Pentru comunicare profesională JURIDICE.ro recomandă Infinit PR
TOP LEGAL
Print Friendly, PDF & Email

Protecția martorilor în cauzele penale și procesul echitabil

28.06.2017 | Dan LUPAȘCU, Mihai MAREŞ
Abonare newsletter
Dan Lupașcu

Dan Lupașcu

Mihai Mareș

Mihai Mareș

1. Noţiunea, cadrul legal şi importanţa mijloacelor de probă în procesul penal
În scopul justei soluţionări a cauzelor penale, organelor judiciare le sunt necesare date sau informaţii care să conducă la stabilirea realităţii situaţiei faptice și a persoanei făptuitorului.

Probele [1] sunt cele care furnizează constituentele care ajută la rezolvarea cauzelor penale, reprezentând  “piatra unghiulară” a oricărui proces penal.

Faţă de utilitatea lor în cadrul procesului penal, probele au fost socotite ca fiind elemente cu relevanţă informativă asupra laturilor cauzei penale [2].

În lumina actualului Cod de procedură penală – art. 97 alin. (1), reprezintă probe elementele de fapt care servesc “la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei şi care contribuie la aflarea adevărului în procesul penal” [3].

Sub aspect funcţional, proba poate avea un dublu caracter [4]:

a) din punct de vedere gnoseologic, proba reprezintă un instrument de cunoaştere, prin intermediul căruia organele judiciare urmăresc stabilirea adevărului;

b) din punct de vedere al conţinutului său etimologic propriu-zis, proba este un instrument de dovedire, cei îndrituiți propunând spre administrare probele în vederea dovedirii susţinerilor făcute în cursul procesului.

Din momentul în care procesul penal a fost declanşat şi până la soluţionarea lui definitivă, toate problemele fondului cauzei sunt rezolvate prin intermediul probelor, realizarea justiţiei penale depinzând, în principal, de sistemul probelor.

Rolul însemnat al probelor în administrarea justiţiei penale a determinat afirmația că acestea „stau la temelia hotărârii judecătoreşti”. În acest sens, s-a arătat că: „Ele (probele) dau răspuns la atâtea întrebări ce se pun în proces. În misterul dramelor penale, în secretul faptelor penale, care, de regulă, se săvârşesc pe ascuns, în sufletul atât de complicat al omului, se pătrunde prin probe. Neadevărul, diversiunea, simulaţiunea se demască prin probe. Îndoiala se înlătură prin probe. Acuzarea şi apărarea se înfruntă prin probe ori argumente de drept. Nu arareori, cel mai puternic temei de drept stă neputincios, inoperant în faţa probei reale, brutale” [5].

În scopul realizării rolului de a furniza informaţiile necesare rezolvării cauzei penale, probele trebuie aduse la cunoştinţa organelor judiciare, deci trebuie administrate. Instrumentul prevăzut de legea procesual penală prin intermediul căruia proba este administrată în procesul penal este mijlocul de probă [6].

Din cuprinsul dispoziţiilor art. 97 alin. (2) C. pr. pen. reiese că, în cadrul procesului penal, proba se obţine prin anumite mijloace prin care se constată elementele de fapt ce pot servi ca probă, iar în literatura juridică acestea sunt definite ca mijloace legale prin care se administrează probele [7] sau mijloace legale folosite pentru dovedirea unui fapt [8].

Mijloacele de probă reprezintă acele mijloace prevăzute de lege prin care se stabilesc faptele sau împrejurările ce constituie probe. Cu privire la definiţia dată în literatura de specialitate mijloacelor de probă, prof. V. Dongoroz a arătat că acestea sunt „mijloacele de investigaţie sau de descoperire a probelor și de administrare a dovezilor în procesul penal” [9].

Potrivit noului Cod de procedură penală, proba se obţine în procesul penal prin următoarele mijloace:

a) declaraţiile suspectului sau ale inculpatului;

b) declaraţiile persoanei vătămate;

c) declaraţiile părţii civile sau ale părţii responsabile civilmente;

d) declaraţiile martorilor;

e) înscrisuri, rapoarte de expertiză sau constatare, procese verbale, fotografii, mijloace materiale de probă;

f) orice alt mijloc de probă care nu este interzis prin lege.

Observăm că mijloacele de probă nu mai sunt enumerate strict şi limitativ de noua reglementare procesual penală, ci numai exemplificativ, organele judiciare penale având posibilitatea de a administra orice mijloace de probă care, deşi nu sunt enumerate în cuprinsul prevederilor art. 97 alin. (2) C. pr. pen., nu sunt interzise de lege. Astfel, legiuitorul român a revenit la modelul reglementat prin Codul de procedură penală din 1936, caracterizat prin enumerarea exemplificativă a mijloacelor de probă (potrivit art. 131 din acest cod, „proba în materie penală se face prin procese-verbale, înscrisuri, martori, informatori, expertize, precum şi prin orice alte mijloace neoprite de lege”).

Cu toate acestea, subliniem că libertatea probelor instituită de art. 97 alin. (2) C. pr. pen. nu este o una absolută, ci subordonată principiului omniprezent al legalităţii [10].

Teoria probelor aduce, astfel, în acelaşi cadru atât libertatea acestora, cât şi legalitatea.

Accentuând importanţa modului de administrare a probelor în cadrul procesului penal, Codul de procedură penală (art. 101 şi 102) prevede că mijloacele de probă obţinute prin încălcarea principiului loialităţii şi a principiului legalităţii nu pot fi folosite în procesul penal.

Funcţionalitatea mijloacelor de probă, rolul acestora în relevarea elementelor faptice care pot conduce la aflarea adevărului şi soluţionarea cauzei, justifică considerarea mijloacelor de probă ca fiind una dintre instituţiile fundamentale ale dreptului procesual penal.

Între probe, mijloace de probă şi procedee probatorii – adică modalitatea prin care este obţinut un mijloc de probă (de exemplu, efectuarea unei expertize, ascultarea părţilor, confruntarea etc.) – există o strânsă legătură. În acest sens, de pildă, ascultarea inculpatului reprezintă procedeul probatoriu de obținere a mijlocului de probă reprezentat de declaraţia inculpatului, prin care se determină faptele sau împrejurările ce privesc săvârşirea faptei penale care reprezintă probe în cauza penală.

În istoria procesului penal se pot distinge mai multe sisteme de probaţiune, care corespund unor concepţii distincte despre adevăr şi despre posibilitatea cunoaşterii lumii înconjurătoare, remarcându-se o evoluţie a acestora [11].

Astfel, în cadrul sistemului, aşa-numit, acuzatorial regimul probator prezenta un caracter empiric şi religios, utilizându-se mijloace de probă ca jurământul religios, ordaliile sau duelul judiciar.

În sistemul inchizitorial, au fost restrânse prin lege mijloacele de probă admisibile (aplicându-se teoria probelor legale sau formale), fiindu-le stabilit, în mod anticipat, gradul de credibilitate, realizându-se şi o ierarhizare a acestora (astfel, mărturisirea era considerată o “regină a probelor”). În acest sens, erau aplicabile reguli de drept ce permiteau ca nobilul să fie crezut înaintea iobagului, clericul înaintea laicului, bărbatul înaintea femeii, după cum exista şi regula conform căreia declaraţia unui singur martor era lipsită de temei (testis unus, testis nullus) [12].

Ulterior, în epoca modernă, sistemul formal a fost înlocuit cu sistemul sentimental şi cu sistemul ştiinţific al probelor. În cadrul sistemului sentimental, judecătorii se bucurau de libertatea de a aprecia probele, ei luându-le în considerare numai pe cele care le confereau certitudine. În cadrul sistemului ştiinţific, erau folosite unele procedee tehnice precum poligraful sau narcoanaliza, metode discutabile în privinţa aspectului corectitudinii rezultatului obţinut.

În sistemul nostru de drept a fost adoptat principiul liberei aprecieri a probelor, regulă de drept  în conformitate cu care probele nu au valoare dinainte stabilită prin lege şi sunt supuse liberei aprecieri a organelor judiciare, în urma evaluării tuturor probelor administrate în cauză [art. 103 alin. (1) din Codul de procedură penală]. Principiul liberei aprecieri a probelor se corelează, astfel, cu principiul intimei convingeri a organelor judiciare care îşi formează opinia ulterior administrării tuturor probelor.

2. Declaraţiile martorului. Noţiune şi importanţă

Martorul este persoana fizică ce deţine cunoştinţe despre fapte și împrejurări ce formează obiectul probațiunii într-un proces.

În concordanţă cu prevederile art. 114 alin. (1) C. pr. pen., poate fi audiată în calitate de martor orice persoană care are cunoştinţă despre fapte sau împrejurări de fapt care constituie probă în cauza penală. De la această regulă există abateri strict prevăzute de lege, care vor fi prezentate mai jos.

Existenţa unei condamnări anterioare pentru săvârşirea infracţiunii de mărturie mincinoasă nu reprezintă o incompatibilitate pentru persoana respectivă să fie martor într-un alt proces penal.

Potrivit legii, calitatea de martor are întâietate faţă de calitatea de expert sau de avocat, de mediator ori de reprezentant al uneia dintre părţi sau al unui subiect procesual principal, cu referire la faptele şi împrejurările de fapt pe care persoana le-a cunoscut înainte de a dobândi această calitate [art. 114 alin. (3) C. pr. pen.]. Astfel, legiuitorul subliniază că în procesul penal primează interesul aflării adevărului și, în consecinţă, orice persoană care are cunoștinţă cu privire la împrejurări de fapt ce pot conduce la stabilirea adevărului trebuie să depună mărturie, excepţiile fiind de strictă interpretare.

Potrivit art. 114 alin. (4) C. pr. pen., pot fi audiate în calitate de martor şi persoanele care au întocmit procese-verbale de constatare a săvârşirii de infracţiuni.

Totodată, denunţătorul poate fi ascultat în calitate de martor în cadrul procesului penal, acesta având cunoştinţă, direct sau indirect, despre săvârşirea faptei penale.

Faptul că declaraţiile unor martori cuprind inadvertenţe se explică prin aceea că nivelul de percepţie al aceluiaşi eveniment de către mai multe persoane este diferit, că cele relatate provin de la martori indirecţi, care au fost mai mult sau mai puţin interesaţi de cele întâmplate [13].

Reţine atenţia că martorul are dreptul de a păstra tăcerea şi de a nu contribui la propria incriminare, în ipoteza în care prin declaraţia pe care o face s-ar putea autoincrimina.

Declaraţiile martorilor nu prezintă o valoare probatorie diferită, ele fiind supuse principiului liberei aprecieri a probelor [14]. În concordanţă cu standardele europene de protecţie a drepturilor omului, în literatura de specialitate s-a arătat, pe bună dreptate, că valoarea probatorie a declaraţiilor martorilor protejaţi  este afectată, aceste mijloace de probă nemaiputând fundamenta într-o manieră determinantă o hotărâre judecătorească prin care se dispune tragerea la răspundere penală a inculpatului [15].

3. Protecţia martorilor

3.1. Noțiunea și sediul materiei 

Ca participant în procesul penal, martorul este calificat de art. 34 Cod procedură penală drept “subiect procesual“, cu drepturi și obligații specifice, prevăzute de art. 114 și urm. din același act normativ.

În cazul anumitor categorii de martori se impune acordarea unei protecţii speciale pentru evitarea oricăror riscuri cu privire la aceste persoane, dar şi în vederea asigurării fiabilităţii probelor administrate [16].

Lato sensu, se poate susține că “protecția martorului“ este asigurată de ansamblul dispozițiilor legale menite să-l ferească pe acesta de eventuale abuzuri ale organelor judiciare. Cu această semnificație pot fi interpretate anumite drepturi ale martorului, cum ar fi, spre exemplu: dreptul de a refuza să dea declarații dacă are calitatea de soț sau fost soț, ascendent sau descendent în linie directă, frate sau soră a suspectului sau inculpatului; dreptul de a nu se acuza; dreptul de a fi audiat prin interpret dacă nu înțelege, nu vorbește sau nu se exprimă bine în limba română; dreptul de a fi audiat cu participarea unei persoane care are capacitatea de a  comunica prin limbajul special în situația în care martorul este surd, mut sau surdo-mut; dreptul la întreruperea ascultării și, dacă este cazul, consultarea de către un medic atunci când martorul prezintă semne vizibile de oboseală excesivă sau simptomele unei boli care îi afectează capacitatea fizică ori psihică de a participa la ascultare; dreptul de a se opune atribuirii calității de martor cu privire la faptele și împrejurările de fapt pe care le-a cunoscut după dobândirea, în cauza respectivă, a calității de expert, avocat, mediator sau reprezentant al uneia dintre părți sau al unui subiect procesual principal; dreptul de a nu face declarații cu privire la fapte sau împrejurări al căror secret ori confidențialitate poate fi opusă prin lege organelor judiciare etc.

Codul de procedură penală, în Partea generală, Titlul IV, Capitolul II, Secțiunea a 5-a, reglementează instituția protecției martorilor prin raportare la două categorii speciale: martorii amenințați și martorii vulnerabili. Se poate susține că acesta este sensul restrâns al sintagmei “protecția martorilor“. Din păcate, nu singurul, pentru că și Legea nr. 682/2002 are ca obiect de reglementare protecția martorilor, însă anumiți termeni sau expresii au accepțiuni diferite de cele din Codul de procedură penală. Spre pildă, în sensul Legii nr. 682/2002: în categoria martorilor se includ și alte persoane decât martorii definiți de Codul de procedură penală, iar aceștia din urmă au această calitate doar dacă prin declarațiile lor “ furnizează informații și date cu caracter determinant în aflarea adevărului cu privire la infracțiuni grave sau care contribuie la prevenirea producerii ori la recuperarea unor prejudicii deosebite ce ar putea fi cauzate prin săvârșirea unor astfel de infracțiuni“; martorul protejat este atât martorul, cât și membrii familiei sale ( soțul sau soția, părinții și copiii acestuia) și “persoanele apropiate’’ martorului, pe când în Codul de procedură penală protecția se acordă doar martorului amenințat ori martorului vulnerabil; starea de pericol ce justifică protecția martorului (în sensul de mai sus)  vizează amenințări aduse vieții, integrității corporale sau libertății în vreme ce, potrivit codului, în cazul martorului amenințat, trebuie să existe „o suspiciune rezonabilă că viața, integritatea corporală, libertatea, bunurile sau activitatea profesională a martorului ori a unui membru de familie a acestuia ar putea fi puse în pericol (…)’’ etc.

Având câmpuri de reglementare parțial diferite, dispozițiile Legii nr. 682/2002 sunt norme speciale comparativ cu cele de drept comun (din Codul de procedură penală), fiind completate de acestea din urmă și nu invers [17]. Ambele reglementări configurează instituția protecției martorilor, definită în literatura de specialitate drept “o măsură generală și complexă, cu caracter procedural și de politică penală, prin care se urmăresc creșterea eficienței acțiunii de descoperire a infracțiunilor și eficientizarea reacției sociale de reprimare a lor, în condiții de protecție și siguranță pentru persoanele implicate“ [18].

Obiectul studiului de față în cele ce urmează îl reprezintă analiza dispozițiilor Codului de procedură penală în această materie, cu accent pe implicațiile practice ale acestora.

Impuse de necesități sociale și urmărind transpunerea în legislația internă a unor instrumente internaționale adoptate de Consiliul Europei, respectiv: Recomandarea nr. R (2005) 9 cu privire la protecţia martorilor şi a colaboratorilor justiţiei; Rezoluţia din 23 noiembrie 1995 privind protecţia martorilor în cadrul luptei împotriva criminalităţii organizate la nivel internaţional; Rezoluţia din 20 decembrie 1996 privind colaboratorii în procesul penal în cadrul luptei contra criminalităţii organizate; Recomandarea nr. R (97) 13 cu privire la intimidarea martorilor şi drepturile apărării – dispozițiile procedurale analizate sunt, în opinia noastră, lacunare, lipsite de claritate, precizie și predictibilitate, ceea ce a atras deja sesizarea Curții Constituționale cu o excepție de neconstituționalitate [19].

3.2. Protecția martorilor amenințați

3.2.1. Componente și condiții

Din examinarea dispozițiilor art. 125 Cod procedură penală rezultă că protecția în această ipoteză are două componente, respectiv:

a) acordarea statutului de martor amenințat;

b) dispunerea uneia sau a mai multor măsuri de protecție dintre cele prevăzute de art. 126 sau 127, după caz.

Acordarea protecției presupune întrunirea următoarelor cerințe:

1) persoana respectivă să aibă calitatea de martor într-un proces penal;

Această condiție prilejuiește mai multe observații. În primul rând, cu toate că legea nu precizează, plecând de la rostul martorului, este evident că poate avea o atare calitate doar o persoană fizică, nu și o persoană juridică. În al doilea rând, deși potrivit art. 114 alin. (1) Cod procedură penală poate fi audiată în această calitate “ orice persoană care are cunoștință despre fapte sau împrejurări de fapt care constituie probă în cauza penală “(s.n.), nu pot fi ignorate prevederile art. 115 din același cod, care interzic audierea în această calitate a părților (adică: inculpatul, partea civilă și partea responsabilă civilmente) și a subiecților procesuali principali (adică: suspectul și persoana vătămată), precum și a persoanelor care nu sunt capabile să relateze în mod conștient fapte și împrejurări de fapt conforme cu realitatea. Dată fiind prevederea legală enunțată, nu împărtășim opinia potrivit căreia “noțiunea de martor amenințat sau martor vulnerabil trebuie extinsă și la coinculpatul ce este dispus să dea declarații care atrag răspunderea penală a celuilalt făptuitor“ [20]. În al treilea rând, legea nu distinge între martorul acuzării și martorul apărării, ceea ce acreditează ideea că și acesta din urmă poate beneficia de protecție. De altfel, art. 126 alin. (2) Cod proc. penală conferă și părților (deci inclusiv inculpatului) dreptul de a solicita protejarea martorului. În al patrulea rând, împrejurarea că art. 113 Cod proc. penală prevede posibilitatea acordării protecției speciale persoanei vătămate și părții civile nu schimbă calitatea procesuală a acestora în martori. În al cincilea rând, pot fi audiați ca martori în procesul penal investigatorul sub acoperire, colaboratorul cu identitate reală sau protejată, precum și persoanele care au întocmit procese- verbale în temeiul art. 61 și 62 din același cod. În al șaselea rând, deși expertul poate fi audiat după regulile aplicabile martorilor, conform art. 179 alin. (3) Cod procedură penală, nu dobândește calitatea de martor. În al șaptelea rând, nu are importanță dacă martorul este major sau minor. Faptul că martorul minor poate dobândi statut de martor vulnerabil nu-i răpește dreptul de a căpăta statut de martor amenințat, dacă sunt întrunite condițiile legii. Evident, nu va putea cumula cele două calități, aplicându-se prioritar regimul pentru martorul amenințat, care oferă o protecție mai largă. În al optulea rând,  trebuie să existe cadrul procesual necesar pentru audierea martorului, ceea ce implică un proces penal în derulare.

2) să existe “o suspiciune rezonabilă că viața, integritatea corporală, libertatea, bunurile sau activitatea profesională a martorului ori a unui membru de familie a acestuia ar putea fi puse în pericol ca urmare a datelor pe care le furnizează organelor judiciare sau a declarațiilor sale’’

Și în legătură cu această condiție sunt de făcut unele observații. Astfel, în primul rând, remarcăm prezența sintagmei “suspiciune rezonabilă“ [pe care legiuitorul nu o definește, dar care, după ce a fost introdusă pentru prima dată în anul 2010, în Codul de procedură penală de la 1968 [21] se pare că “a făcut carieră“, noul Cod de procedură penală utilizând-o de peste 30 ori] aparent lipsită de claritate și previzibilitate. Nu este vorba aici despre o simplă circumspecție, ci de o bănuială bazată pe motive verosimile (plauzibile), rezultate din anumite fapte sau împrejurări. În al doilea rând, aprecierea rezonabilității cade în sarcina organului judiciar competent să adopte măsura procesuală și această operațiune nu se face în abstract, ci prin luarea în considerare a datelor speței. În al treilea rând, remarcăm că valorile care ar putea fi periclitate sunt multiple și de naturi diferite (respectiv: viața, integritatea corporală, libertatea, bunurile sau activitatea profesională), fiind omisă, în mod inexplicabil, sănătatea persoanei. În context, constatăm și diferența de tratament dintre martorul amenințat, pe de o parte, persoana vătămată și partea civilă, pe de altă parte, pentru acestea din urmă măsurile de protecție putând fi luate și “pentru protecția vieții private sau a demnității“. În al patrulea rând, titularul valorilor sociale de mai sus poate fi martorul sau un membru de familie al acestuia, în sensul art. 177 Cod penal (adică ascendenții și descendenții, frații și surorile, copiii acestora, persoanele devenite prin adopție astfel de rude, soțul martorului, concubinul acestuia și persoana cu care martorul a stabilit relații asemănătoare aceleia dintre părinți și copii, în cazul în care conviețuiesc). În al cincilea rând, statutul special se acordă doar martorului, însă de unele măsuri de protecție pot beneficia și membrii săi de familie, fie direct (ca în cazul însoțirii și asigurării protecției membrilor de familie în cursul deplasărilor), fie indirect (ca în situația supravegherii și pazei locuinței martorului sau asigurarea unei locuințe temporare). În al șaselea rând, nu se cere ca valorile sociale să fi fost lezate, fiind suficientă existența posibilității periclitării acestora. În al șaptelea rând, trebuie să existe o legătură de cauzalitate între atitudinea martorului (care furnizează date organelor judiciare) și amenințarea la care se expune.

Formularea imperativă din art. 125 Cod proc. penală conduce la concluzia că organul judiciar nu are un drept de apreciere, ca în cazul protecției martorului vulnerabil, ci îndeplinirea cumulativă a celor două condiții de fond obligă la acordarea statutului de martor amenințat și instituirea măsurilor de protecție.

Subliniem că, spre deosebire de Legea nr. 682/2002 (care limitează asigurarea protecției și asistenței martorilor doar în cazul săvârșirii unor infracțiuni grave), legea procesual penală nu condiţionează acordarea statutului de martor ameninţat de o anumită gravitate a infracţiunii ce face obiectul procesului penal.

3.2.2. Competențe, măsuri de protecție și proceduri

Statutul de martor ameninţat se acordă , iar măsurile de protecţie a martorilor ameninţaţi se dispun de procuror în cursul fazei de urmărire penală (nu şi de judecătorul de drepturi şi libertăţi), de judecătorul de cameră preliminară în cursul acestei proceduri sau, după caz, de instanţă în faza de judecată.

În cursul primei faze procesuale, potrivit art. 126 alin. (1) Cod pr. pen., odată cu acordarea statutului de martor ameninţat, procurorul este obligat să dispună, din oficiu sau la solicitarea martorului, a uneia dintre părţi (inclusiv a inculpatului, dacă acesta justifică un interes, cum ar fi, spre pildă, protecția martorului ce îi poate proba nevinovăția față de acțiunile altora) sau a unui subiect procesual principal, aplicarea uneia sau a mai multora dintre următoarele măsuri de protecţie:

a) supravegherea şi paza locuinţei martorului sau asigurarea unei locuinţe temporare; Trecând peste deficiența redactării (în condițiile în care “a supraveghea’’ înseamnă “a păzi cu atenție’’), observăm că măsura vizează “locuința’’ martorului, adică acel element de identificare în spațiu ca stare de fapt, care s-ar putea să nu coincidă cu domiciliul sau reședința martorului. Cu alte cuvinte, dacă martorul locuiește fără forme legale la o adresă ori stă la hotel, acea locație va fi supravegheată. Cât privește locuința temporară, se înțelege că aceasta va fi pusă la dispoziția martorului de către instituția abilitată. Această măsură este menită să asigure protecția fizică și patrimonială a martorului și, implicit, a membrilor familiei sale. Totodată, prin instituirea ei se urmărește prevenirea eventualelor încercări de influențare a declarațiilor martorului.

b) însoţirea şi asigurarea protecţiei martorului sau a membrilor de familie ai acestuia în cursul deplasărilor;

În absența unor distincții în lege, termenul “deplasări’’ primește o interpretare largă, neavând relevanță, spre exemplu, scopul sau locul deplasării (în țară ori în străinătate). De asemenea, considerăm că această măsură poate să acopere inclusiv protecția la locul de muncă. Cu toate acestea, suntem de părere că organul judiciar competent poate să particularizeze conținutul măsurii în funcție de necesitățile concrete reclamate de cazul instrumentat. Scopurile urmărite prin aplicarea măsurii sunt aceleași ca si în situația precedentă. În plus, cum bine s-a remarcat [22] se asigură și prezența martorului la organul judiciar.

c) protecţia datelor de identitate, prin acordarea unui pseudonim cu care martorul va semna declaraţia sa;

Formularea este improprie, întrucât atributele de identificare a persoanei nu figurează printre valorile ocrotite pe această cale. În realitate, este vorba despre atribuirea unei identități false martorului, identitate sub care va apărea public în fața organelor judiciare, fără a pierde însă identitatea reală, supusă reguli confidențialității. Este un fel de “simulație“ aplicabilă pe tărâm procesual penal. Pe de altă parte, datele de identitate ale unei persoane nu se limitează doar la nume și prenume, situație în care este iluzorie credința că prin acordarea pseudonimului se realizează integral protecția acestora.

d) audierea martorului fără ca acesta să fie prezent, prin intermediul mijloacelor audiovideo de transmitere, cu vocea şi imaginea distorsionate, atunci când celelalte măsuri nu sunt suficiente.

Și de această dată redactarea textului de lege suscită serioase critici. Partea sa finală imprimă o ierarhizare a celor patru măsuri, aceasta din urmă fiind instituită cu titlu de ultima ratio. Opinăm că acordarea unei identități false martorului protejat, dar audierea acestuia în condițiile dreptului comun anihilează încercarea de anonimizare a martorului și lipsește de substanță pretinsa sa protecție. De aici concluzia: ultimele două măsuri sunt complementare! În acord cu un alt autor [23], nu considerăm că prin luarea acestei măsuri scopul protecției martorului este satisfăcut pe deplin, astfel că este exclusă aplicarea suplimentară a vreuneia dintre celelalte trei măsuri [24]. Fiecare dintre acestea vizează segmente diferite și converg spre ținta protecției depline a martorului. Inconsecvența legiuitorului este pusă în evidență de faptul că, în faza judecății, art. 127 Cod procedură penală inversează ordinea măsurilor de protecție, plasând acordarea pseudonimului pe ultima poziție. Cât privește locul în care se poate afla martorul în momentul audierii, legea nu impune vreo limitare, ceea ce conduce la interpretarea că poate fi oriunde este posibilă audierea sa în această modalitate. Legea procedurală nu prevede, cel puțin pentru faza judecății, dacă în momentul audierii martorului în încăperea unde se află acesta pot fi de față și alte persoane. În aceste condiții se pune întrebarea cine atestă că martorul audiat este cel chemat să depună mărturie? De asemenea, nu se prevede modalitatea citării martorului, astfel că în faza de judecată instanța recurge la procuror, ceea ce generează suspiciuni cu privire la posibila influențare a martorului de către acuzare.

Cum protecția martorului urmărește îndeosebi satisfacerea unui interes general, considerăm că, de principiu, nu este necesar acordul persoanei respective pentru luarea măsurilor de protecție. Acest acord ar putea fi totuși necesar în anumite situații, ca de exemplu în cazul mutării martorului într-o locuință temporară [25].

În orice caz, sensul acestor măsuri este și trebuie să rămână cel de protecție, nu de constrângere nejustificată (lipsire de libertate, domiciliu forțat etc.).

De menționat că în sistemul Legii nr. 682/2002 este necesar acordul persoanei respective pentru a dobândi calitatea de martor protejat, acord care se exprimă prin semnarea protocolului de protecție.

Sub aspect procedural, în ipoteza acordării unui pseudonim şi cea a audierii fără ca martorul să fie prezent, declaraţia martorului nu va cuprinde adresa reală sau datele de identitate, acestea urmând a fi consemnate în cuprinsul unui registru special la care vor avea acces doar organul de urmărire penală, judecătorul de drepturi şi libertăţi, judecătorul de cameră preliminară sau instanţa de judecată, în condiţii de confidenţialitate [26].

În faza de urmărire penală, procurorul dispune acordarea statutului de martor ameninţat şi aplicarea măsurilor de protecţie prin ordonanţă motivată, care se păstrează în condiţii de confidenţialitate, potrivit art. 126 alin. (4) Cod pr. pen.

Cerința motivării ordonanței conduce la concluzia că măsurile luate de procuror nu pot fi arbitrare, ci trebuie să se întemeieze strict pe lege.

După dispunerea măsurii, procurorul verifică periodic, la intervale de timp rezonabile, dacă se mențin condițiile care au determinat luarea măsurilor de protecție, iar în caz contrar dispune, prin ordonanță motivată, încetarea acestora, conform art. 126 alin. (5) Cod pr. pen. Totuşi, măsurile de protecţie prevăzute de lege se mențin pe tot parcursul procesului penal dacă starea de pericol nu a încetat, potrivit art. 126 alin. (6) Cod pr. pen.

Considerăm că dispoziţiile art. 126 alin. (4), (5) şi (6) Cod pr. pen., reproduse mai sus , încalcă prevederile art. 1 alin. (5), art. 21 și art. 24 din Constituția României, republicată, art. 6 din Convenția Europeană pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale, art. 47 alin (2) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene și, implicit, art. 11 alin. (1) și (2) și art. 20 din Constituția României, republicată.

Astfel, art. 126 alin. (4) din Codul de procedură penală nu permite inculpatului să cunoască elementele care pot fi devoalate din conținutul ordonanței procurorului de acordare a statutului de martor amenințat și a măsurilor de protecție aplicate, precum și să conteste această ordonanță.

Din perspectiva expusă mai sus, pretinsa neconstituționalitate vizează îndeosebi încălcarea accesului liber la justiție, consacrat de art. 21 din Constituție.

Această normă constituțională garantează dreptul părților de acces liber la justiție, precum și dreptul la un proces echitabil și la soluționarea cauzelor într-un termen rezonabil, preluând și valorificând prevederile art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

Accesul liber la justiție presupune, în primul rând, dreptul oricărei persoane de a se adresa instanței de judecată pentru apărarea drepturilor și a intereselor sale legitime. Or, confidențialitatea impusă de art. 126 alin. (4) Cod pr. pen., în mod total și nediferențiat, răpește inculpatului dreptul de a lua cunoștință – în măsura în care aceasta nu periclitează situația martorului amenințat – de conținutul ordonanței și de a contesta legalitatea și temeinicia acesteia.

Textul de lege criticat ignoră faptul că, în conformitate cu alin. (1) din același articol, procurorul poate dispune luarea uneia sau a mai multora dintre măsurile acolo enumerate. Dacă a dispus, spre exemplu, doar “însoțirea și asigurarea protecției martorului sau a membrilor de familie ai acestuia în cursul deplasărilor’’ [art. 126 alin. (1) lit. b) Cod procedură penală], nu există nicio rațiune pentru care inculpatul este împiedicat să afle conținutul ordonanței procurorului.

Cu titlu de principiu, toate actele de urmărire penală și măsurile luate de către procuror pot fi atacate cu plângere, în condițiile art. 336 Cod procedură penală. În pofida acestui drept conferit de lege, cât timp inculpatul nu poate cunoaște nimic din conținutul ordonanței, nu are posibilitatea de a formula plângere.

De asemenea, tot cu titlu de principiu, în conformitate cu dispozițiile art. 342 Cod procedură penală, judecătorul de cameră preliminară verifică, printre altele, legalitatea “efectuării actelor de către organele de urmărire penală“. Însă, de vreme ce inculpatul nu are cunoștință despre conținutul ordonanței procurorului, nu are nici posibilitatea de a formula cereri și invoca excepții în legătură cu aceasta.

Mai mult, este de reținut și că verificarea judecătorului de camera preliminară este parțială, fiind circumscrisă doar legalității, nu și temeiniciei actului de urmărire penală, care scapă de orice verificare din partea instanței de judecată.

O altă componentă a dispoziției constituționale sus-menționate privește dreptul la un proces echitabil, ce presupune aplicarea deplină a unor principii, precum contradictorialitatea și egalitatea armelor. Proteguind interesele generale, normele juridice ocrotesc deopotrivă și interesele individuale, astfel că egalitatea armelor este menită să asigure echilibrul intereselor în prezență.

Dacă în mod nejustificat a fost acordat statutul de martor amenințat ori s-a dispus, tot în mod nejustificat, audierea martorului fără ca acesta să fie prezent, prin intermediul mijloacelor audiovideo de transmitere, cu vocea și imaginea distorsionate, concluzia firească este aceea că nu au fost respectate aceste principii.

În egală măsură, este încălcat și dreptul la apărare, reglementat de art. 24 din Constituție, în sensul că inculpatul suferă limitări – care ar putea fi nejustificate – ale posibilității de a invoca în apărarea sa anumite fapte sau împrejurări.

Totodată, susținem că dispozițiile art. 126 alin. (5) și (6) din Codul de procedură penală, mai sus reproduse, sunt lipsite de claritate, precizie și predictibilitate, încălcând prevederile art. 1 alin. (5) din Constituție, întrucât sunt susceptibile de interpretări diferite.

In concreto, criticile aduse dispozițiilor art. 126 alin. (5) din Codul de procedură penală vizează:

– faptul că nu prevăd dacă procurorul efectuează verificările respective doar din oficiu sau și la cerere;

– omisiunea stabilirii unei limite obiective a intervalului de timp la care procurorul este obligat să verifice dacă se mențin condițiile care au determinat luarea măsurilor de protecție lasă câmp liber arbitrariului judiciar. Cu alte cuvinte, termenul “rezonabil’’, folosit de legiuitor conferă procurorului un drept discreționar de a face verificările de rigoare, ceea ce, în opinia noastră, contravine dreptului la un proces echitabil;

– nu este clar dacă procurorul emite dispoziție motivată doar când dispune încetarea măsurilor de protecție sau și atunci când le menține;

– nu se menționează dacă și ordonanța emisă în temeiul acestui alineat se păstrează în condiții de confidențialitate.

Referitor la art. 126 alin. (6) din Codul de procedură penală, care arată că măsurile de protecţie se menţin pe tot parcursul procesului penal dacă starea de pericol nu a încetat, subliniem că formularea aleasă de legiuitor este echivocă sub mai multe aspect, astfel:

– dispoziţiile criticate nu stabilesc organul judiciar competent să se pronunțe asupra măsurilor de protecție în faza judecății, ceea ce a generat o practică judiciară neunitară. Astfel, unele instanțe au considerat că este competent procurorul [27], iar altele că este competentă instanța de judecată [28]. În opinia noastră, competența aparține instanței de judecată și nu procurorului, întrucât este vorba de o fază procesuală distinctă – faza judecății – unde rolul procurorului este limitat, în principiu, la exercitarea acțiunii penale și nicio prevedere legală nu conferă procurorului vreun drept de dispoziție asupra martorului protejat, care – după cum am arătat mai sus – poate fi martor în acuzare sau martor în apărare. Soluționarea acestei chestiuni ține de înfăptuirea justiției, care este atributul exclusiv al instanțelor judecătorești, astfel că transferul de competență către procuror încalcă dispozițiile art. 124, art. 126 alin. (1) și art. 131 alin. (1) din Constituție. Subliniem că “stăpânul judecății’’, hegemonul acestei faze procesuale este instanța de judecată și nu procurorul, aceasta fiind abilitată să se pronunțe, prin încheiere motivată, asupra tuturor măsurilor luate în cursul judecății, conform art. 351 alin. (3) Cod procedură penală. Un argument în plus în acest sens poate fi dedus și din Decizia nr. 625/2016 a Curții Constituționale [29], prin care s-a constatat neconstituționalitatea dispozițiilor art. 70 Cod proc. penală care confereau procurorului ierarhic superior competența de soluționare a cererii de recuzare a procurorului formulate în faza de judecată, în faza camerei preliminare sau în fața judecătorului de drepturi și libertăți. Indiferent de baricada pe care se situează, martorul protejat nu trebuie să acționeze în mod partizan și nu trebuie să suporte nicio influență, inclusiv din partea organelor judiciare. Susținând competenței instanței de judecată, nu considerăm întemeiată invocarea prevederilor art. 52 Cod proc. penală privind chestiunile prealabile, de vreme ce nu suntem în prezența unei probleme de natură extrapenală care să atragă prorogarea de competență [30];

– nu rezultă din dispoziţiile legale criticate dacă și în cursul judecății verificările sub acest aspect sunt periodice și la ce intervale de timp se efectuează;

– nu este menționat actul prin care se pronunță organul competent și nici regimul acestuia sub aspectul confidențialității și al cenzurii pe calea controlului judiciar;

– este reglementată doar soluția menținerii măsurilor de protecție în faza judecății, nu și încetarea acestora.

Mutatis mutandis, aceleași critici sunt valabile și pentru faza camerei preliminare, când măsura a fost luată în cursul urmăririi penale.

În cazul în care starea de pericol a apărut în cursul procedurii de cameră preliminară, în temeiul art. 126 alin. (7) Cod proc. penală, judecătorul de cameră preliminară, prin încheiere motivată dispune măsurile de protecţie aplicabile în faza judecății, respectiv cele menționate mai sus la care se adaugă “nepublicitatea ședinței de judecată pe durata ascultării martorului’’.

Referitor la această prevedere legală avem de făcut cel puțin trei obiecțiuni fundamentale:

1) este stabilită atribuția judecătorului de camera preliminară de a dispune doar măsuri de protecție, nu și aceea de acordare a statutului de martor amenințat;

2) în mod nejustificat, alin. (7) teza I din art. 126 Cod proc. penală restrânge sfera celor care pot solicita aplicarea măsurilor de protecție martorului, stabilind că judecătorul de camera preliminară acționează doar din oficiu sau la cererea procurorului;

3) față de dispozițiile art. 345 alin. (1) Cod procedură penală, cum poate judecătorul de cameră preliminară să dispună măsura de protecție constând în “nepublicitatea ședinței de judecată pe durata ascultării martorului’’ din moment ce această procedură nu se desfășoară în ședință publică, ci în camera de consiliu, și în acest cadru nu se administrează proba testimonială?

În cursul fazei de judecată, indiferent de stadiul procesual – fond sau apel – acordarea statutului de martor ameninţat și aplicarea măsurilor de protecție se dispun de instanţă din oficiu, la cererea procurorului, a martorului, a părţilor sau a persoanei vătămate, prin încheiere motivată.

Deși legea nu prevede expres, din împrejurarea că o atare cerere trebuie să conțină anumite mențiuni, tragem concluzia că aceasta îmbracă forma scrisă.

Dacă procurorul solicită instanţei aplicarea unei măsuri de protecţie, propunerea formulată de procuror va cuprinde numele martorului care care urmează a fi ascultat şi cu privire la care se doreşte dispunerea măsurii de protecţie, precum şi motivarea in concreto a gravităţii pericolului şi a caracterului necesar. Dacă solicitarea de acordare a statutului de martor ameninţat este formulată de martor ori, după caz, de părţi sau de persoana vătămată, instanţa poate dispune ca procurorul să efectueze verificări urgente cu privire la  temeinicia cererii.

Instanţa procedează la soluţionarea cererii în camera de consiliu, fără citarea părților, a persoanei vătămate și a martorului, fără participarea persoanei care a formulat cererea, însă cu participarea obligatorie a procurorului. Încheierea prin care instanţa se pronunţă asupra cererii trebuie motivată, însă nu este supusă căilor de atac şi se păstrează în condiţii de confidenţialitate.

Nici aceste dispoziții, cuprinse în art. 128 Cod proc. penală, nu sunt la adăpost de critică. Astfel, cât timp numele martorului care urmează a fi ascultat în faza de judecată este menționat în cerere (despre care legea nu spune că este supusă confidențialității), care este justificarea măsurii acordării unui pseudonim martorului? Firesc ar fi ca și cererea să urmeze regimul confidențialității, aspect ce trebuie reglementat expres. De asemenea, de ce trebuie să fie guvernată de confidențialitate încheierea prin care se dispune nepublicitatea ședinței de judecată pe durata ascultării martorului? Tot astfel, imposibilitatea atacării încheierii ridică îndoieli în privința caracterului echitabil al procesului, aducând atingeri dreptului la apărare.

Potrivit legii, odată cu acordarea statutului de martor ameninţat instanţa de judecată va dispune în mod obligatoriu, prin aceeaşi încheiere, aplicarea uneia sau a mai multora dintre următoarele măsuri de protecţie:

a) supravegherea şi paza locuinţei martorului sau asigurarea unei locuinţe temporare;

b) însoţirea şi asigurarea protecţiei martorului sau a membrilor de familie ai acestuia în cursul deplasărilor;

c) nepublicitatea şedinţei de judecată pe durata ascultării martorului;

d) ascultarea martorului fără ca acesta să fie prezent în sala de judecată, prin intermediul mijloacelor audiovideo de transmitere, cu vocea şi imaginea distorsionate, atunci când celelalte măsuri nu sunt suficiente;

e) protecţia datelor de identitate ale martorului şi acordarea unui pseudonim sub care acesta va depune mărturie.

Indiferent de faza procesuală în care au fost dispuse – urmărirea penală, camera preliminară, judecata în fond sau în apel – măsurile de protecție constând în “supravegherea și paza locuinței martorului sau asigurarea unei locuințe temporare’’ și “însoțirea și asigurarea protecției martorului sau a membrilor de familie ai acestuia în cursul deplasărilor’’ se comunică autorității desemnate de lege cu punerea în executare a acestor măsuri (adică Ministerului Afacerilor Interne).

În situația în care protecţia martorului protejat se impune şi după rămânerea definitivă a hotărârii, devin aplicabile dispoziţiile Legii nr. 682/2002.

3.2.3. Audierea martorului amenințat

Formularea art. 129 alin. (1) Cod proc. penală este în sensul că, în situația dispunerii măsurii de protecție constând în “audierea martorului fără ca acesta să fie prezent, prin intermediul mijloacelor audiovideo de transmitere, cu vocea și imaginea distorsionate’’, audierea se poate efectua astfel, fără ca martorul să fie prezent fizic la locul unde se află organul judiciar. În realitate, conținutul măsurii impune acest procedeu probatoriu, fără vreo alternativă.

În lumina dispoziţiilor procesual penale în vigoare, ascultarea martorului fără ca acesta să fie prezent în locul unde se află organul judiciar se realizează prin intermediul mijloacelor audiovideo de transmitere, cu vocea şi imaginea distorsionate, urmărindu-se, cu respectarea particularităţilor datorate măsurii de protecţie, procedura de drept comun [31].

În acest sens, organul judiciar îi aduce la cunoştinţă martorului protejat, anterior începerii ascultării lui, obiectul dosarului penal şi îi învederează care sunt faptele sau împrejurările pentru dovedirea cărora a fost propus ca martor, solicitându-i-se să declare toate aspectele pe care le cunoaşte cu privire la acestea.

Alin. (3) al art. 119 prevede că: “Martorului nu i se adresează întrebările privind persoana sa atunci când față de acesta s-a dispus o măsură de protecție a datelor de identitate’’. Opinăm că, dat fiind caracterul de complementaritate relevat mai sus, această prevedere legală se aplică nu numai când martorului i-a fost atribuit un pseudonim, ci și atunci când s-a dispus audierea sa fără să fie prezent în fața organului judiciar care procedează la audiere. A doua chestiune ce se impune a fi lămurită privește câmpul de aplicare a dispoziției de mai sus. Concret, este vorba doar despre aspectele personale la care se referă art. 107 alin. (1) Cod proc. penală sau și de cele menționate în art. 119 alin. (2) din același cod? În opinia noastră, pentru a aprecia în deplină cunoștință de cauză declarația martorului, este necesar să se cunoască dacă martorul “este membru de familie sau fost soț al suspectului, inculpatului, persoanei vătămate ori al celorlalte părți din procesul penal, dacă se află în relații de prietenie sau de dușmănie cu aceste persoane, precum și dacă a suferit vreo pagubă în urma săvârșirii infracțiunii’’.

În mod asemănător procedurii de drept comun, ascultarea martorului protejat implică și următoarele două etape:

(i) jurământul sau, după caz, declaraţia solemnă;

Astfel, martorul protejat este obligat să depună jurământul ca orice alt martor sau să dea o declaraţie solemnă că va spune adevărul. Încălcarea acestei prevederi legale este sancționată cu nulitatea relativă, în condițiile art. 282 Cod procedură penală.

(ii) relatarea orală, liberă cu privire la faptele sau împrejurările de fapt pe care martorul le cunoaşte în legătură cu cauza penală în care este necesară ascultarea sa.

În acest sens, în mod similar procedurii de drept comun, ascultarea martorului protejat nu poate începe cu citirea sau reamintirea declaraţiilor pe care acesta le-a dat anterior în cauză. Totodată, martorul protejat nu poate prezenta ori citi o declaraţie scrisă anterior, dar se poate servi de însemnări cu privire la amănuntelor greu de reţinut. În ipoteza în care în cauză sunt mai mulţi martori protejaţi, aceştia vor fi ascultaţi separat unii de ceilalţi.

Potrivit art. 129 alin. (3) Cod pr. pen., subiecţii procesuali principali, părţile şi avocaţii acestora pot adresa întrebări martorului protejat audiat. Organul judiciar respinge întrebările care ar putea conduce la identificarea martorului.

Declaraţia martorului protejat se înregistrează prin mijloace tehnice video şi audio şi se redă integral în formă scrisă. Dacă au fost aplicate măsurile de protecție vizând datele de identitate și audierea fără ca martorul să fie prezent, declarația martorului nu va cuprinde adresa reală sau datele sale de identitate; aceste informaţii se consemnează într-un registru special la care nu au acces decât organul de urmărire penală, judecătorul de drepturi şi libertăţi, judecătorul de camera preliminară sau instanţa de judecată, în condiţii de confidenţialitate.

Potrivit art. 129 alin. (5) din același cod,  în cursul urmăririi penale declaraţia martorului protejat” se semnează de organul de urmărire penală ori, după caz, de judecătorul de drepturi şi libertăţi şi de procurorul care a fost prezent la audierea martorului şi se depune la dosarul cauzei. Declaraţia martorului, transcrisă, va fi semnată şi de acesta şi va fi păstrată în dosarul depus la parchet, într-un loc special, în condiţii de confidenţialitate”.

Și de această dată avem obiecțiuni legitime în legătură cu dezlegarea normativă. În concret, cunoscând faptul că judecătorul de drepturi și libertăți poate audia martori doar în procedura audierii anticipate, reglementată de art. 308 Cod proc. penală, ne întrebăm care este justificarea semnării declarației și de către procurorul care a fost prezent la audierea martorului ? S-a susținut în doctrină [32] că formula “procurorul care a fost prezent la audierea martorului’’ nu se referă la procurorul de ședință, ci la procurorul aflat în aceeași încăpere cu martorul protejat la momentul audierii, aceasta fiind singura persoană care poate verifica și certifica prin semnarea declarației identitatea martorului. Admițând că aceasta ar fi semnificația textului de lege, satisface oare exigențele procesului echitabil? Remarcăm, totodată, inconsecvența legiuitorului, pentru că în cazul audierii martorului în cursul judecății nu este prevăzută aceeași rezolvare. În același timp, observăm că doar declarația transcrisă se semnează de către martor și se păstrează în condiții de confidențialitate. Din moment ce la dosar se depune aceeași declarație, ce protejează confidențialitatea – semnătura martorului, care, de regulă, este indescifrabilă?

În cursul judecăţii, conform art.129 alin. (6) Cod procedură penală, declaraţia martorului protejat se semnează de preşedintele completului de judecată. Socotim că nu există nicio rațiune pentru care această dispoziție procedurală să nu se completeze cu dreptul comun (art. 382 rap. la art. 110 alin. (4) Cod proc. penală), în sensul ca declarația va fi semnată și de către grefier și apărători, precum și, dacă este cazul, de către interpret. În privința semnării declarației de către martorul protejat, considerăm că soluția trebuie să fie diferită în raport de măsura de protecție aplicată. Astfel, dacă au fost dispuse măsurile prevăzute de art. 127 lit. a)-c) Cod proc. penală (supravegherea și paza locuinței martorului sau asigurarea unei locuințe temporare; însoțirea și asigurarea protecției martorului sau a membrilor de familie ai acestuia în cursul deplasărilor; nepublicitatea ședinței de judecată pe durata ascultării martorului) nu există nicio explicație logică pentru nesemnarea declarației de către martor. Dacă a fost luată măsura acordării unui pseudonim, martorul va semna declarația cu această identitate atribuită de organul judiciar. În fine, dacă s-a dispus ascultarea martorului fără ca acesta să fie prezent în sala de judecată, cu vocea și imaginea distorsionate, evident că martorul nu va semna declarația redactată de către grefierul de ședință. Problema este însă că martorul nu semnează nimic și atunci cum își asumă cele declarate? Reamintim că în faza de urmărire penală se procedează la transcrierea declarației martorului, acesta semnând exemplarul transcris, care se păstrează în condiții de confidențialitate. O rezolvare pare să o ofere art. 129 alin. (7) din același cod, care face vorbire despre înregistrarea declarației martorului pe un suport, care se sigilează și se păstrează în original de către organul judiciar, în condiții de confidențialitate. Numai că, prin ipoteză înregistrarea audio-video este distorsionată, și atunci de unde certitudinea că a fost audiat cel ce avea calitatea de martor protejat?

Totodată, nu trebuie pierdut din vedere faptul că şi aceşti martori pot face afirmaţii mincinoase în cauzele penale, într-o manieră mai facilă decât în situaţia audierii lor în modalitatea clasică, aspect ce relevă că declaraţiile acestora nu pot servi la aflarea adevărului decât dacă se coroborează cu alte probe administrate de către organele judiciare [33]. În acest sens, art. 103 alin. (3) Cod pr. pen. arată că hotărârea de condamnare, de renunţare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei nu se poate întemeia în măsură determinantă pe declaraţiile investigatorului, ale colaboratorilor ori ale martorilor protejaţi. Deopotrivă, nici ordonanţa de punere în mişcare a acţiunii penale, rechizitoriul sau alte acte esenţiale emise în cursul urmăririi penale nu pot fi întocmite doar pe baza acestor declaraţii.

3.3. Protecția martorului vulnerabil

3.3.1. Componente și condiții

Din examinarea dispozițiilor art. 130 Cod procedură penală rezultă că protecția în această ipoteză are două componente, respectiv:

a) acordarea statutului de martor vulnerabil;

b) dispunerea uneia sau a mai multor măsuri de protecție aplicabile în cazul martorului amenințat (dar nu toate!).

Acordarea protecției presupune întrunirea următoarelor cerințe:

1) persoana respectivă să aibă calitatea de martor într-un proces penal;

Sunt valabile și aici precizările de mai sus privind martorul amenințat. În plus, în ipoteza în care persoana care a suferit o traumă ca urmare a acțiunii suspectului sau inculpatului participă în procesul penal ca persoană vătămată sau parte civilă, nu poate cumula și calitatea de martor. Nefiind martor, nu va putea căpăta statutul de martor vulnerabil, putând însă beneficia de măsurile de protecție aplicabile acestuia, în condițiile art. 113 Cod proc. penală.

2) martorul să se afle în vreuna dintre următoarele situații:

a) suferit o traumă ca urmare a săvârșirii infracțiunii ori ca urmare a comportamentului ulterior al suspectului sau inculpatului;

Cum legea nu distinge, trauma poate fi fizică (leziune corporală) sau psihică (emoție violentă care modifică personalitatea individului, rană sufletească), produsă direct sau indirect de către suspect sau inculpat. Nu reprezintă o traumă în sensul acestei dispoziții eventuala prejudiciere materială a martorului, de exemplu prin sustragerea unui bun.

Intensitatea traumei și modalitatea de producere a acesteia sunt relevante în procesul de apreciere a acordării statutului de martor vulnerabil.

b) este minor.

Legea nu cere ca martorul minor să fi suferit vreo traumă, prezumând că acesta, datorită vârstei, ar putea fi influențat să nu dea declarații sau să declare contrar realității [34].

Nu are importanță vârsta minorului, cunoscut fiind faptul că pot fi audiați în această calitate și minorii sub 14 ani, după regulile speciale instituite de art. 124 Cod procedură penală. Este esențial însă ca minorul respectiv să aibă aptitudinea de a relata în mod conștient fapte și împrejurări de fapt conforme cu realitatea. Subliniem și faptul că întrucât legea leagă acordarea statutului doar de starea de minorat, nu are relevanță eventuala dobândire anticipată a capacității depline de exercițiu, prin căsătorie sau emancipare.

Nici de această dată legea nu condiționează acordarea statutului și luarea măsurilor de protecție de o anumită gravitate a infracțiunii ce formează obiectul cauzei.

După cum am arătat mai sus, spre deosebire de art. 125 Cod proc. penală, care  obligă la acordarea statutului de martor amenințat dacă sunt îndeplinite cerințele legii, art. 130 conferă organului judiciar un drept de apreciere asupra oportunității acordării statutului de martor vulnerabil și luării măsurilor de protecție.

După intrarea în vigoare a actualului Cod de procedură penală, se impune ca instanţa învestită cu judecarea unui dosar penal în cadrul căruia unei persoane i-a fost acordat statutul de martor cu identitate protejată, în baza dispoziţiilor art. 861 din Codul de procedură penală anterior, să efectueze un nou examen asupra condiţiilor concrete cu privire la respectivul martor şi, în mod eventual, să-l includă într-una dintre categoriile prevăzute de art. 126-129 Cod proc. pen. Astfel, audierea în cursul judecăţii cu statutul de martor cu identitate protejată acordat sub incidenţa Codului de procedură penală anterior nu este posibilă sub incidenţa legii procesual penale în vigoare, ţinând seama de imediata aplicare a legii de procedură [35].

3.3.2. Competențe, măsuri de protecție și proceduri

Potrivit dispoziției procedurale examinate, procurorul sau, după caz, instanța, decid acordarea statutului de martor vulnerabil și instituirea măsurilor de protecție.

Evident că dacă martorul a suferit o traumă ca urmare a comportamentului inculpatului manifestat în perioada în care dosarul se află în camera preliminară nu se va putea pronunța nici procurorul (care s-a desesizat), nici instanța (pentru că nu a început judecata). Aceasta pune în evidență omisiunea nejustificată a legiuitorului de a abilita și judecătorul de cameră preliminară în această materie.

Inexplicabil este și faptul că procurorul poate dispune doar două măsuri de protecție (respectiv: însoțirea și asigurarea protecției martorului sau a membrilor de familie ai acestuia în cursul deplasărilor; audierea martorului fără ca acesta să fie prezent, prin intermediul mijloacelor audiovideo de transmitere, cu vocea și imaginea distorsionate), pe când instanța, în afară de aceste două măsuri, poate dispune (pe lângă nepublicitatea ședinței de judecată pe durata ascultării martorului- ceea ce este normal) și protecția datelor de identitate ale martorului, inclusiv acordarea unui pseudonim sub care acesta va depune mărturie. De ce această din urmă măsură nu ar fi aplicabilă și la urmărirea penală?

De subliniat că teza finală a art. 130 alin.(2) din același cod prevede că distorsionarea vocii și a imaginii nu este obligatorie când a fost luată măsura ascultării martorului fără ca acesta să fie prezent în fața organului judiciar.

Sub aspect procedural, se aplică în mod corespunzător cele prezentate mai sus în privința martorului amenințat, inclusiv procedura audierii (pentru identitate de rațiune, deși art. 130 nu face trimitere și la art. 129 Cod proc. penală !). Pe cale de consecință sunt valabile deopotrivă și criticile expuse.

După cum am arătat în cele ce precedă, dacă sunt întrunite condițiile pentru acordarea statutului de martor amenințat, se va aplica acesta justificat de faptul că oferă protecție extinsă persoanei respective.

4. Valoarea probatorie a declarațiilor martorilor protejați

Este cunoscut faptul că întreaga probațiune în procesul penal este supusă principiului liberei aprecieri a probelor, ceea ce înseamnă că declarațiile martorilor au aceeași forță probantă ca și celelalte mijloace de probă.

Dată fiind poziția specială pe care o ocupă unele persoane în procesul penal, art. 103 alin. (3) Cod proc. penală prevede că hotărârea de condamnare, cea de renunțare la aplicarea pedepsei și cea de amânare a aplicării pedepsei nu se pot întemeia în măsură determinantă pe declarațiile acestora. Per a contrario, soluția achitării și cea a încetării procesului penal vor putea avea ca fundament determinant aceste declarații.

Persoanele vizate de acest text de lege sunt, investigatorii, colaboratorii și martorii protejați.

Cu deplin temei s-a remarcat în literatura de specialitate [36] că această limitare firească a libertății de apreciere a probelor instituie practic obligația instanței de judecată de a corobora declarațiile acestor categorii de persoane cu celelalte probe administrate în cauză pentru a se putea dispune vreuna dintre soluțiile de mai sus.

Referitor la înțelesul prevederilor art. 103 alin. (3) Cod proc. penală, s-a afirmat că, prin utilizarea elementului disjunctiv “ori” pentru a despărți  declarațiile investigatorilor de cele ale colaboratorilor și de cele ale martorilor protejați, legiuitorul s-a referit la fiecare categorie de declarație în parte, și nu la toate declarațiile în ansamblu, astfel că formularea legii desparte declarațiile investigatorului de cele ale colaboratorului și de cele ale martorului. Aceasta înseamnă că hotărârea judecătorească se poate întemeia în măsură determinantă pe declarațiile coroborate ale mai multora astfel de persoane, “mai ales când între ele nu există legături de conivență” [37].

Avem rezerve în legătură cu această interpretare, întrucât toate aceste categorii de persoane (oricâte ar fi și indiferent de apartenența lor la o categorie sau alta) se află în aceeași situație de prezumată dependență față de organul de urmărire penală, putând fi influențate de către acesta, ceea ce justifică restrângerea valorii probatorii a declarațiilor lor.

Nu poate fi ignorat nici faptul că există derogări semnificative în administrarea acestui mijloc de probă, care limitează exercitarea dreptului la apărare.

Având o largă răspândire, utilizarea acestor tehnici nu încalcă de plano dreptul la un proces echitabil, sub condiția ca acțiunea organelor judiciare să fie bine determinată, în concordanță cu reglementările internaționale care consacră acest drept. În alți termeni, legea internă trebuie să conțină suficiente măsuri de contrabalansare a declarațiilor acestor categorii de persoane pentru a face eficientă exercitarea dreptului la apărare.

Acesta este și sensul jurisprudenței Curții de la Strasbourg, care a statuat în mod repetat că folosirea martorilor protejați pentru a dispune condamnarea unei persoane nu este, în sine, incompatibilă cu prevederile art. 6 din Convenție, însă condamnarea unei persoane nu trebuie să se bazeze în exclusivitate sau într-o măsură determinantă pe aceste mărturii [38].

Caracterul hotărâtor, decisiv al declarațiilor martorilor protejați se raportează la comandamentul expus. Or, pentru motivele dezvoltate supra, considerăm că legea internă este lacunară și, în același timp,  lipsită de claritate, precizie și predictibilitate, nesatisfăcând standardele internaționale menționate, inclusiv din perspectiva procesului echitabil.


[1] În limbajul juridic curent, noţiunea de probă se utilizează, uneori, în sens larg, care cuprinde atât proba propriu-zisă, cât şi mijlocul de probă. Aceste două noţiuni, însă, nu trebuie confundate. Astfel, probele, ca elemente de fapt care servesc la aflarea adevărului în cadrul procesului penal, sunt aduse la cunoştinţa organelor judiciare prin intermediul mijloacelor de probă; acestea din urmă constituie acele căi legale prin care se constată existenţa probelor sau, altfel spus, acestea sunt izvorul probelor.
[2] S. Kahane în V. Dongoroz şi colectiv, Explicaţii teoretice ale Codului de procedură penală român. Partea generală, vol. I, Ed. Academiei, Bucureşti, 1975, p. 168.
[3] Potrivit art. 63 din Codul de procedură penală anterior, prin probe se înţeleg faptele sau împrejurările care servesc la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei.
[4] A. L. Lorincz, Drept procesual penal, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 147.
[5] Tr. Pop, Drept procesual penal, Partea generală, vol. III, Tipografia Naţională S.A., Cluj, 1947, p. 157.
[6] I. Neagu, M. Damaschin, Tratat de procedură penală. Partea generală, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 439.
[6] De pildă, legea vorbește despre indiciile temeinice în art. 202, în cadrul condiţiilor de dispunere a măsurilor preventive.
[7] N. Volonciu, Drept procesual penal, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1972, p. 169.
[8] M. Costin, I. Leş, M. Minea, D. Radu, Dicţionar de drept procesual civil, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1983, p. 373.
[9] V. Dongoroz, Curs de procedură penală, București, 1942, p. 207.
[10] M. Udroiu, Procedură penală. Partea generală, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2014, p. 193.
[11] V. Dongoroz, op. cit., p. 207.
[12] N. Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea generală, vol. I, Ed. Paideia, Bucureşti, 1993, p. 333.
[13] Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 1707/2005, www.legalis.ro.
[14] A. Zarafiu, Procedură penală, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2014, p. 177.
[15] B. Micu, Analiza comparativă a instituţiilor martorului ameninţat, respectiv martor cu identitate protejată, şi situaţia tranzitorie ivită după intrarea în vigoare a noului Cod de procedură penală, Dreptul, nr. 1/2016, p. 138-145.
[16] M. Udroiu, op. cit., p. 270.
[17] În sensul că “prevederile legii speciale sunt utile în înțelegerea și completarea dispozițiilor de drept comun”, a se vedea T.-V. Gheorghe, Noul Cod de procedură penală, comentat, colectiv coordonat de N. Volonciu și A.S. Uzlău, Editura Hamangiu, București, 2014, p. 284.
[18] V. Păvăleanu, Drept procesual penal. Partea generală, vol. I, Editura Lumina Lex, București, 2007, p. 274.
[19] A se vedea Încheierea din data de 20.06.2017, Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția Penală, dosar nr. 1926/1/2016.
[20] T.-V. Gheorghe, op. cit., p. 285.
[21] A se vedea  art. XVIII, pct. 27 din Legea nr. 202/2010.
[22] T.-V. Gheorghe, op. cit., p. 286.
[23] T.-V. Gheorghe, op. cit., p. 287.
[24] A se vedea, în acest sens I. Dragnea, Noul Cod de procedură penală. Note. Corelații. Explicații, lucrare colectivă, coordonator P. Buneci, Editura C.H. Beck, București, 2014, p. 137.
[25] În sensul că martorul nu poate fi obligat  să locuiască într-o locuință temporară, dacă nu este de acord, a se vedea T.-V. Gheorghe, op. cit., p. 288.
[26] C. Nedelcu, Criminalistică, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2014, p. 323.
[27] A se vedea, spre exemplu, Înalta Curte de Casație și Justiție, încheierea din data de 23 mai 2017, în dosarul nr. 1926/1/2016.
[28] A se vedea, spre exemplu, încheierea din data de 26 aprilie 2017, dosarul nr. 6413/121/2013 al Tribunalului Galați.
[29] Decizia nr. 625/2016 a Curții Constituționale, publicată în  M. Of. nr. 107/07.02.2017.
[30] T.-V. Gheorghe, op. cit., p. 290.
[31] M. Udroiu, op. cit., p. 273.
[32] T.-V. Gheorghe, op. cit., p. 291.
[33] D. Dediu, Consideraţii în legătură cu modalitatea de efectuare a urmăririi penale în cazul săvârşirii infracţiunii de mărturie mincinoasă de către martorul cu identitate protejată ori aflat în Programul de protecţie a martorilor, Revista Pro Lege, nr. 3/2016, p. 107-116.
[34] În același sens, a se vedea T.-V. Gheorghe, op. cit., p. 285.
[35] B. Micu, Analiza comparativă a instituţiilor martorului ameninţat, respectiv martor cu identitate protejată, şi situaţia tranzitorie ivită după intrarea în vigoare a noului Cod de procedură penală, Dreptul, nr. 1/2016, p. 138-145.
[36] I. Neagu, M. Damaschin, op. cit., p. 477.
[37] În acest sens, a se vedea T.-V. Gheorghe, op. cit., p. 293.
[38] A se vedea CEDO, Hotărârea din 20 noiembrie 1989, pronunțată în cauza Kostovski contra Olandei, Hotărârea din 28 februarie 2006, pronunțată în cauza Krasniki contra Republicii Cehe ș.a.


Prof. univ. dr. avocat Dan Lupașcu
Avocat drd. Mihai Mareș
MARES / DANILESCU / MAREȘ în asociere cu DAN LUPAȘCU

Abonare newsletter

Aflaţi mai mult despre , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicăm şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro, vă rugăm să citiţi Politica noastră şi Condiţiile de publicare.

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereCărţiEvenimenteProfesioniştiRomanian Lawyers Week