Dreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilCyberlaw
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
 
Achiziţii publice
DezbateriCărţiProfesionişti
BONDOC & ASOCIATII
 
Print Friendly, PDF & Email

In/utilitatea garanției de participare
24.07.2017 | Ecaterina Milica DOBROTĂ


Ecaterina Milica Dobrotă

Ofertanții s-au obișnuit ca la fiecare procedură de atribuire, pentru care s-a publicat un anunț de participare, să-și pună și următoarele întrebări: Cât este valoarea garanției de participare? Care este termenul de valabilitate al garanției?

După cum se știe, nedepunerea garanției de participare, precum și neconstituirea în cuantumul şi valabilitatea solicitată conduc la respingerea ofertei ca inacceptabilă[1].

Dar ce rol mai are garanția de participare în 2017, după o practică de cel puțin 16 ani[2], de la aplicare?

În conformitate cu prevederile art. 35[3] alin. (1) din HG nr. 395/2016: “Garanţia de participare reprezintă un instrument aferent modului de prezentare a ofertei, care are drept scop protejarea autorităţii contractante faţă de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe toată perioada implicării sale în procedura de atribuire.”

Cum orice regulă are, corelativ, o sancțiune pentru situațiile de nerespectare (altfel nu s-ar putea discuta despre o regulă), și comportamentul necorespunzător al ofertantului este amendat cu reținerea garanției de participare, așa cum se dispune prin art. 37 alin. (1) HG nr. 395/2016:
“Autoritatea contractantă are obligaţia de a reţine garanţia de participare atunci când ofertantul se află în oricare dintre următoarele situaţii:
a) îşi retrage oferta în perioada de valabilitate a acesteia;
b) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, nu constituie garanţia de bună execuţie în termenul prevăzut la art. 39 alin. (3);
c) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, refuză să semneze contractul de achiziţie publică/acordul-cadru în perioada de valabilitate a ofertei.”

Analizând cele 3 împrejurări care generează amendarea garanției, se poate constata:
– aproape o inexistență, în ultimii ani, a cazurilor de retragere a ofertelor în perioada de valabilitate a acesteia;
– aproape o lipsă a situațiilor de refuz nemotivat privind semnarea contractului în perioada de valabilitate a ofertei (inexistența fiind raportată la numărul ofertelor depuse vs. cazuri de comportamente necorespunzătoare).

Cea de a treia situație, de neconstituire a garanţiei de bună execuţie în termenul de 5 zile[4], instituit de normele de aplicare a legii, trebuie dezbătută sub două aspecte.

Un prim aspect se referă la imposibilitatea ofertantului câștigător de a constitui garanția de bună execuție în cele 5 zile, din cauza timpului necesar băncii ori asigurătorului să elibereze instrumentul bancar. Dacă ofertantul este din afara României, trebuie luat în considerare și timpul necesar transmiterii contractului în original către executant (garanția de bună execuție se emite doar în baza contractului în original, semnat de toate părțile implicate).

În astfel de circumstanțe, toată strădania operatorului de a constitui garanția de bună execuție nu trebuie considerată ca o atitudine necorespunzătoare a ofertantului.

Un alt doilea aspect se referă la neconstituirea, sub nicio formă, a garanției de bună execuție. Și acest caz a devenit extrem de rar. O asemenea conduită, constituie, într-adevăr un comportament necorespunzătoare al ofertantului. Dar împotriva acestei fapte ofertantul este sancționat de două ori: o dată prin reținerea garanției de participare, în temeiul art. 37 alin. (1) HG nr. 395/2016, și a doua oară prin emiterea unui document constatator „negativ”, în baza prevederilor de la art. 144 alin. (1)[5] şi de la art. 167 alin. (2)[6] HG nr. 395/2016.

În ceea ce priveşte incidenţa situaţiei de neconstituire a garanţiei de bună execuţie s-a constatat următoarea statistică în ultimii 3 ani: de exemplu, la 20 de autorități contractante, care au inițiat în fiecare dintre cei 3 ani aproximativ 15 licitații deschise și proceduri simplificate/cereri de oferte, la care au fost depuse, în medie, 5 oferte/procedură, s-au înregistrat maxim 20 de cazuri de neconstituire garanții de bună execuție. Așadar, la 4.500 garanții de participare (20x15x5x3), s-au reținut 0,44 % garanții de participare, deci nici măcar 1 la 100 de garanții de participare.

Din Raportul Anual de Activitate 2016[7] elaborat de ANAP, am putea estima un număr minim de oferte depuse în 2016, luând în considerare că s-au admis spre publicare 13035 anunțuri de participare. Prin extrapolare am putea aproximativ un număr de 33.000 proceduri în 3 ani. Dar întrucât nu toate procedurile sunt supuse validării ANAP iar la fiecare procedură s-au depus, în medie 3 oferte, am putea estima un total de 39.000 oferte depuse în 2016 (fără să luăm în calcul că foarte multe contracte sunt împărțite pe loturi, că există acorduri-cadru încheiate cu mai mulți ofertanți etc).

În ultimii trei ani, ar fi vorba cam de 100.000 de oferte.

Dintre toți acești ofertanți să admitem prin absurd că:
– un ofertant dintr-o mie și-ar retrage oferta, deci 100 din cei 100.000;
– un ofertant dintr-o mie, raportat la cele 33.000 proceduri, nu ar semna contractul, respectiv 33 de ofertanți (pentru 33.000 de anunțuri ar fi minim 33.000 de câștigători, admițând că toate procedurile nu au avut mai multe loturi, iar acordurile s-au încheiat cu un singur ofertant);
– un ofertant dintr-o sută, raportat la cele 33.000 proceduri, ar refuza constituirea garanţiei de bună execuţie sau ar întârzia, în mod intenţionat, constituirea, deci încă 330 de ofertanți.

Așadar, pentru 463 de ofertanți care nu respectă regulile de achiziții, 100.000 de operatori trebuie să constituie garanția de participare, cu scopul de a preveni un eventual comportament necorespunzător.

În vederea ofertării, cei 100.000 de ofertanți au fost obligați să-și diminueze resursele financiare pentru a constitui, fiecare, garanția de participare.

Dar aceste sume nu au reprezintă niciun beneficiu pentru autoritatea contractantă (mai puțin cele 463 de garanții reținute).

Din contră, garanția de participare, așa cum se utilizează în prezent, este pentru ofertant atât un efort financiar cât și o sarcină suplimentară, dar fără efect, conducând spre o reducere formală a concurenței.

Pe de altă parte, ofertantul trebuie să-și aloce timp pentru constituirea garanției. Dacă termenul de depunere se decalează, acesta trebuie să facă un drum și cost suplimentar până la bancă ori asigurător (pentru instrumentele de garantare), în vederea prelungirii valabilității garanției.

Mai mult, o eventuală calculare eronată a valabilității garanției îl conduce spre eliminarea din procedură, chiar dacă oferta sa ar fi fost corectă și competitivă.

Autoritatea contractantă are și ea sarcini suplimentare, față de cele de evaluare  propriu-zisă a ofertelor, în ceea ce priveşte verificare garanției[8] în 3 zile lucrătoare de la data-limită de depunere a ofertelor, dacă există eventualele neconcordanţe cu privire la îndeplinirea condiţiilor de formă ale garanţiei de participare, inclusiv cele privind cuantumul şi valabilitatea. Această activitate conduce la prelungirea perioadei de evaluare (din cele 25 de zile de evaluare, deja cel puţin 3 zile se consumă pentru analizarea garanţiilor de participare!).

Și toate acestea pentru a sancționa doar 463 de ofertanți din 100.000!

Nu cumva, în aceste condiții, garanția de participare nu-și mai produce efectele, devenind inutilă?

Totuși ce ar trebui să facă autoritatea contractantă pentru a preveni anumite acțiuni necorespunzătoare ale unor ofertanți?

În ceea ce privește nesemnarea contractului deja există sancţiunea emiterii unui document constatator “negativ”. Aceeaşi sancţiune s-ar putea aplica şi în situaţia retragerii ofertei.

Iar pentru neconstituirea garanţiei de bună execuţiei, în practică, nu se emite ordinului de începere a contractului, ceea ce reprezintă o imposibilitate de executare a contractului, consecinţa putând fi emiterea unui document constatator “negativ”.

Pe de altă parte, dacă ofertantul se face vinovat de neconstiuirea la termen a garanţiei de bună execuţie, din motive imputabile acestuia, conduita câştigătorului  ar putea fi amendată cu penalităţi de întârziere a executării contractului.

Aşadar, pentru toate cele 3 situații de reținere a garanţiei  de participare, prevăzute la art. 37 alin. (1) HG nr. 395/2016, de lege ferenda, ar fi indicat să fie înlocuită sancţiunea reţinerii garanţiei cu cea a emiterii unui document constatator “negativ”, urmată de postarea lui în SEAP, cu consecinţa viitoare de eliminare a ofertantului, timp de 3 ani, de la procedurile de achiziţii publice.

Un operator economic ar fi mult mai afectat timp 3 ani, de întocmirea unui asemenea document, faţă de reţinerea unei sume de bani.

O astfel de amendare a ofertantului ar elimina atât efortul ofertanților de a constitui o garanție care, în fapt, nu va produce niciodată efecte, ci doar costuri de timp și bani inutile, dar se elimină și efortul autorităților contractante de analiză a garanțiilor și de solicitare clarificări.


[1] Art. 137 alin. (2) lit. a) HG nr. 395/2016.
[2] Obligaţia constituiri garanţiei de participare a fost impusă încă din  2001 prin OUG nr. 60/2001 privind achiziţiile publice.
[3] Prevederi similare se regăsesc la art. 41 din HG nr. 394/2016.
[4] Art. 39 alin. (3) HG nr. 395/2016.
[5] Art. 144 alin. (1) HG nr. 395/2016: Fără a afecta prevederile art. 143 alin. (2), refuzul nemotivat al ofertantului declarat câştigător de a semna contractul de achiziţie publică/acordul-cadru este asimilabil situaţiei prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege.
[6] Art. 166 alin. (2) HG nr. 395/2016: În situaţia prevăzută la art. 144 alin. (1), documentul constatator se emite în termen de 14 zile de la data la care ar fi trebuit încheiat contractul de achiziţie public/acordul-cadru, dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia, sau de la data de la care a fost reziliat acesta, în cazul în care există contract semnat.
[7] Agenția Naţională Pentru Achiziţii Publice – Raport Anual De Activitate 2016: În ceea ce priveşte verificarea anunțurilor de intenție, anunțurilor de participare, invitațiilor de participare și a eratelor acestora în anul 2016, datele statistice sunt următoarele: […] * total anunțuri de participare verificate: 5.874, din care 478 respinse și 5.396 admise. * 111 anunțuri de participare aferente concesionărilor din care 92 admise și 19 respinse; * 9 anunțuri aferente concursurilor de soluții, din care 7 admise si 2 respinse; total anunțuri de participare simplificate verificate: 9.673, din care 2.133 respinse și 7.540 admise; A se vedea aici.
[8] Art. 132 alin. (3) lit. a) HG nr. 395/2016: În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, eventualele neconcordanţe cu privire la îndeplinirea condiţiilor de formă ale garanţiei de participare, inclusiv cele privind cuantumul şi valabilitatea, se vor clarifica de către comisia de evaluare cu ofertanţii în maximum 3 zile lucrătoare de la data-limită de depunere a ofertelor, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă.


Ec. Ecaterina Milica Dobrotă
Vicepreşedinte AEXA

Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Aflaţi mai mult despre , , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate