce zice antifrauda, în PV, nu să ia de bun. Art.294 şi urm. CPP prevede ce trebuie să facă organele de urmărire penală când îl primesc. Concluzia procesului verbal al antifraudei nu reprezinta nimic şi dacă îl trimit direct organelor de cercetare penală ar trebui să nu îl bage în seamă pentru că nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege (în primul rând nu i-a sesizat cine prevede legea: organul de inspecţie fiscală sau organul de soluţionare al contestaţiei – art. 277 alin. 1 CPF).
Mă întreb, de ce este DGAF disperat şi recurge la căi extraordinare de atac? Poate fi vorba de cele peste 15.000 de dosare fiscalo/insolvenţă – penale, care nu au respectat procedura?
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
