Dreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilCyberlaw
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
 
Concurenţă
DezbateriCărţiProfesionişti
 
Print Friendly, PDF & Email

Analiza contextuală a Ordonanței nr. 39/2017 privind acţiunile în despăgubire în cazurile de încălcare a dispoziţiilor legislaţiei în materie de concurenţă
29.06.2017 | Alexandru RĂŢOI-PÂRVU


În urmă cu doi ani, în demersul nostru de convingere a participanților la Conferința de Dreptul Afacerilor că supraîndatorarea poate și trebuie să fie prevenită prin mecanismele dreptului concurenței[1], arătam că, în general, dreptul concurenței nu a fost analizat din perspectiva scopului său mediat, respectiv acela al protecției consumatorilor și, implicit, al evitării supraîndatorării simplilor particulari.

Prin excepție, dreptul concurenței a fost studiat, de remarcabili autori, și din perspectiva scopului său mediat, respectiv acela al protecției consumatorilor și, implicit, al evitării supraîndatorării simplilor particulari[2].

Intrarea în vigoare a Ordonanței nr. 39 readuce în lumina reflectoarelor aportul constituit de concurență în ceea ce privește prevenția supraîndatorării simplilor particulari, pornind de la realitatea că dreptul concurenței reprezintă, în privința consumatorilor, o veritabilă latură ascunsă a aisbergului, latura întunecată („the dark side”) a prevenției supraîndatorării simplilor particulari.

O reglementare uniformă și accesibilă, în statele membre, a acțiunilor în despăgubiri în cazul încălcării normelor europene/naționale privind concurența reprezintă o preocupare relativ recentă a Comisiei Europene prin raportare la tradiția despăgubirilor multiple („treble damages”), consacrată în Statele Unite încă din 1968[3].

Deși imperfectă, în condițiile în care nu permitea achizitorilor indirecți (aceștia fiind, în cele mai multe cazuri, consumatorii finali) să promoveze o acțiune în despăgubiri împotriva unei întreprinderi care a încălcat legislația antitrust[4], această jurisprudență formată la nivelul Curții Supreme a Statelor Unite trasează un cadru legal pentru acest tip de demersuri judiciare și consacră așa-zisul private enforcement al dreptului concurenței.

Instituția americană a despăgubirilor multiple acordate în cazurile de încălcare a legislației antitrust a fost concepută pentru efectul lor puternic disuasiv, într-o perioadă în care amenzile aplicate pentru aceste încălcări (așa-zisul public enforcement al dreptului concurenței) erau considerate o sancțiune insuficientă pentru gravitatea acestor încălcări și efectul lor nociv asupra economiei.

Comisia Europeană a manifestat o preocupare mai serioasă privind acțiunile în despăgubire începând cu raportul privind politica de concurenţă pe anul 2004 (SEC(2005)0805), pe fondul unei slabe dezvoltări a aplicării private a regulilor de concurență și a obstacolelor pe care le întâlnesc victimele unei încălcări a dreptului concurenței atunci când urmăresc să obțină despăgubiri în instanță de la autorii unor încălcări a dreptului concurenței.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a recunoscut, încă din 2001, un drept imperfect la despăgubiri acelei întreprinderi care este parte la un contract susceptibil de a încălca legislația concurenței. Cu toate acestea, formularea Curții nu trimite direct la posibilitatea de a obține despăgubiri și nu vizează orice persoană prejudiciată de o faptă anticoncurențială, ceea ce reduce sfera de aplicare a acestei decizii[5].

Ulterior, această preocupare s-a manifestat prin declarații publice ale comisarului european responsabil cu politica în domeniul concurenţei de la acea vreme, dar și prin adoptarea a două documente importante, redactate la nivelul Direcției Generale Concurență: Cartea verde privind acţiunile în despăgubiri în cazul încălcării normelor comunitare privind concurenţa COM(2005) 672 din 19 Decembrie 2005 și Cartea albă privind acţiunile în despăgubiri în cazul încălcării normelor comunitare privind concurenţa COM(2008) 165 final din 2 Aprilie 2008.

Parlamentul European a luat act, printr-o rezoluție din 2007, de toate aceste preocupări, afirmându-și rolul de „co-legislator în domeniul dreptului concurenţei”.

În acest context, cu o întârziere nejustificată, a fost adoptată Directiva 2014/104/UE din 26 noiembrie 2014 privind anumite norme care guvernează acțiunile în despăgubire în temeiul dreptului intern în cazul încălcărilor dispozițiilor legislației în materie de concurență a statelor membre și a Uniunii Europene.

Statele membre trebuiau să se conformeze Directivei până la data de 27 Decembrie 2016 prin adoptarea de acte cu putere de lege/acte administrative, termen care nu a fost respectat de România. Pentru a evita o sancțiune pecuniară de aprox. 2 milioane de Euro, Guvernul a adoptat, prin ordonanță de urgență, o reglementare care în linii mari nu face decât să traducă dispozițiile Directivei: Ordonanța nr. 39 privind acţiunile în despăgubire în cazurile de încălcare a dispoziţiilor legislaţiei în materie de concurenţă.

Ordonanța reprezintă, prin ea însăși, o reglementare de maximă noutate, însă efectivitatea sa depinde de modul în care va fi receptată de instanțele de judecată.

O primă lectură ne permite să formulăm câteva observații care deschid calea acomodării instanțelor naționale și justițiabililor cu prevederile acesteia:

Orice persoană care a suferit un prejudiciu se poate adresa instanței pentru a obține despăgubiri în temeiul Ordonanței

Este esențial ca reclamantul să fi suferit un prejudiciu cauzat de o încălcare a legislației concurenței­ – art. 1 alin. (1) din Ordonanță prevede „dreptul oricărei persoane care a suferit un prejudiciu cauzat de o încălcare a legislaţiei în materie de concurenţă de către o întreprindere sau o asociaţie de întreprinderi de a solicita instanţelor de judecată competente despăgubirea integrală a prejudiciului suferit” (sbl. noastră).

Nu prezintă relevanță calitatea persoanei care solicită despăgubiri – aceasta poate fi o persoană fizică (profesionist sau simplu particular/consumator) sau o persoană juridică (un partener de afaceri al întreprinderii delincvente, un distribuitor prejudiciat de prețurile ori tarifele impuse de întreprinderea delincventă sau chiar un concurent al acesteia).

Nu prezintă relevanță raportul juridic, direct sau indirect, dintre persoana care solicită despăgubiri (reclamant) și întreprinderea delincventă. Această observație prezintă o importanță majoră în condițiile în care deciziile de common law care au trasat regimul juridic al acțiunilor în despăgubiri în dreptul nord-american nu permiteau unui achizitor indirect (în lanțul de distribuție, acesta era chiar consumatorul final) să se adreseze instanței cu o cerere pentru a obține despăgubiri de la întreprindere care a încălcat normele dreptului concurenței. Mai mult, începând cu anul 2013[6], un precedent judiciar pune inclusiv problema unei restrângeri a posibilității achizitorilor direcți (partenerii de afaceri ai întreprinderii vinovate de încălcarea legislației antitrust) de a se adresa instanței cu o cerere de despăgubiri.

Or, Ordonanța (care preia dispozițiile Directivei europene) nu restrânge posibilitatea unei persoane de a se adresa instanței, indiferent de raportul juridic pe care l-a avut cu întreprinderea care a săvârșit o încălcare a legislației concurenței. În plus, Ordonanța prevede expres că nu prezintă relevanță calitatea de cumpărător direct sau indirect a reclamantului – art. 12 alin. (1) dispune că „pentru a asigura deplina eficacitate a dreptului la despăgubiri integrale, astfel cum este prevăzut la art. 3, oricine a suferit un prejudiciu poate solicita despăgubiri, indiferent dacă este un cumpărător direct sau indirect al autorului încălcării (…)” (sbl. noastră).

Condiția prejudiciului va fi reluată mai târziu, întrucât prezintă unele dificultăți de cuantificare, însă acestea pot fi depășite relativ facil.

 Un grup de persoane se poate adresa instanței pentru a obține despăgubiri – procese colective în materie de concurență

Ordonanța nu stabilește doar dreptul oricărei persoane de a se adresa instanței cu o cerere în despăgubiri, ci definește acțiunea în despăgubire (mijlocul procesual prin care pot fi obținute despăgubirile) de o manieră care renaște coparticiparea procesuală activă (litisconsorțiul) în privința proceselor care reunesc mai mulți consumatori în procesele împotriva întreprinderilor.

Devenise deja un trend ca instanțele de judecată să aleagă o cale pe care am considerat-o greșită încă din anul 2013, anume aceea a disjungerii proceselor concepute ca procese colective (alianțe procesuale care reuneau, într-un singur dosar, mai mulți consumatori contra băncilor).

Sinteza definiției acțiunii în despăgubire (art. 2 lit. a) din Ordonanță) conduce la o concluzie sigură: procesele colective nu sunt doar permise, ci chiar recomandate în materie de litigii pentru despăgubiri împotriva întreprinderilor cu un comportament anticoncurențial.

Definiția prevede că acțiunea în despăgubiri presupune formularea unei cereri (i) de către o parte care se pretinde a fi prejudiciată sau (ii) de către o persoană care acţionează în numele uneia sau mai multor părţi care se pretind a fi prejudiciate, în cazul în care legislaţia Uniunii Europene sau legislaţia naţională prevede această posibilitate. Se poate adresa instanței și succesorul în drepturi părţii care a pretins a fi fost prejudiciată, inclusiv persoana care a achiziţionat drepturile litigioase.

Persoana care acționează în numele uneia sau mai multor părți care se pretind prejudiciate de o încălcare a legislației concurenței de către una sau multe întreprinderi cartelare poate fi reprezentantul legal sau convențional al acestora.

Posibilitatea reprezentării convenționale/legale și coparticiparea procesuală activă sunt expres prevăzute de codul român de procedură civilă, însă prezintă importanță abordarea Parlamentului European în privința acestui tip de demersuri judiciare. Prin Rezoluția din 25 Aprilie 2007 (2006/2207(INI)), Parlamentul prevede „necesitatea adoptării unor măsuri care să faciliteze introducerea de acţiuni în despăgubiri” – o astfel de facilitare este chiar modalitatea în care li se permite persoanelor prejudiciate să se adrese instanțelor naționale, procesele colective fiind soluția cea mai simplă și economică pentru un astfel de demers, aspect subliniat expres la pct. 21 din Rezoluție „în interesul justiţiei şi din motive de economie, rapiditate şi coerenţă, victimele ar trebui să poată introduce acţiuni colective, direct sau prin organizaţii cu acest obiect de activitate, stabilit prin statut”.

În plus, astfel de alianțe procesuale prezintă avantajul unei practici unitare, dar și avantajul pronunțării unei singure (sau unui număr restrâns) de hotărâri judecătorești în privința unor încălcări ale legislației concurenței care au la bază o faptă ilicită unică.

Dreptul de a obține repararea integrală a prejudiciului suferit

Ordonanța este explicită în această privință. Principiul reparației integrale a prejudiciului este utilizat recurent – art. 1 vorbește despre „despăgubirea integrală a prejudiciului suferit”, art. 3 alin. (1) menționează dreptul oricărei persoane de a „solicita şi obţine repararea integrală a prejudiciului respectiv”, prevederi reluate de art. 11 alin. (1) și art. 16 alin. (1) din Ordonanță; pe de altă parte, art. 11 alin. (1) prevede, în sarcina întreprinderilor, „obligaţia de despăgubire integrală a prejudiciului”.

Acest principiu este mai mult decât o idee recurentă sau o reluare redundantă a unei reguli pe care o regăsim în Codul civil.

Despăgubirea integrală include pierderea efectivă, profitul de care este lipsită persoana prejudiciată, precum şi plata dobânzii aferente (art. 3 alin. (2) din Ordonanță). Dobânda va fi stabilită la nivelul ratei dobânzii de referință plus 8 puncte procentuale, prevăzut de art. 3 alin. (21) din O.G. nr. 13/2011, pentru ipoteza reclamantului-profesionist și la nivelul ratei dobânzii de referință plus 4 puncte procentuale, prevăzut de art. 3 alin. (2) din aceeași ordonanță, pentru ipoteza reclamantului-simplu particular.

Despăgubirea integrală se poate produce prin acordarea mai multor tipuri de despăgubiri, astfel cum reiese (implicit) din textul Ordonanței: despăgubiri punitive, multiple sau de altă natură, singura limită fiind aceea a îmbogățirii fără justă cauză – art. 3 alin. (3) prevede că „despăgubirea integrală în temeiul prezentei ordonanţe de urgenţă nu poate conduce la o îmbogăţire fără justă cauză, indiferent dacă despăgubirea integrală se produce în urma unor despăgubiri punitive, multiple sau de altă natură”.

Instituirea posibilității, chiar și teoretice, ca judecătorul național să acorde despăgubiri punitive (care au mai degrabă un rol sancționator, de pedeapsă, decât un rol reparator) ori despăgubiri multiple (care presupun o dublare ori chiar o triplare a despăgubirilor, fiind apropiate de instituția clauzei penale ori a restituirii dublului avansului, specifice dreptului civil) pentru acoperirea integrală a prejudiciului suferit printr-o încălcare a legislaţiei în materie de concurenţă reprezintă o noutate remarcabilă în sistemul nostru de drept.

Instituirea acestui tip de despăgubiri atenuează sarcina dovedirii prejudiciului, în ipoteza despăgubirilor multiple fiind estompat caracterul efectiv al prejudiciului suferit și evidențiat caracterul sancționatoriu al acestora.

Pe de altă parte, limita prevăzută de Ordonanță în privința nivelului despăgubirilor acordate (îmbogățirea fără justă cauză a reclamantului) este diferită de limita prevăzută de Directivă (caracterul excesiv al despăgubirilor). Directiva prevede că „despăgubirea integrală în temeiul prezentei directive nu conduce la o despăgubire excesivă” (art. 3 alin. (3)), însă această reglementare a fost preluată diferit în Ordonanță, probabil într-o încercare de „adaptare” a reglementării la instituțiile juridice din dreptul românesc, însă prin aceasta s-a schimbat sensul Directivei.

Îmbogățirea fără justă cauză este o noțiune diferită de caracterul (ne)excesiv al despăgubirii. Orice fel de despăgubiri multiple ori punitive ar putea fi calificate, din această perspectivă, o îmbogățire fără justă cauză a reclamantului. Totuși, principiul echivalenței impune ca judecătorul național să aibă în vedere nivelul stabilit de reglementarea europeană, mai favorabil persoanei îndreptățită să obțină despăgubiri, înlăturând astfel de la aplicare limitarea prevăzută de Ordonanță.

Practica judiciară urmează să modeleze un tipar al despăgubirilor ce vor fi acordate persoanelor prejudiciate. Independent de optica practicii judiciare, în multe dintre aceste cazuri întreprinderile vor încerca (și vor obține, acolo unde propunerile sunt rezonabile) soluționarea pe calea amiabilă a litigiului. De altfel, tranzacțiile în materia acțiunilor în despăgubiri reprezintă regula în dreptul american[7], însă în doar 2 din 10 cazuri victimele unui cartel au obținut prejudiciul suferit (despăgubiri „simple”) și în numai 1 din 10 cazuri au obținut dublul prejudiciului suferit (despăgubiri „multiple”). În restul cazurilor, victimele au obținut chiar și despăgubiri în cuantum de 1% din prejudiciul reclamat.

Cuantificarea efectivă a prejudiciului reprezintă o operațiune dificilă[8], pe care ne propunem să o expunem mult mai detaliat, într-un material viitor, care va avea și rolul de „ghid” în ceea ce privește evaluarea despăgubirilor.

Competența de soluționare a cererilor de reparare a prejudiciului cauzat de întreprinderi ca urmare a unei încălcări a legislaţiei în materie de concurenţă

Ordonanța stabilește o (nouă) competență specială, derogatorie de la Codul de procedură civilă, în privința acestor acțiuni, în favoarea Tribunalului București. Hotărârea Tribunalului București poate fi atacată cu apel, la Curtea de Apel București, iar decizia Curții de Apel București poate fi atacată cu recurs, la Înalta Curte de Casație și Justiție.

Recursul poate fi formulat doar pentru motive de nelegalitate și trebuie motivat conform art. 488 NCPC, sub sancțiunea nulității acestuia.

Este de remarcat că, anterior deciziei Curții Constituționale referitoare la neconstituționalitatea pragului de 1 milion de lei în ceea ce privește exercitarea căii de atac a recursului, Ordonanța prevede calea de atac a recursului în privința acțiunilor în despăgubire, indiferent de cuantumul pretenției.

Limbajul european de lemn

Este de observat că, pe alocuri, Ordonanța preia, fără nicio adaptare, formulări inadecvate utilizate de Directivă. Anumite sintagme, cum ar fi „pentru a dovedi caracterul plauzibil al cererii sale de despăgubiri” (art. 5 alin. (1)) nu prezintă nicio relevanță din perspectiva procedurii noastre civile, fiind dificil de apreciat de judecător.

Caracterul plauzibil al unei cereri presupune ca judecătorul să efectueze o analiză preliminară a caracterului fundat al cererii, urmând ca aceasta să analiză să nu creeze nicio obligație pentru instanță în cadrul analizei pe fond. Încuviințarea acestor probe pentru reclamant se va face exclusiv în scopul aprecierii aparenței cererii de despăgubiri.

Levierul proporționalității și divulgarea probelor

Preluând sistemul utilizat de Directivă, Ordonanța statuează obligația instanței naționale de a respecta principiul proporționalității atunci când dispune divulgarea, de către pârât ori de către un terț, a unor elemente determinate de probă sau a unor categorii relevante de probe pentru dovedirea „caracterului plauzibil” al cererii de despăgubiri.

Acest principiu, statuat la nivel de principiu de art. 5 din Ordonanță, trebuie utilizat cu atenție de instanțele naționale pentru a evita potențiale plângeri la Curtea Europeană a Drepturilor Omului, prin care s-ar reproșa încălcarea art. 6 din Convenție sub aspect procedural.

În plus, atunci când instanța dispune divulgarea unor elemente determinate de probă sau a unor categorii relevante de probe acestea trebuie delimitate în motivare pe cât de precis şi de strict posibil. Prin „motivare”, Ordonanța se referă la încheierea prin care se încuviințează proba solicitată, în condițiile art. 293 (dacă înscrisul este deținut de partea adversă), respectiv art. 297-298 CPC (dacă înscrisul se află în posesia unui terț ori unei autorități sau instituții publice).

Atunci când le consideră relevante, instanța poate dispune divulgarea de probe care conţin informaţii confidenţiale, însă aceasta va trebui să ia măsuri efective de protecţie a acestor informații, enumerate, cu titlu exemplificativ, de Ordonanță: ştergerea fragmentelor sensibile, desfăşurarea audierilor fără prezenţa publicului, limitarea numărului de persoane autorizate să aibă acces la probe la reprezentanţii legali şi avocaţii părţilor sau experţilor desemnaţi etc.

În ipoteza în care elementele de probă sau categoriile de probe sunt deținute de un terț/o autoritate sau instituție publică, iar acestea conțin informații confidențiale, Ordonanța prevede o procedură „prealabilă” încuviințării probei, respectiv audierea terțului, în camera de consiliu, cu citarea părţilor – art. 5 alin. (8). Această procedură de audiere a terțului va conduce, în mod inevitabil, la temporizarea procesului.

Divulgarea de probe incluse în dosarul unei autorităţi în materie de concurenţă

Probele incluse în dosarul unei autorități în materie de concurență au un regim juridic și mai complicat.

Astfel, acestora li se vor aplica, în primul rând, prevederile art. 5 din Ordonanță, inclusiv principiul proporționalității, obligația instanței de a delimita categoriile de probe încuviințate cât mai precis, precum și obligația de respecta elementele confidențiale din cuprinsul acestora.

În al doilea rând, acestea se vor supune excepțiilor și limitărilor prevăzute de art. 6 din Ordonanță.

O observație se impune cu privire la prevederile art. 5 și 6 din Ordonanță. Acestea conțin limitări importante și derogări notabile de la regimul probatoriu stabilit de Codul de procedură civilă. Practic, instanța națională va trebuie să urmeze un regim probatoriu „paralel” în cadrul cercetării judecătorești impuse de un demers judiciar de acest tip.

În prealabil, trebuie subliniat că încuviințarea acestor probe este inadmisibilă în măsura în care  acestea ar fi putut fi obţinute de la o altă parte sau de la un terţ.

Cu referire la probele incluse în dosarul unei autorităţi în materie de concurenţă, Ordonanța operează o distincție: (i) atunci când există o decizie a unei autorităţi de concurenţă prin care este sancţionată o practică anticoncurenţială, în soluţionarea cererilor privind acordarea de despăgubiri, instanţa va putea solicita autorităţii de concurenţă documentele din cadrul dosarului care a stat la baza emiterii deciziei; (ii) atunci când nu există o decizie a unei autorităţi de concurenţă prin care este sancţionată o practică anticoncurenţială, instanța nu poate dispune divulgarea următoarelor categorii de probe: informaţii care au fost pregătite de o persoană fizică sau juridică în mod specific în cadrul procedurilor desfăşurate de Consiliul Concurenţei,  informaţii pe care Consiliul Concurenţei le-a redactat şi le-a transmis părţilor în cursul procedurilor sale, propunerile de încheiere a unei tranzacţii care au fost retrase.

Chiar și în ipoteza în care există o decizie a autorității de concurență, instanța va evalua îndeplinirea exigențelor proporţionalităţii unei cereri de divulgare de informaţii, conform criteriilor anterior prezentate – art. 5 alin. (3) din Ordonanță.

Indiferent de existența sau nu a unei decizii de sancționare, instanţa nu poate dispune, în niciun moment, ca o parte în proces sau un terţ să divulge oricare dintre următoarele categorii de probe: declaraţiile de clemenţă și propunerile de încheiere a unei tranzacţii – art. 6 alin. (9).

Acest text prezintă o importanță majoră fiindcă atât declarațiile de clemență (indiferent dacă li s-a dat sau nu curs, respectiv dacă întreprinderea a beneficiat de o reducere a cuantumului amenzii sau de o exonerare totală – legea nu distinge), cât și propunerile de încheierea a unei tranzacții (indiferent dacă li s-a dat sau nu li s-a dat curs – legea nu distinge) conțin recunoașteri ale săvârșirii faptei anticoncurențiale imputate, acestea reprezentând practic o mărturisire extrajudiciară a întreprinderii.

Prin instituirea acestei inadmisibilități legale cu privire la administrarea anumitor probe (înscrisuri) în cadrul unei acțiuni în despăgubire, se urmărește întocmai încurajarea întreprinderilor de a colabora cu autoritatea de concurență, aspect pe care îl putem regăsi și în art. 35a din Comunicarea Comisiei Europene privind imunitatea la amenzi si reducerea cuantumul amenzilor în cauzele referitoare la înțelegeri (2006/C298/11), astfel cum a fost modificată prin Comunicarea Comisiei (2015/C256/11): „Comisia nu va putea, în niciun moment, să transmită instanțelor naționale declarațiile de clemență ale întreprinderilor în vederea utilizării acestora în acțiunile în despăgubiri pentru cazurile de încălcare a acestor dispoziții ale tratatului”.

În fine, subliniem că regula ne-divulgării și ne-utilizării unei declarații de clemență exista deja în pct. 44 al Ordinului nr. 300/2009 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind condițiile și criteriile de aplicare a unei politici de clemență. De asemenea, aceeași regulă se aplică și propunerilor retrase sau neacceptate de Consiliul Concurenței, conform pct. 40 și pct. 44 din Ordinul nr. 694/2016 pentru aprobarea Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996.

O primă excepție de la comunicarea acestor documente se referă la posibilitatea accesul instanţei (nu și terților ori părților în proces) la probele menţionate (declarații de clemență/propuneri de încheiere a unor tranzacții) cu scopul exclusiv de a se asigura asupra conformităţii conţinutului lor.

O a doua excepție se referă la propunerile de încheiere a unei tranzacţii care au fost retrase – art. 6 alin. (8) din Ordonanță, pe care instanța le poate încuviința ca probă împotriva întreprinderii pârâte în cadrul unei acțiuni în despăgubiri doar în ipoteza adoptării unei decizii sau a unui alt act administrativ care marchează încheierea procedurilor de către Consiliul Concurenței. Această derogare marchează o abrogare parțială implicită a normei cuprinse în pct. 40 și pct. 44 din Ordinul nr. 694/2016, care oprea utilizarea împotriva întreprinderii a propunerilor de încheiere a unei tranzacții care au fost retrase. În mod evident, deși excepția este nejustificată în mod real, textul legal urmează să prevaleze, însă instanța națională va trebui să analizeze cu atenție în ce măsură o astfel de propunere retrasă se impune a fi prezentată date fiind exigențele impuse de respectarea principiului proporționalității.

Sancțiuni deosebit de oneroase pentru nerespectarea regimului probatoriu reglementat de art. 5-7 din Ordonanță

Pentru a asigura efectivitatea dispozițiilor legale derogatorii referitoare la probe, Ordonanța instituie sancțiuni foarte „energice”, respectiv amenzi procentuale, aplicate la cifra de afaceri înregistrată de persoana juridică.

Părţile, terţii şi reprezentanţii legali ai acestora vor fi sancționați cu amendă judiciară între 500 şi 5.000 lei pentru persoane fizice şi între 0,1 şi 1% din cifra de afaceri realizată anul anterior pentru persoane juridice în următoarele situații: neprezentarea unei probe faţă de care instanţa a dispus divulgarea de către cel care o deţine sau refuzul de prezentare a acesteia în termenul stabilit, distrugerea probelor relevante, încălcarea limitărilor privind utilizarea probelor prevăzute de art. 5-7.

Sancțiunea poate fi explicabilă pentru situația distrugerii probelor sau refuzului de prezentare; pe de altă parte, încălcarea limitărilor privind utilizarea probelor poate fi considerată o norma lipsită de previzibilitate, calitate pe care legea trebuie să o prezinte în mod obligatoriu atunci când este vorba despre aplicarea unor sancțiuni de acest tip, care pot conduce inclusiv la insolvența întreprinderii.

Având în vedere cuantumul amenzilor, acestea sunt asimilabile unei sancțiuni penale (a se vedea cauza Anghel c Romaniei), impunându-se asigurarea tuturor garanțiilor procesuale aferente în „procesul” de stabilire și aplicare a amenzii.

Efectul deciziilor definitive ale Consiliului Concurenței/Comisiei Europene și a hotărârilor definitive a instanţelor judecătoreşti

Încălcarea legislației în materie de concurență se consideră a fi stabilită în mod irefragabil pentru instanţa de judecată învestită cu soluţionarea unei acţiuni în despăgubire în temeiul legislaţiei în materie de concurenţă.

Această prezumție legală absolută (irefragabilă) scutește de dovadă pe acela în folosul căruia este stabilită, în speță prezumția fiind stabilită în favoarea persoanei prejudiciate prin săvârșirea faptei anticoncurențiale. Partea va trebui doar să dovedească caracterul definitiv al deciziei Consiliului Concurenței/Comisiei Europene, respectiv caracterul definitiv al hotărârii instanței de judecată.

Având în vedere competența exclusivă de soluționare a acțiunilor în anularea deciziilor Consiliului Concurenței, decizia definitivă va fi pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, în recurs.

Termene speciale de prescripție

Ordonanța derogă de la prevederile Codului civil, stabilind că dreptul la acţiunea în despăgubire se prescrie în termen de 5 ani.

Termenul de prescripţie nu începe să curgă înainte de încetarea încălcării legislaţiei în materie de concurenţă (în privința încălcărilor aflate în derulare, termenul nu a început încă să curgă) şi înainte ca reclamantul să fi cunoscut sau să fi trebuit să fi cunoscut (i) fapta ilicită (încălcarea); (ii) prejudiciul suferit (doar sub aspectul existenței, nu și sub aspectul întinderii); (iii) identitatea autorului încălcării –  art. 10 alin. (1).

În plus, curgerea termenului de prescripție se suspendă pe perioada în care o autoritate în materie de concurenţă desfăşoară acţiuni în scopul investigării sau proceduri cu privire la o încălcare a legislaţiei în materie de concurenţă la care se referă acţiunea în despăgubire. Suspendarea încetează la un an după ce decizia de constatare încălcării rămâne definitivă sau după ce procedurile încetează în alt mod.

– Răspundere solidară

Răspunderea solidară rezultată din încălcarea legislaţiei în materie de concurenţă printr-un comportament comun presupune că fiecare dintre întreprinderile respective are obligaţia de despăgubire integrală a prejudiciului.

Circumstanță atenuantă

Este puțin probabil că o întreprindere să uzeze de această circumstanță atenuantă, care presupune ca anterior emiterii deciziei Consiliului Concurenței să reiasă că întreprinderea a achitat despăgubiri în urma unor soluţionări alternative a litigiilor întrucât acestea nu vor trece „testul” de profitabilitate, având un efect advers – multiplicarea cererilor de despăgubiri din partea celor prejudiciați.

Alături de insolvența simplilor particulari – persoane fizice și legea dării în plată, remedii pentru supraîndatorare, acțiunile în despăgubiri pentru fapte anticoncurențiale reprezintă, la rândul lor, un remediu, dar și o modalitate de prevenție a supraîndatorării simplilor particulari și private enforcement a dreptului concurenței.


[1] Intervenția subsemnatului din cadrul Conferinței de Dreptul Afacerilor 2015 „Insolvența pe aripi de vânt”, 22 mai 2015, Aula Magna a Facultății de Drept, Universitatea din București a fost publicată în Curierul Judiciar nr. 7/2015 cu titlul „Prevenția supraîndatorării prin mecanismele dreptului concurenței” și este disponibilă spre consultare pe www.legalis.ro.
[2] C. Lucas de Leyssac, G. Parleani, Ed. Presses Universitaires de France – PUF, Paris, 2002, pp. 108-151, unde se demonstrează, fără putință de tăgadă, „convergențele profunde” dintre consumatori si concurență, consumatorul fiind calificat drept „motor al competiției” și „beneficiar final” al concurenței.
[3] Hanover Shoe v United Shoe Machinery Corp 392 US 481 (1968), disponibilă spre consultare aici (ultima consultare: 25 iunie 2017)
[4] Illinois Brick Co v Illinois 431 US 720 (1977), disponibilă spre consultare aici (ultima consultare: 25 iunie 2017).
[5] CJUE, Cauza C-453/99, Courage Ltd v Crehan [2001] ECR I6297, citată în Rezoluția PE din 25 aprilie 2007 (nota de subsol nr. 8).
[6] American Express Co v Italian Colors Restaurant 133 S. Ct. 2304 (2013). Implicațiile acestui precedent judiciar a fost analizat pe larg de Mark A. Lemley, Christopher R. Leslie, „Antitrust Arbitration and Illinois Brick”, Iowa Law Review, Vol. 100:2115, p. 2115.
[7] John M. Connor, Robert H. Lande, Not Treble Damages: Cartel Recoveries Are Mostly Less Than Single Damages, Iowa Law Review, Vol. 100:1997, p. 1998 și urm.
[8] Frank Maier-Rigaud, Ulrich Schwalbe, Quantification of Antitrust Damages, YESEG Working Paper Series, Universitatea Catolică din Lille, Iunie 2013.


Avocat Alexandru Rățoi-Pârvu

Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Aflaţi mai mult despre , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate