Dreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilCyberlaw
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
 
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
STOICA & Asociatii
 
Print Friendly, PDF & Email

Republica Moldova. Fiducia – considerații generale. Trust-ul și fiducia privite din perspectiva „transplanturilor legale”. Partea I
29.06.2017 | Ana ROTAR


Ana Rotar

Ana Rotar

Fiducia își are originile încă din dreptul roman, prezentând similitudini cu instituția modernă actuală. Având în vedere că anumite categorii de persoane nu puteau, sau erau limitate în dreptul său de a deține și transmite bunuri, instrumentul fideicomissum, care era cunoscut sub două forme: fideicomiso testamentar și fiducia le venea în ajutor.

Fideicomissum reprezenta în fapt un mijloc de asigurare a transferului bunurilor după data intervenirii decesului fiind, astfel, o modalitate alternativă la testamentul clasic impusă de restricțiile aferente anumitor categorii de persoane de a deține calitatea de beneficiar[1]. Respectiv, persoana, titular al dreptului de proprietate transmis de constituitorul obligației fiduciare, era obligată ca la survenirea unui eveniment viitor sau a unei date, să transfere dreptul de proprietate către persoana desemnată de către acesta. Astfel, persoanele limitate în dreptul de a transmite pe cale testamentară a unor bunuri către anumite categorii de persoane, o puteau face prin intermediul acestui instrument.

Fideicomiso testamentar venea în ajutor celor ce aveau restricții în legătură cu posibilitatea de a moșteni sau a lăsa moștenire, respectiv cel ce dorea să lase în moștenire anumite bunuri, dar căreia nu îi era permisă o asemenea opțiune, putea să aleagă o persoană căreia îi transfera bunurile, cu obligația ca la decesul testatorului să le transfere beneficiarului ales de acesta[2]. Pentru că această obligație era una bazată pe onoarea persoanei responsabile, și pentru că existau abuzuri, a fost creată instituția pretor fideicommisarius prin care fiduciarul defector era obligat să aducă la îndeplinire obligațiile asumate față de testator[3].

Cealaltă formă a instrumentului roman fideicomissum, și anume fiducia, era tratată în Institutele lui Gaius, a treia parte din Codul lui Iustinian (Corpus Iuris Civilis) sub două forme: fiducia cum creditore și fiducia cum amico.

Fiducia cum creditore era utilizată drept un instrument pentru a garanta executarea obligațiilor, respectiv bunul era remis de către debitor creditorului, pentru ca cel din urmă să il restituie la îndeplinirea obligației asumate de către primul.

Fiducia cum amico se regăsește încă din perioada Evului Mediu, când pe parcursul secolului al XII-lea, nobilimea creștină din Europa pleca în Cruciade în Orientul Mijlociu pentru a lupta în războaie religioase[4]. Cruciații plecau pe mai mulți ani, iar pe parcursul absenței lor, ei transmiteau bunurile deținute în proprietate pentru administrare unui prieten, iar acesta avea obligația de a conserva aceste bunuri și de a le restitui la întoarcere. Ulterior, această relație nu era doar una simplă de prietenie, bazată pe încrederea celui ce îi rămâneau în administrare bunurile, fiduciantului i s-a recunoscut dreptul de a-l acționa în justiție pe fiduciarul infam[5].

În Anglia de exemplu, exista diferența între calitatea celor două persoane, una deținea bunurile cu titlu legal, iar alta cu titlu de equity, existând o sciziune a proprietății. Astfel, dacă persoana care a avut grijă de pământ refuza să întoarcă pământul înapoi cruciatului când venea, cruciatul putea apela la rege, deoarece, cu toate că legal acea persoană deținea pământul, el era proprietarul de equity[6]. Astfel, în instanțele specializate, numite Courts of Chancery, în această situație Lord Chancellor analiza problema și decidea dacă persoana care avea grijă de pământ îl deținea de fapt în trust pentru cruciat[7]. Aceste trust-uri erau unele constitutive, create de însăși Courts of Chancery[8], respectiv acest concept ulterior a fost stabilit drept un remediu echitabil pentru recuperarea proprietății de la persoana de rea-credință.

Respectiv, observăm că există o diferență între reglementările romane și cele engleze, în prima situație suntem în prezența unui drept de proprietate indivizibil, cumulat de o singură persoană, pe când în cea de-a doua situație, dreptul de proprietate aparține simultan a două persoane, însă cu titlu diferit: legal și equity.

O altă apariție timpurie a trust-ului a fost dezvoltat în scopuri caritabile pentru călugării franciscani, pentru că aceștia au dat jurământul sărăciei, și nu puteau deține bunuri în proprietate. Prin urmare, dacă cineva dorea să doneze bunuri călugărilor sau mănăstirii, o parte terță trebuia să dețină acele bunuri în beneficiul călugărilor.[9]

Ideea că fideicomissum este strămoșul trust-ului a fost discutată și răsturnată de practicieni, de exemplu conform teoriei lui Oliver Wendell Holmes, trust-ul, ca și instituția modernă germană treuhand, s-a născut din salman a dreptului german timpuriu[10]. Instituția salman este prezentă încă din codul juridic din secolul al V-lea al tribului german a lui Salian Franks, Lex Salica[11]. În general, instituția salman/salmannus a implicat transferul de proprietate în timpul vieții de către cedent lui Salmannus, o persoană în care se avea încredere că la survenirea morții celui ce a transferat-o, va transmite la rândul său proprietatea către beneficiarul desemnat de cedent[12]. Totuși, unii autori precum Maitland susțin că instituția trust-ului așa cum este prezentă astăzi, a fost creată, dezvoltată și modernizată pe măsura necesităților pe parcursul timpului în Anglia.

Indiferent de opiniile expuse, nu se poate nega asemănarea instituției fiduciei atât cu predecesoarea acesteia în dreptul roman, anume fideicomissum, cât și cu celelalte forme cunoscute din secolele trecute în sistemul de drept anglo-saxon, adică trust-ul, sau treuhand în Germania, respectiv mă raliez opiniei conform căreia fiducia este o instituție creată și adaptată la necesitățile actuale, în urma unei analize și corelări de instituții asemănătoare.

Înainte de a trece la analiza fiduciei și trust-ului din perspectiva transplanturilor legale, se cere o clarificare a noțiunii, prin urmare, termenul de „transplant legal” a fost inventat în anii 1970 de către juristul scoțian-american W. A. J. Alan Watson pentru a indica „mutarea unei reguli sau a unui sistem de drept dintr-o țară în alta”[13].

În general, legile sunt inspirate în mare parte din experiențe și politici străine, totuși, unii practicieni și academici sunt sceptici față de durabilitatea transplanturilor legale, având în vedere că adesea legea sau regula transpusă în altă țară sau sistem de drept nu poate supraviețui din cauza diferențelor și specificul contextului local.

Pentru ca o transplantare legală să fie încununată de succes, există mai multe elemente ce trebuiesc luate în considerare. Primul element care contribuie la succesul „transplanturilor legale” este reprezentat de asumarea voluntară[14]. Respectiv orice instrument juridic are un potențial mai mare de a fi încorporat cu succes în sistemul gazdă, dacă această preluare a fost asumată voluntar de către acesta, și-a asumat riscurile aferente și beneficiile care vor fi aduse de acesta. O introducere forțată a unui mecanism în majoritatea cazurilor va da greș, având în vedere că societatea nu va fi pregătită de acceptare, sau diferențele pe care le prezintă cu sistemul receptor sunt prea drastice pentru a se acomoda acestuia. Cum se observă, în era noastră, impunerea unei culturi și colonizarea se realizează prin instrumente mai subtile, unul dintre acestea constituindu-l și dictarea unor mecanisme juridice prin intermediul „transplanturilor legale”[15].

Al doilea element ce contribuie la realizarea de succes a unui „transplant legal” este prestigiul de a asimila ceea ce au creat alții. Prestigiul acționează în două direcții: prestigiul țării, entității donatoare și prestigiul celei ce o recepționează. Acest prestigiu se poate manifesta în cele mai diverse domenii ale dreptului, respectiv nu se manifestă la nivelul întregului sistem de drept, dar în privința unor părți componente a acestuia.

Al treilea element important este procesul de transplantare este compatibilitatea dintre sisteme, acel de la care s-a preluat și cel gazdă, pentru ca sistemul receptor să nu respingă mecanismul preluat. Există opinia potrivit căreia „transplanturile legale” circulă mai des între sisteme de drept ce fac parte din aceeași familie de drept, totuși, există exemple care distrug această preconcepție, adaptându-se perfect în mediul nou.

Un al patrulea element este natura juridică a mecanismului transplantat, astfel, anumite domenii ale dreptului precum dreptul comercial/economic au mai multe șanse de transplantare reușită decât altele precum dreptul familiei sau dreptul religios[16].

Al cincilea element important pentru ca un „transplant legal” să aibă succes este eficiența mecanismelor juridice, ceea ce înseamnă că importarea lor să nu implice cheltuieli mari, să fie considerate bune de către consumatori în cadrul pieței juridice. În concluzie, este de remarcat faptul că toate aceste elemente, corelate, fac ca un mecanism transplantat să funcționeze și să supraviețuiască, iar succes ține atât de statul gazdă și societatea juridică, cît și de organismul donator.

Dacă e să analizăm trust-ul și fiducia din perspectiva „transplanturilor legale”, observăm că totuși există o mică diferență de esență între aceste 2 mecanisme, a doua fiind o adaptare pentru sistemele de drept civil. Totuși, nu este de negat faptul că fiducia în esență are practic aceleași trăsături ca și trust-ul, cu diferența că în dreptul anglo-saxon este recunoscută o dualitate a dreptului de proprietate, iar în sistemele de drept civil dreptul de proprietate este indivizibil.

Considerând multiplele legislații nu doar de drept „mixt” (precum Louisiana, Quebec sau Scoția), dar și sisteme de drept civil pur (precum țări din America de Sud, Japonia sau Liechtenstein) care au transplantat trust-ul în legislațiile acestora sub influența tranzacțiilor comerciale complexe, nu este de mirare că trust-ul a obținut o victorie facilă și bine-meritată în cadrul competiției din piața doctrinelor internaționale[17].

În concluzie, indiferent de rădăcinile istorice, trust-ul sau fiducia au câștigat teritoriu de-a lungul timpului, găsindu-și aplicare atât în sistemele de drept civil, cât și în sistemele common-law, adaptându-se la cerințele societății și perioadei istorice în care se regăsește aceasta și nu este de negat faptul că aceasta și-ar găsi utilizare și în sistemul de drept în republica Moldova.


[1] Moreanu Daniel, Fiducia și Trust-ul, București, Editura C. H. Beck, 2017, p. 49.
[2] Ibidem, p. 49-50.
[3] Idem.
[4] J.R. Feenstra, The adoption of the trust in Dutch law. An analysis of the desirability of following Curacao’s lead on implementing the trust into the Dutch civil code. Amsterdam, 2013, p. 6.
[5] I. Popa, Contractul de fiducie reglementat de Noul Cod civil, RRDP nr. 2/2011, București, p. 215, citat în Moreanu Daniel, op. cit., p. 56
[6] Moffat G., Bean G. and Probert R., Law in Context: Trust Law. 5th edition, Cambridge University Press, 2009 citat în J.R. Feenstra, op. cit., p. 6.
[7] Moffat G., Bean G. and Probert R., op. cit., citat în J.R. Feenstra, op. cit., p. 6.
[8] Van Erp JHM and Akkermans B. Cases, Materials and Text on Property Law, Oxford: Hart Publishing, 2012, citat în J.R. Feenstra, op. cit., p. 6.
[9] Hudson A. Equity and Trusts, 7th edition, London: Routledge-Cavendish, 2012 citat în J.R. Feenstra, op. cit., p. 6.
[10] Trusts and their equivalents in civil law systems: why did the french introduce the fiducie into the civil code in 2007? What might its effects be? QUT Law Review Volume 13, Number 1, 2013, p. 25. A se vedea https://lr.law.qut.edu.au/article/download/531/509/.
[11] Charles E. Rounds, Loring and Rounds: A Trustee’s Handbook, New York, Wolter Kluwer, 2012, p. 1350 citat în Irina Gvelesiani, In-depth analysis of the historical terms related to the common law “trust”, p. 166. A se vedea http://cks.univnt.ro/uploads/cks_2016_articles/index.php?dir=02_privat_law%2F&download=CKS+2016_private_law_art.026.pdf.
[12] Ibidem, p. 1182, op. cit., p. 166.
[13] A. Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, Edinburgh, 1974. 
A se vedea
https://en.wikipedia.org/wiki/Legal_transplanthttps://en.wikipedia.org/wiki/Comparative_law, https://en.wikipedia.org/wiki/Edinburgh.
[14] Moreanu Daniel, op. cit., p32.
[15] Moreanu Daniel, op. cit., p33.
[16] Ibidem, p. 36.
[17] Mattei Ugo, Efficiency in legal transplants: an essay in comparative law and economics. International Review of Law and Economics nr. 14/1994, SUA, p. 5, citat în Moreanu Daniel, op. cit., p. 45.


Ana Rotar

Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Aflaţi mai mult despre , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate