Secţiuni » Arii de practică » Litigation » Drept penal
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti

Apărarea dreptului la viață privată prin mijloace de drept penal
11.09.2017 | Andra HUIDAN

Secţiuni: CEDO, Content, Data protection, Drept penal, Selected, Studii
JURIDICE - In Law We Trust
Andra Huidan

Andra Huidan

[ABSTRACT] Dreptul la viață privată este în atenția legiuitorilor naționali și suprastatali de mai bine de un deceniu. De la protecția datelor cu caracter personal până la protejarea dreptului de a controla utilizarea propriei imagini, precum și alte drepturi ale personalității, toate domeniile variate conjuncte acestui drept au făcut obiectul unor modificări legislative. Dreptul român pozitiv nu a rămas imun la o asemenea evoluție, legiuitorul apelând recent la noi mijloace de drept penal pentru a sancționa supravegherea fără drept a unei persoane și distribuirea unor asemenea materiale obținute ilegal. Cu o pedeapsă mai ridicată, Noul Cod penal sancționează și instalarea unor dispozitive de supraveghere în locuința persoanelor subiect pasiv al acestor infracțiuni. Răspunderea penală pentru aceste fapte este atrasă prin mecanisme ținând de protecția dreptului la viață privată, așa cum acesta a fost definit în art. 8 CEDO, art. 26 din Constituția noastră și art. 71 al Noului Cod civil, mai exact, într-o corelație directă cu protecția acordată vieții private care se desfășoară în interiorul domiciliului și a celei de care beneficiază conversațiile private indiferent de locul unde se desfășoară. Aceste soluții legislative urmează unei serii de decizii ale CEDO în favoarea celor care au fost supuși unor imixtiuni ilegale în viața privată, statele implicate eșuând în a asigura un echilibru corect între interesele în cauză. Libertatea de exprimare trebuie să își dezvăluie limitele atunci când demnitatea individului și dreptul său la autodeterminare sunt afectate de acțiuni intruzive în viața sa personală. Autoritățile publice sau persoanele private nu trebuie să beneficieze de circumstanțe favorabile încălcării acestor drepturi, cu consecința lezării dezvoltării personale, cu excepția cazului în care o amenințare la adresa securității naționale, se conturează.

[ABSTRACT] The right to privacy has been in the attention of national and transnational legislatures for over a decade. From data protection to the right to protection of one’s image and other personality rights, all areas have made the object of various legislative improvements, amendments and proposals. The romanian positive law did not remain indiferent to such evolution, but recently criminalized such conducts as home surveillance and distribution or disclosure of such illegal materials, obtained without the consent of those involved. Nonetheless, the New Criminal code also provides a sanctionatory regime for planting such surveillance devices into the domicile of one person. The penal liability for these crimes is in direct correlation to ones right to privacy as defined in art. 8 ECHR, art. 26 Constitution of Romania and art. 71 of the New Civil code, precisely to one’s protection inside his home and that regarding his private conversations, irregardless where they take place. This follows a series of court ruling in ECHR law, in favour of those being subjected to illegal surveillance from press on grounds of not striking a fair balance between the interests at stake. States parties should act upon the idea that freedom of speech must reveal its limits when it comes to one’s right to dignity and self-determination. Neither public authorities, nor privates should have the favorable circumstances to impede on  personal development of citizens interacting privately inside their communities, without posing a threat to national security.

Protejarea vieții private se află în atenția legiuitorilor naționali și suprastatali de mai bine de un deceniu, în deplin acord cu evoluțiile societății informaționale, cu progresele tehnologice ale ceea ce astăzi numim o ”societate a comunicării”. Interdicțiile și restricționările pe care le implică respectarea acestui drept, al cărui conținut este vast și extrem de flexibil, în funcție de realitățile actuale, sunt legate de acele activități care se dovedesc a fi dăunătoare, fie prin scopul lor, fie prin modul de exercitare, afectând astfel demnitatea individului, dreptul său la autodeterminare și capacitatea de a proteja ceea ce acesta califică ca aparținând domeniului de ”privacy[1].

În conținutul conceptului de privacy s-au regăsit de-a lungul timpului numeroase drepturi individuale, de la dreptul de a stabili informațiile care se comunică publicului despre sine, la dreptul de autodeterminare în ceea ce privește asocierea (în afara vieții politice), libera exprimare și libertatea conștiinței. Dintre toate aceste aspecte, singurul care se manifestă în mod evolutiv este cel al protecției împotriva riscurilor pe care le implică implementarea rețelelor bazelor de date computerizate. De fapt, apariția acestor baze de date inovatoare marchează momentul de incipit în ceea ce astăzi numim protecția datelor cu caracter personal[2]. Începând în S.U.A și continuând în Europa, ”data protection” este și în momentul de față o preocupare atât pentru guvernele statelor, cât și pentru organizațiile interguvernamentale. Astfel, Uniunea Europeană a adoptat o a doua directivă în ceea ce privește protecția datelor cu caracter personal și un regulament direct aplicabil în toate statele membre, din anul 2018. Ambele au rolul de a actualiza principiile stabilite încă de acum două decenii, prin Directiva 95/46/CE şi de a aduce garanţii suplimentare pentru a consolida dreptul la viaţă privată în noua „eră digitală”[3].

Viața privată, ca și noțiune ce beneficiază de protecția legii în România, acoperă aspecte ale dimensiunii personale în care alege să trăiască individul, precum viața de familie, domiciliul sau reședința, corespondența, documentele personale și informațiile din viața privată a unei persoane. Astfel, art. 26 al. (1) al Constituției României prevede că autoritățile publice respectă și ocrotesc viața intimă, familială și privată. Deși autoritățile statului sunt, în mod originar, actori care se poziționează antagonic în demersurile pentru respectarea dreptului la viață privată, prin prerogativele extinse pe care le au în exercitarea atribuțiilor specifice, din considerente politice cândva și de securitate națională, în prezent, acest drept poate fi abordat și din prisma Noului Cod civil, care, prevede la art. 71, faptul că orice persoană are dreptul la respectarea vieții sale private. În acest sens, nimeni nu poate fi supus unor imixtiuni în viața intimă, personală sau de familie, nici în domiciliul, reședința sau corespondența sa, fără consimțământul său ori fără respectarea limitelor bunei-credințe în exercitarea drepturilor și libertăților constituționale sau pe cele ale pactelor și convențiilor la care România este parte. Această din urmă dispoziție are sens, în contextul în care, art. 75 NCC precizează faptul că nu constituie o încălcare a dreptului la viață privată, acele imixtiuni care sunt permise de lege sau de convențiile și pactele internaționale la care România este parte.

Mai mult, protecția acordată vieții private este extinsă, la nivelul Noului Cod civil, inclusiv la utilizarea în orice mod a corespondenței, manuscriselor, documentelor personale și informațiilor din viața privată. Această utilizare nu se poate realiza fără consimțământul persoanei în cauză, sau, în orice caz, fără respectarea celor două limite (a bunei-credințe și a celor prevăzute de convențiile internaționale). Într-o eră a comunicării, imixtiunile în viața privată pot să provină de la actori privați, aflați în exercitarea atribuțiilor de serviciu sau chiar de la indivizi privați, exercitându-și liber drepturile constituționale. Este astfel esențială trasarea unor repere în conceptul de privacy, pentru asigurarea bunăstării întregii societăți. Reglementarea oferită prin Noul Cod civil este în concordanță cu evoluțiile în materie, indicând principalele arii de protecție ale legii (domiciliul, corespondența, documentele personale și informațiile din viața privată). Observăm că noul legiuitor s-a ferit de restrângerea conceptului de viață privată prin definirea acestuia, menționându-l ca arie de protecție, în conținutul art. 71, alături de chiar elementele protejate ale vieții private. Această tehnică indică consacrarea vieții private ca și termen al cărui conținut este deschis, susceptibil de extindere pe cale jurisprudențială.

O astfel de diversificare de conținut poate fi remarcată în hotărârea nr. 425/2015 a Tribunalului București[4], hotărâre prin care s-a constatat caracterul ilicit al publicării și difuzării de fotografii privind viaţa privată de familie. Hotărârea este inovatoare din perspectiva atributului imaginii, ca parte integrată în dreptul la viață privată. Astfel, deși fotografiile publicate au surprins persoana într-un loc public, dreptul acesteia la imagine, la controlul asupra modului în care aceasta este folosită, ca și atribut al personalității sale, a fost încălcat, iar viața sa privată de familie a suferit o ingerință nepermisă, această persoană fiind în compania unor membri de familie la momentul surprinderii imaginilor. În completarea dreptului la imagine, dreptul la intimitate mai este însoțit uneori și de dreptul la identitate personală, precum și de dreptul la integritate psiho-fizică. Raționamentul judecătorilor are ca fundament mai multe hotărâri ale CEDO în materie.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat, în repetate rânduri[5], folosind o logică extensivă, faptul că imaginea persoanei este un atribut al personalității sale, atribut care are un rol esențial în exercitarea dreptului la autodeterminare, drept care se subscrie în mod tradițional conținutului noțiunii de „privacy”. Astfel, fără un control adecvat asupra propriei imagini, precum și tolerând ingerințele în viața privată pe care le atrage uneori libera exprimare, în contextul nevoii actuale de informare (acesta fiind principalul element, la nivelul jurisprudenței CEDO, ale cărui prerogative intră în coliziune cu viața privată a individului), consecințele asupra personalității individului sunt dăunătoare, afectând capacitatea de a ne diferenția de cei din jur. Obligațiile care incumbă autorităților naționale privind protecția vieții private reprezintă niște eforturi continue în contracararea imixtiunilor care pot sa lezeze demnitatea individului, mai mult decât niște simple responsabilități asumate la nivel declarativ, prin constituția fiecărui stat.

Art. 8 al Convenției consacră, sub titlul marginal „Dreptul la respectarea vieţii private și de familie”[6], dreptul relativ, condițional, susceptibil de restrângeri, astfel cum reiese din chiar conținutul paragrafului 2, la respectarea vieții private și de familie, cu tot ceea ce implică el. Restrângerile aduse acestui drept din partea autorităților publice trebuie să îndeplinească două condiții, din perspectiva Convenției: să fie prevăzute de lege într-o manieră accesibilă și să fie necesare pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică, prevenirea faptelor penale sau protecția libertăților altora. În plus, doctrina noastră a mai adăugat o a treia condiție, fundamentată de jurisprudența Curții și anume proporționalitatea unei astfel de măsuri de limitare, cu scopul urmărit prin instituirea ei[7]. Sunt chestiuni ce apar ca linii directoare cu efect pozitiv, în condițiile în care există riscul unei reacții legislative disproporționate la incidente izolate, care au marcat, însă, opinia publică.

Revenind în palierul autoritate publică – individ, respectarea dreptului la viață privată impune statelor semnatare ale Convenției o serie de obligații negative, precum și unele pozitive cu privire la ceea ce intră în conținutul dreptului. Din acest punct de vedere, atât Noul Cod civil, cât și CEDO au o sferă de acoperire asemănătoare, consacrând domiciliul și corespondența ca și elemente inviolabile, în considerarea respectului datorat vieții private. Extinderea pe cale jurisprudențială internă sau internațională a conținutului acestui drept va beneficia, însă, prin interpretarea pertinentă a judecătorului în cauză, de aceeași protecție, în funcție de sistemul de drept la care ne raportăm. În acest sens, imaginea persoanei, integritatea fizică și morală, dreptul individului de a stabili și dezvolta relații cu semenii săi, dreptul la nume, libertatea sexuală, utilizarea datelor cu caracter personal, sunt elemente care intră în sfera de protecție a art. 8 și care, pentru asigurarea bunăstării întregii colectivități și pentru perpetuarea valorilor unui stat democratic, implică fie abținerea statelor membre de la orice ingerință arbitrară prin intermediul puterii publice, ingerință care nu respectă condițiile de la paragraful 2 (obligație negativă), fie chiar obligații pozitive privind adoptarea unor măsuri de protecție corespunzătoare, atunci când relațiile dintre cetățenii săi se desfășoară cu nerespectarea acestor atribute considerate inviolabile ale personalității umane[8]. De asemenea, din perspectiva ambelor sisteme de drept, dreptul la viață privată suportă anumite restrângeri. Doar că, Noul Cod civil face vorbire despre limita bunei-credințe și nu despre setul celor trei condiții de respectat în analizarea legitimității unei imixtiuni.

Legiuitorul român a apreciat ca fiind deosebit de importantă viața privată a individului și, îndeplinindu-și obligațiile de reglementare, a apelat, relativ recent, la noi mijloace de drept penal pentru a reitera faptul că, garanțiile de care trebuie să beneficieze un cetățean european, în ceea ce privește sfera vieții sale private și de familie, nu sunt facultative. Mai mult chiar, antrenarea răspunderii civile sau penale pentru fapte care îmbracă forma unui ilicit în această materie, trebuie să înlocuiască treptat și în proporții infime răspunderea unui stat în fața unei instanțe internaționale. Repararea prejudiciilor suferite prin încălcarea acestui drept se realizează mult mai facil și cu un grad de celeritate ridicat în fața unei instanțe naționale. De altfel, România, spre deosebire de alte state semnatare ale convenției, a suferit condamnări în fața CEDO pentru încălcarea art. 8 în probleme conexe garanțiilor la un proces echitabil, în materie penală, cu preponderență. Astfel, s-a remarcat încălcarea dreptului la viață privată prin interceptarea convorbirilor telefonice în baza unor texte ale codului anterior de procedură penală, texte care la o examinare minuțioasă nu satisfăceau condițiile impuse de Convenție (este vorba despre art. 911 Cod procedură penală 1968)[9], prin luarea măsurii expulzării prevăzute de O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor[10], prin regimul aplicabil corespondenței deținuților în sistemul ANP[11].

Din perspectiva acestor condamnări, precum și a celor reglementate până în prezent în Noul Cod civil, respectiv în Noul Cod penal, remarcăm poziția formalistă a legiuitorului și a doctrinei române în ceea ce privește conceptul de viață privată. Reglementându-i conținutul prin raportare la domiciliu, corespondență și informații privind viața privată a unei persoane, atât în materie civilă, cât și în materie penală, prin incriminarea violării de domiciliu (art. 224 Noul Cod penal), a divulgării unor informații din viața privată de către anumite persoane (art. 227 NCP – divulgarea secretului profesional) și a violării secretului corespondenței ca infracțiune de serviciu (art. 302 NCP) a cărei sferă de protecție se extinde însă, conform legii de punere în aplicare, și faptelor săvârșite în afara relațiilor de serviciu (art. 244 LPA), identificarea timpurie a riscurilor și a posibilelor soluții, a tendințelor în evoluțiile conceptului de „privacy” nu reprezintă o preocupare nici pentru studiu, nici pentru adaptarea cadrului legislativ. Cu siguranță, importarea unor elemente adiacente, cum sunt dreptul la propria imagine, libertatea sexuală, poate fi suficientă, în condițiile în care cele mai mari probleme pe care le identificăm sunt interceptările telefonice ale persoanelor cu privire la care s-a dispus începerea urmăririi penale sau expulzarea unor persoane care au fost declarate indezirabile de către statul român. Dar, de câte ori, apartenența la o organizație profesională a stat în calea dreptului la asociere? Să pornim, așadar, în analiza conceptului de „privacy” de la originile sale, astfel cum au fost consacrate în S.U.A anilor 1980, pentru asigurarea unei protecții adecvate, în primul rând prin raportare la ceea ce protejăm și nu atât la modul ales. Este evident, din prisma principiului ultima ratio al dreptului penal, precum și a condamnărilor relativ puține ale statului român în această materie, la CEDO, că importanța acordată problematicii dreptului la viață privată, este la un nivel ridicat, în momentul de față, în România.

Sensibil la argumentele Curții privind asigurarea unui echilibru între interesul public de informare și interesul de a proteja viața privată[12], legiuitorul român a incriminat, cu titlu de noutate absolută, prin art. 226 al Noului Cod penal, fapta de violare a vieții private. Astfel cum reiese la o primă lectură a textului de lege, incriminarea acoperă acele acțiuni care, având un caracter intruziv în viața privată a individului, sunt specifice tehnicilor și metodelor de culegere a informațiilor al căror scop poate fi, în concret, diseminarea lor către public. Astfel fotografierea, înregistrarea audio sau de imagini, ascultarea de la distanță a unei persoane aflate într-o locuință, pot reprezenta o ingerință în viața privată sancționată cu mijloace de drept penal. Infracțiunea prevăzută în NCP nu este limitată prin scop la săvârșirea faptelor, având ca finalitate transmiterea informațiilor obținute în aceste moduri către public sau chiar către o altă persoană, art. 226 neprevăzând ca element de tipicitate, scopul diseminării către public. Observăm că, din acest punct de vedere, ilicitul acoperă atât investigațiile private, cât și cele derulate în realizarea obiectului de activitate a unui trust de presă, spre exemplu.

Activitățile de investigare pot fi derulate în exercitarea atribuțiilor de serviciu sau în afara lor, fiind posibil să apară situații în care fotografierea, ascultarea cu mijloace tehnice sau înregistrarea audio să fie modurile de realizare a unei activități de supraveghere specifice autorităților și instituțiilor publice cu atribuții în domeniul siguranței naționale sau al justiției[13]. Răspunderea penală a acestor autorități și instituții este exclusă, conform art. 135 NCP, însă problema nu este lipsită de relevanță, conținutul infracțiunii de la art. 226 NCP, realizându-se pe deplin, cu respectarea condiției tipicității, numai fără drept. Reiterarea acestui element al ilicitului, al unei acțiuni contrare ordinii de drept, în chiar cuprinsul normei de incriminare, suplimentar față de caracterul antijuridic al oricărei fapte care constituie infracțiune, are două implicații. În primul rând, pentru reținerea infracțiunii de violare a vieții private, realizând corespondența între fapta săvârșită în concret și textul incriminării, se va analiza cu prioritate, în cadrul condiției de tipicitate, dacă cel care a exercitat supravegherea a desfășurat această acțiune în mod legal, într-o legitimă restrângere a dreptului la viață privată a celui vizat, recunoscută ca atare de tratatele la care România face parte sau de dreptul pozitiv. În acest punct al demersului, subliniem că faptele persoanelor care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, au desfășurat asemenea activități de supraveghere în baza unor autorizări sau misiuni de serviciu date fără respectarea condițiilor legii îndeplinesc condițiile de tipicitate ale infracțiunii de violare de domiciliu, în ciuda faptului că, referindu-ne strict la situația persoanelor încadrate în autorități publice sau instituții publice care desfășoară activități ce nu pot face obiectul domeniului privat, răspunderea penală a persoanelor juridice nu va putea fi niciodată atrasă.

Analizând ipoteza ofițerilor operativi din cadrul SRI, vom observa că, aceștia au, în temeiul art. 36 din Legea nr. 14/1992 privind organizarea și funcționarea Serviciului Român de Informații, statutul funcționarilor publici care exercită autoritatea de stat, cu toate drepturile și obligațiile decurgând din aceasta. Prin intermediul personalului încadrat în structurile sale, acest organ al statului are competența, potrivit legii, de a efectua, verificări prin: solicitarea și obținerea de obiecte, înscrisuri sau relații oficiale de la instituții publice, consultarea de specialiști ori experți, primirea de sesizări sau note de relații, fixarea unor momente operative prin fotografiere, filmare ori prin alte mijloace tehnice, constatări personale, inclusiv prin operațiuni tehnice, atunci când este necesară stabilirea existenței unor amenințări la adresa securității naționale.

O atare calificare a ofițerilor operativi determină posibilitatea atragerii răspunderii penale pentru infracțiunile săvârșite în timpul sau în legătură cu atribuțiile funcției publice îndeplinite, în temeiul art. 75 al Statutului funcționarilor publici. Totuși, față de cele patru tipuri de răspundere consacrate (disciplinară, contravențională, civilă și penală), art. 76 al. (3) al aceluiași text de lege prevede faptul că: Răspunderea juridică a funcționarului public nu se poate angaja dacă acesta a respectat prevederile legale și procedurile administrative aplicabile autorității sau instituției publice în care își desfășoară activitatea.

Infracțiunea de violare a vieții private consacrată la art. 226 NCP nu poate fi săvârșită, sub aspectul laturii subiective, decât cu intenție[14]. Astfel, latura subiectivă a infracțiunii se analizează și prin raportare la elementul menționat anterior, al săvârșirii faptei fără drept, consacrat ca și element de tipicitate. În demersul nostru pentru identificarea implicației secundare a tehnicii legislative alese, vom observa că aplicarea textului de lege la situația ofițerilor operativi care desfășoară activități de supraveghere în baza unor acte administrative sau chiar jurisdicționale[15] emise fără respectarea cerințelor legii, astfel încât legalitatea întregii operațiuni să fie compromisă, presupune, pentru îndeplinirea condiției tipicității, ca această persoană să fi avut reprezentarea, cel puțin, a unor posibile neregularități de fond sau de formă și, totuși, să fi continuat executarea ordinului de serviciu, astfel încât, afectarea fără drept a vieții private a celui vizat să reprezinte o urmare prevăzută și al cărui risc de producere a fost acceptat de către cel în cauză. Ofițerul cunoaște faptul că amenințarea la adresa securității naționale nu a putut fi stabilită prin mijloacele de investigare folosite în prealabil și totuși pune în aplicare un mandat de supraveghere, sub impulsul unor suspiciuni personale cu privire la activitatea desfășurată de către cel vizat. Sau, mai grav, acesta cunoaște faptul că era necesară emiterea unui act jurisdicțional pentru supravegherea celui în cauză. Dacă neregularitatea nu putea fi cunoscută de către funcționarul statului, sub nicio formă, fapta de violare a vieții private nu va putea fi reținută în sarcina celui care nu era conștient de faptul că acționează fără drept. Interesantă este frecvența cu care aceste situații pot ajunge în atenția celui supravegheat.

Din acest punct de vedere, CEDO, s-a pronunțat în Cauza Kennedy vs. Marea Britanie[16] în sensul că, refuzul autorităților publice de a furniza informații despre o posibilă activitate de supraveghere a unei persoane juridice a cărei răspundere nu a fost însă antrenată ulterior pentru săvârșirea unei infracțiuni, la solicitarea acesteia întemeiată pe „suspicionarea” unei posibile activități de interceptare, nu este de natură să afecteze drepturile celui vizat, în condițiile în care legislația pentru desfășurarea acestor activități, pentru stocarea și distrugerea datelor astfel obținute, prezintă suficiente garanții în sensul Convenției, iar, în speța concretă, analizându-se modul de punere în aplicare a mandatelor de interceptare, nu s-a descoperit vreo nerespectare a dispozițiilor legale în materie, în Marea Britanie.

Mai mult, în funcție de circumstanțele concrete ale cauzei și pornind de la garanția unității de acțiune[17] pe care o aduce principiul controlului ierarhic în modul tradițional de funcționare al autorităților și instituțiilor publice, se poate ridica întrebarea dacă persoanele care exercită un control asupra legalității actelor emise în desfășurarea activității sau chiar un simplu control administrativ asupra celor din subordine, ar putea fi subiect activ al acestei infracțiuni.

Incriminarea prin NCP a faptelor care impietează în mod nejustificat asupra dreptului la viață privată a individului, nu este însă solitară, dispoziții cu un conținut asemănător regăsindu-se și în Codul penal italian. Astfel, legiuitorul italian a prevăzut în art. 615 bis, sub denumirea marginală ”Amestecurile ilicite în viața privată”, sancționarea procurării pe nedrept a unor știri sau imagini ce țin de viața privată, prin folosirea de instrumente de înregistrare sonoră sau vizuală. Noțiunea de viață privată din cuprinsul textului este particularizată prin trimiterea la conținutul infracțiunii de violare de domiciliu, astfel este protejată, în mod explicit, viața privată care se desfășoară în locurile care stau sub egida protecției conferite domiciliului. Conținutul infracțiunii reglementate de noul legiuitor român nu este esențialmente diferit sub acest aspect, însă tehnica legislativă aleasă este diferită.

Astfel, sub denumirea marginală de „Violarea vieții private”, NCP sancționează, prin art. 226 al. (1), cu închisoarea de la o lună la 6 luni sau cu amendă, atingerea adusă vieţii private, fără drept, prin fotografierea, captarea sau înregistrarea de imagini, ascultarea cu mijloace tehnice sau înregistrarea audio a unei persoane aflate într-o locuinţă sau încăpere ori dependinţă ţinând de aceasta sau a unei convorbiri private. Spre deosebire de infracțiunea din Codul penal italian, această incriminare are două variante agravate, prevăzute în conținutul aceluiași articol, la al. (2) și (5). Divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea, fără drept, a sunetelor, convorbirilor ori a imaginilor prevăzute în alin. (1), către o altă persoană sau către public, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă. De asemenea, plasarea, fără drept, de mijloace tehnice de înregistrare audio sau video, în scopul săvârşirii faptelor prevăzute în alin. (1) şi alin. (2), se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani. Observăm că, sancționarea faptei este mai blândă decât în sistemul italian (textul din Codul penal italian sancționând săvârșirea cu închisoarea de la 6 luni la 4 ani, fără prevederea alternativă a pedepsei amenzii), iar în locul unei norme de trimitere, legiuitorul român a preferat enumerarea în chiar conținutul textului al. (1) a elementelor care beneficiază de protecția legii, atunci când viața privată se desfășoară acolo. Fapta poate fi săvârșită așadar, în forma de bază, doar prin surprinderea persoanei care se află într-o locuință, încăpere sau dependință ținând de aceasta (nefiind protejată persoana care se află într-un loc împrejmuit aparținând de cele de mai sus, spre deosebire de infracțiunea de la art. 224). Petrecerea timpului pe terenul proprietate privată alăturat locuinței, fie el împrejmuit, trebuie considerată o activitate aflată într-o arie de expectanță redusă, în ceea ce privește dezideratul excluderii tuturor imixtiunilor nejustificate în viața privată a individului. În acest sens, opinăm că reglementarea din codul italian este mai extinsă, printr-o topică diferită care incriminează de fapt obținerea unor știri sau imagini ce țin de viața privată care se desfășoară în locurile de la infracțiunea de violare de domiciliu. Mai menționăm și faptul că, potrivit Noului Cod penal, acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă.

Articolul 226 al. (1) din NCP descrie conținutul tip al infracțiunii făcând trimitere la obiectul juridic, acela al vieții private și a elementelor sale, în sensul celor analizate anterior cu privire la Convenția Europeană a Drepturilor Omului și Constituția României. Valoarea socială protejată poate fi extrasă și din titlul capitolului în care este plasată fapta „Infracțiuni ce aduc atingere domiciliului și vieții private”, iar atingerea adusă acestei valori care privește buna desfășurare a relațiilor sociale, printr-o serie de acțiuni limitativ enumerate, constituie infracțiunea de violare a vieții private.

Atingerea adusă vieții private se realizează astfel numai prin acțiunile expres și limitativ prevăzute de lege ca alcătuind elementul material al faptei. Activitatea săvârșită în concret are o corespondență în latura obiectivă a infracțiunii atunci când acțiunile constau în a) fotografierea b) captarea sau înregistrarea de imagini c) ascultarea cu mijloace tehnice d) înregistrarea audio. Elementul material este circumstanțiat de împrejurarea că persoana asupra căreia este exercitată acțiunea se află într-o locuință, dependință sau încăpere. De asemenea, acțiunea mai poate fi exercitată privitor la o convorbire privată, indiferent de locul în care aceasta se desfășoară.

Atingerea adusă vieții private prin acțiunile de mai sus, trebuie să fie realizată fără drept. Acest element al laturii obiective face ca infracțiunea să fie încadrată în domeniul predilect al celor pentru care consimțământul victimei funcționează ca și cauză exoneratoare de răspundere, într-un mod cu totul inedit, prin nerealizarea condiției de tipicitate, iar nu prin înlăturarea caracterului antijuridic al faptei. Astfel, în cazul săvârșirii unei activități dintre cele enumerate mai sus, având consimțământul persoanei vizate, nu vom avea nici măcar o faptă prevăzută de legea penală, luarea unei măsuri de siguranță fiind exclusă, în cazul în care, persoana surprinsă are suspiciunea că cel care a realizat materialele intenționează să divulge publicului aspecte ale vieții sale private. Această persoană va trebui să aștepte ca cel în cauză să realizeze acțiunea de diseminare, ca abia apoi să poată adresa organelor de urmărire penală o plângere prealabilă sub aspectul săvârșirii infracțiunii de violare a vieții private în formă agravată.

Există voci[18] care susțin că textul art. 226 încorporează de fapt trei infracțiuni distincte sau trei modalități alternative de săvârșire a faptei, singura soluție legal validă fiind aceea de a clasifica infracțiunea de violare a vieții private ca fiind una cu conținuturi alternative. Observând art. 615 bis[19] al Codului penal italian, care, cu referire la al doilea paragraf, folosește aceeași topică ca și cea folosită de Noul Cod penal, supune unei  pedepse identice fapta constând în răspândirea informațiilor obținute pe nedrept, cu cea consacrată chiar pentru activitatea de obținere. Lipsind modificarea regimului sancționator, nu putem concluziona decât că, acțiunea de diseminare este absorbită într-o altă modalitate alternativă care realizează, de fapt, conținutul aceleiași infracțiuni de amestecuri ilicite în viața privată. Revenind la Noul Cod penal, menționăm că precedenta clasificare a infracțiunilor, în funcție de conținut, în cele cu conținut unic, conținut alternativ sau conținuturi alternative, este o clasificare realizată prin observarea textelor Codului penal de la 1968. În acest sens, nu susținem ca o consecință necesară a calificării unei infracțiuni ca fiind una cu conținuturi alternative, posibilitatea de a reține în concurs fapta prevăzută la al. (1) al art. 226 cu cea prevăzută în al. (2) al aceluiași articol, pentru simplul motiv că, la individualizarea pedepselor, instanța ar avea prerogativa de a stabili câte o pedeapsă diferită pentru aceleași acțiuni, sfidând activitatea infracțională derulată în concret. Astfel, judecătorul ar stabili o pedeapsă pentru acțiunile de supraveghere fără drept în temeiul al. (1), iar apoi, stabilind pedeapsa pentru a doua faptă de divulgare, ar avea aptitudinea de a fixa o pedeapsă mai mare decât prima (care se va contopi cu aceasta din urmă) pentru o faptă sancționată mai grav, care o poate absorbi pe prima, prin referirea expresă la conținutul al. (1). Este de domeniul evidenței că prin consacrarea faptei de la al. (2) legiuitorul nu a dorit să creeze premisele un risc de arbitrariu, astfel este exclus să se rețină un concurs între cele două forme ale infracțiunii, în modul actual în care sunt concepute textele, posibilitatea judecătorului de a sancționa de două ori aceeași acțiune nefiind niciodată înlăturată în cazul admiterii opțiunii de a reține un concurs între cele două forme descrise la al. (1) și (2). Totuși, nu putem fi de acord cu marea majoritate a doctrinei[20] care susține caracterul de variantă agravată a faptei de divulgare a informațiilor obținute în modalitățile enumerate, datorită implicațiilor pe care această calificare le are. Apoi, conținutul textelor de incriminare cuprinse în Noul Cod penal, ne permite să extragem câteva trăsături caracteristice formelor agravate, spre deosebire de textele de incriminare care conțin două sau mai multe fapte sub aceeași denumire (așa cum este cazul textului de la infracțiunea de șantaj, art. 207 NCP). Forma articolelor care consacră elemente de agravare ale faptelor de bază este marcată, în proporția covârșitoare a textelor, de folosirea unor sintagme specifice, cum ar fi „săvârșirea faptei de către”, „săvârșirea faptei prin”, „a fost comisă în scopul”, „victima este/se află”, „fapta a avut ca urmare”[21]. Astfel, săvârșirea, cu titlu de exemplu, a unor modalități agravate de furt – art. 229, lipsire de libertate – art. 205, viol – art. 218, act sexual cu un minor – art. 220 sau distrugere – art. 253 presupune ca acțiunea exercitată, identică cu acțiunea prevăzută în forma de bază a infracțiunii (aceea de luare, de degradare sau aducere în stare de neîntrebuințare etc), să fie îndreptată împotriva unui subiect pasiv care are o calitate specială (aceea de minor, de rudă cu făptuitorul, spre exemplu) sau ca acțiunea să fie realizată în anumite circumstanțe (pe timpul nopții), fie de o persoană care, în momentul săvârșirii faptei prezintă trăsături distinctive sau a cărei rezoluție infracțională este caracterizată de existența unui scop sau a unui mobil special. Realizarea variantei agravate nu presupune o nouă intervenție a făptuitorului, prin săvârșirea unei noi acțiuni, după consumarea faptei prin desfășurarea acțiunii din conținutul de bază. Din contră, chiar și în cazul în care fapta este calificată prin scop, realizarea acestuia, în cazul în care ceea ce a urmărit făptuitorul nu poate fi obținut imediat sau necesită anumite acte suplimentare, este irelevantă pentru reținerea formei agravate[22], astfel, chiar dacă a fost realizată o acțiune suplimentară pentru atingerea acelui scop, este rezoluția infracțională cea care permite calificarea în formă agravată, actele suplimentare servind cel mult pentru probarea laturii subiective (în cazul în care nu constituie o nouă infracțiune). În cazul variantelor agravate în care răspunderea făptuitorului este mai grea datorită rezultatului acțiunii întreprinse, acesta se produce fără o nouă intervenție a autorului inițial, adică fără ca acesta să fi exercitat o nouă acțiune[23]. De altfel, mai remarcăm faptul că, atunci când variantele agravate tind spre individualitate, din cauza diversificării elementului material sau a rezultatelor care pot să survină, textele de lege au fost scindate, cum este cazul omorului – omor calificat, furt – furt calificat.

Or, într-un mod cu totul atipic, al. (2) al art. 226 conține o nouă enumerare de acțiuni realizate fără drept ( a) divulgarea b) difuzarea c) prezentarea d) transmiterea) care privesc sunetele, convorbirile sau imaginile prevăzute în al. (1). Aceste acțiuni sunt realizate, de regulă, ulterior procurării pe nedrept a imaginilor sau a înregistrărilor, în condiții spațio-temporale diferite, fiind posibil ca autorul să transmită informațiile în baza unei noi rezoluții infracționale, independente de ceea ce a caracterizat captarea sau chiar cu o formă de vinovăție diferită față de cea care a caracterizat fotografierea sau înregistrarea persoanei aflate în domiciliul său. Sub aspectul laturii subiective, fapta de violare a vieții private poate fi săvârșită cu intenție directă sau indirectă[24], ceea ce ne permite să constatăm, în concret, existența unor elemente voliționale și de previzibilitate diferită care caracterizează cele două acțiuni. Cu toate că, infracțiunea este una de pericol, și nu una de rezultat[25], astfel încât să analizăm producerea unor rezultate diferite, prin acțiuni diferite, acțiunile enumerate în al. (1) și (2) ale art. 226 sunt atât de eterogene, iar modurile în care este lezată valoarea socială a relațiilor privind viața privată, atât de diferite, încât cu greu se poate susține raportul de formă de bază – formă agravată între cele două texte. Art. 226 ne permite totuși să analizăm producerea unei stări de pericol la adresa valorii sociale protejate, prin acțiuni complet diferite.

Mai mult, se poate reține și ipoteza în care, autorul sustrage asemenea materiale, realizate de către o altă persoană în prealabil, pentru a le prezenta presei. Este dificil de susținut faptul că această persoană comite o infracțiune în formă agravată, în condițiile în care aceasta nu desfășoară acțiunea prevăzută de forma de bază a infracțiunii (aceasta este principala caracteristică a variantelor agravate, și anume faptul că, ele conțin elementele necesare conținutului de bază[26] care fie s-a realizat în condiții speciale, fie nu s-a realizat deloc, ceea ce face ca fapta să nu fie tipică în sensul unui anumit text de lege). Astfel, fie vom accepta faptul că al. (2) al art. 226 consacră o altă modalitate de comitere a faptei de violare a vieții private, prin divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea fără drept a unor sunete, convorbiri sau imagini a căror obținere s-a realizat prin fotografierea, ascultarea cu mijloace tehnice, captarea sau înregistrarea de imagini/audio a unei persoane aflate într-o locuință, încăpere sau dependință ținând de aceasta și a căror obținere a cauzat în mod nejustificat/justificat o restrângere a vieții private, fie, vom considera că, al. (2), fiind o formă agravată a al. (1) nu se va putea reține niciodată dacă nu s-au întrunit condițiile de realizare a formei de bază. Adică această faptă de la al. (2) nu va putea fi reținută niciodată decât dacă supravegherea fără drept și divulgarea fără drept au fost realizate de către aceeași persoană. Or, în considerarea urmării infracțiunii, care este o stare de pericol la adresa valorii sociale protejate și care, în concret, poate fi creată și numai prin divulgarea unor imagini compromițătoare cu subiectul pasiv (de exemplu, făptuitorul sustrage un terminal mobil care conține imagini surprinse din timpul unui act sexual întreținut de cel supravegheat cu o altă persoană, și le transmite, ulterior, presei) trebuie să reținem în sarcina celui care lezează viața privată a unei persoane într-o asemenea manieră varianta alternativă de comitere a infracțiunii de violare a vieții private – art. 226 al. (2).

Referitor la posibilitatea de a reține fapta din al. (1) al art. 226 în concurs cu fapta din al. (2), practica judiciară[27] s-a pronunțat în sensul pozitiv. Deși nu susținem această soluție, prin prisma inechităților pe care le atrage și pe care le-am enumerat mai sus, rațiunea judecătorilor în cauză nu face decât să susțină individualitatea faptei de la al. (2) față de cea din al. (1), reținerea unui concurs între forma de bază și forma agravată nefiind o chestiune verosimilă juridic. În sarcina inculpatului s-au reținut trei infracțiuni, cea prevăzută de art. 226 al. (1), cea prevăzută de art. 226 al. (2) și infracțiunea de șantaj. Acesta a înregistrat cu telefonul său mobil, în timp ce se afla în aceeași locuință cu persoana vătămată, scene din timpul unui act sexual pe care persoana vătămată l-a întreținut cu o altă persoană. A doua zi, inculpatul a transmis înregistrările fratelui persoanei vătămate, amenințând persoana vătămată, prin intermediul unor mesaje, că în cazul în care aceasta nu va întreține relații sexuale și cu el, va publica înregistrările prin intermediul rețelelor de socializare. Instanța făcând aplicarea art. 396 al. (10) Noul Cod de procedură penală, a stabilit în sarcina inculpatului trei pedepse una de două luni pentru prima infracțiune, una de patru luni pentru cea de-a doua și, în fine, o pedeapsă de un an și patru luni pentru infracțiunea de șantaj. Observăm că, în condițiile în care, al. (2) al art. 226 face referire la imaginile, sunetele sau convorbirile prevăzute la al. (1) este posibil ca, în concret fapta de la al. (1) să fie absorbită în conținutul faptei de la al. (2), regimul sancționator agravat reflectând această împrejurare. Ceea ce nu putem susține este că fapta de la al. (2) nu s-ar putea săvârși vreodată fără a săvârși fapta de la al. (1), enumerând ipoteza autorilor diferiți, precum și pe cea a existenței consimțământului pentru surprinderea imaginilor.

Dăm exemplu în acest sens, o altă hotărâre a Judecătoriei Constanța[28] în care inculpatul a fost condamnat la o pedeapsă de doi ani și patru luni închisoare, sub aspectul săvârșirii în concurs a infracțiunii prevăzute de art. 226 al. (2) și a celei prevăzute de art. 207. În fapt, inculpatul a realizat o înregistrare în timp ce întreținea un raport sexual cu victima, cu acordul acesteia, amenințând ulterior că va transmite filmarea prin intermediul rețelelor de socializare în cazul în care aceasta nu îndeplinește solicitările sale, lucru pe care l-a și făcut, mai multe persoane având acces la acea înregistrare. Astfel, deși condițiile de tipicitate ale al. (1) nu au fost realizate, fapta inculpatului de a fi publicat fără drept acea înregistrare întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 226 al. (2).

Astfel, deși nu putem susține că fapta prevăzută de art. 226 al. (2) este o faptă complexă, care absoarbe infracțiunea de la al. (1), deoarece, în concret, fapta de la al. (2) ar putea fi săvârșită și fără a întruni elementele de tipicitate ale primei forme, în acest fel caracterul absorbției nu ar fi unul necesar, în prima cauză nu putem fi de acord cu soluția instanței de a reține un concurs între cele două fapte, cu toate că nu există o unitate de rezoluție infracțională și nici de împrejurare. Optăm în această situație, pentru reținerea unei singure infracțiuni, prevăzute de art. 226 al. (2), a cărei pedeapsă poate fi stabilită peste limitele faptei din al. (1), acțiunile de înregistrare săvârșite fără drept putând fi sancționate prin stabilirea în concret a unei pedepse mai ridicate, spre deosebire de cazul al doilea, în care doar fapta de divulgare s-a făcut fără drept, făptuitorul având consimțământul persoanei la captarea imaginilor.

Mai observăm, că deși art. 226 este conceput pentru a sancționa supravegherea de la distanță, prin mijloace tehnice, este posibil ca, în concret, răspunderea făptuitorului să fie atrasă pentru utilizarea unor mijloace precum camera video a unui telefon mobil, utilizare care presupune că infractorul și persoana vătămată se află în aceeași locuință sau acestea au chiar un contact direct.

Mai poate fi concepută și ipoteza în care înregistrarea și transmiterea sunetelor/imaginilor către public este făcută în același timp și de către aceleași persoane, caz în care, valențele rezoluției infracționale sau ale laturii subiective, nu pot pune sub semnul întrebării unitatea de infracțiune. Doctrina a remarcat că varietatea mijloacelor de obținere a sunetelor, convorbirilor ori a imaginilor care sunt divulgate sau transmise apoi sau chiar concomitent, este caracterizată de faptul că interceptarea se realizează de la distanță, acest element fiind esențial pentru reținerea infracțiunii[29]. Acest caracter de „interceptare la distanță” al elementului material, nu este prevăzut expres în textul art. 226 al. (1), elementul de text care îl fundamentează fiind omogenitatea enumerării (fotografierea, captarea sau înregistrarea de imagini, ascultarea cu mijloace tehnice sau înregistrarea audio) care nu permite vreo eroare asupra caracterului de infracțiune în formă închisă a faptei cuprinse în primul alineat.

Și, în fine, ultima implicație nefastă a calificării faptei de la al. (2) ca fiind o variantă agravată a primeia este că, datorită caracterului eterogen al enumerărilor conjuncte, în ipoteza reținerii cauzei justificative a consimțământului victimei cu privire la fapta autorului, cauza nu își va produce efectele de exonerare de răspundere cu privire la acțiunea de divulgare, pentru că aceasta este intruzivă în viața privată a victimei într-un mod atât de diferit, încât un consimțământ general nu îndeplinește condiția de a fi fost determinat. Este dificil de imaginat că, în condițiile în care art. 226 al. (2) este conceput sub forma unei norme de referire, o cauză justificativă înlătură răspunderea penală pentru forma de bază a infracțiunii, care completează automat și actualizat varianta agravată, fără a înlătura răspunderea pentru varianta agravată, noțiune care, în mod tradițional, conține condițiile realizării formei de bază, plus un element suplimentar care de regulă nu are individualitatea necesară de a realiza conținutul aceleiași infracțiuni, fără suportul acțiunii comune. Astfel, fie scindăm, în cazul concret, unitatea infracțională și încadrăm rezultatul vătămător pentru care nu funcționează cauza justificativă a consimțământului victimei, sub forma unei alte infracțiuni, pentru că fapta, nerealizând conținutul formei de bază, nu poate să corespundă variantei agravate din al. (2), fie apreciem că textul al. (2) al art. 226 reprezintă o altă faptă prevăzută de legea penală, al cărei conținut este consacrat prin referire la prima faptă (aceea de fotografiere, înregistrare etc., consacrată la al. 1), al cărei element material constă în acțiunea distinctă de divulgare, difuzare sau transmitere fără drept a imaginilor obținute cu restrângerea justificată/nejustificată a dreptului la viață privată, prin folosirea unor mijloace de interceptare la distanță, în condițiile al. (1).

Să ne imaginăm exemplul unei bone care își dă acordul, din motive de siguranță, pentru înregistrarea de imagini prin utilizarea unor camere de filmat, montate în locuința unde aceasta urmează să supravegheze un copil, cât timp părinții acestuia lipsesc de la domiciliu. Aceste activități sunt desfășurate de regulă de către persoane tinere, în regim part-time sau cu caracter sezonier, în perioada vacanțelor din timpul studiilor. După ce aceasta își reia activitatea obișnuită, părinții copilului, decid să distribuie înregistrările online pentru a participa la un concurs în legătură cu abilitățile deosebite de comunicare și dicție ale fiului lor. Imaginile surprinse o includ însă și pe cea care a avut calitatea de bonă timp de câteva luni și a cărei viață privată este lezată prin divulgarea unor asemenea înregistrări. Datorită caracterului eterogen al acțiunilor de înregistrare, respectiv de divulgare sau de transmitere a imaginilor, nu s-ar putea considera că bona a consimțit la această a doua acțiune, chiar și raportându-ne la scopul lor (în primul caz a fost vorba de siguranța unui copil, iar în al doilea caz a fost vorba de scopul obținerii unor recompense pentru calitățile copilului). Astfel, fapta nu este tipică în sensul al. (1) deoarece, înregistrările au fost realizate cu acordul persoanei care supraveghea minorul, dar rațiunile care au determinat această supraveghere, împrejurarea că bona și-a asumat captarea unor imagini care o surprind în exercitarea unor atribuții „de serviciu” nu se pot extinde cu privire la acțiunea de divulgare. Totuși, având în vedere locul de prestare al serviciilor de babysitting (care este o locuință, în sensul art. 226), prezența unui minor și alte caracteristici ale activității desfășurate de către bone, așa cum sunt prevăzute în Legea nr. 167/2014 privind exercitarea profesiei de bona, nu putem să susținem că acțiunea de divulgare nu lezează viața privată a persoanei în cauză, prin faptul că o lipsește de control asupra dreptului la propria imagine.  Astfel, în cazul în care admitem că varianta prevăzută în art. 226 al. (2) este o altă modalitate de comitere a infracțiunii de violare a vieții private[30], instanța va putea reține săvârșirea infracțiunii de violare a vieții private – art. 226 al. (2) chiar dacă, în concret, conținutul formei de la al. (1) nu este realizat, existând consimțământul, deoarece această faptă are o individualitate proprie, raportul de cauzalitate dintre acțiune și urmarea acesteia putând fi dovedit cu ușurință.

Opinia noastră se fundamentează, de asemenea, și pe cele exprimate în doctrină, referitor la situația premisă a al. (2) care ar consta în faptul că acele convorbiri sau imagini au fost înregistrate cu drept, dar ulterior au fost transmise fără drept[31]. Or, chiar dacă autorul vorbește despre „forma agravată de la al. (2)”, sub aspectul sancțiunii cel puțin, analiza acesteia ne face să constatăm că, în concret, pot să lipsească condițiile de realizare a formei de bază a infracțiunii, raportat la textul de la al. (2), ceea ce ne determină să vedem, de fapt, o modalitate distinctă de săvârșire a infracțiunii de violare a vieții private, care este sancționată mai grav decât cea din al. (1).

Observăm că enumerarea din al. (2) art. 226 este omogenă, ca și cea din al. (1), toate noțiunile încadrându-se în sfera mai largă a celei de diseminare a informațiilor, spre deosebire de acțiunile enumerate în al. (1) care reprezintă mijloace specifice interceptărilor la distanță. În acest sens, ambele fapte sunt în formă închisă, acțiunile pe care le presupune săvârșirea infracțiunii de violare a vieții private în ambele modalități, fiind limitativ enumerate în art. 226 al. (1) și (2).

Cauzele justificative speciale enumerate în al. (4) al textului, diversifică sfera împrejurărilor care înlătură caracterul antijuridic al faptei. În opinia primului autor[32], la care achiesăm pe deplin, aceste cauze justificative sunt aplicabile ambelor modalități de săvârșire a faptei. Astfel, potrivit al. (4) al art. 226 nu constituie infracțiune fapta săvârșită :

a) de către cel care a participat la întâlnirea cu persoana vătămată în cadrul căreia au fost surprinse sunetele, convorbirile sau imaginile, dacă justifică un interes legitim;

b) dacă persoana vătămată a acţionat explicit cu intenţia de a fi văzută ori auzită de făptuitor;

c) dacă făptuitorul surprinde săvârşirea unei infracţiuni sau contribuie la dovedirea săvârşirii unei infracţiuni;

d) dacă surprinde fapte de interes public, care au semnificaţie pentru viaţa comunităţii şi a căror divulgare prezintă avantaje publice mai mari decât prejudiciul produs persoanei vătămate.

Epuizând aspectul privitor la acțiunea unui făptuitor care are consimțământul subiectului pasiv, ceea ce face ca fapta să fie săvârșită cu drept[33], astfel că nu va exista o corespondență între conținutul tip al niciuneia dintre forme și acțiunea desfășurată în concret, fără a mai proceda la analiza condiției antijuridicității, cauzele justificative speciale reglementate acționează în cadrul condiției de antijuridicitate și se răsfrâng asupra tuturor participanților la infracțiune, în considerarea unor interese sociale generale care au determinat săvârșirea faptei prevăzute de legea penală.

Analizând textul al. (4) lit. a) observăm că interesul legitim se apreciază în persoana celui care săvârșește fapta, astfel că, în concret, este posibil ca un grup de persoane care participă la săvârșirea faptei să nu poată justifica acel interes în mod individual. Totuși, în cazul participației penale, efectele înlăturării răspunderii se vor răsfrânge asupra tuturor persoanelor care participă la săvârșirea infracțiunii în prima sau a doua modalitate, chiar dacă, în concret, interesul legitim există numai în persoana autorului. Această extindere a efectelor cauzei justificative se explică prin grefarea răspunderii participanților pe fapta săvârșită de autor și, considerăm că, în subsidiar, soluția este motivată de recunoașterea interesului legitim, în primul rând, prin norme de drept civil[34].

Este interesant cazul în care fapta este săvârșită de o persoană juridică, subiectul activ al infracțiunii putând fi o persoană juridică în numele, interesul sau obiectul de activitate al căreia se realizează acțiunea descrisă în cele două alineate ale art. 226[35]. Aceasta deoarece, fiind o răspundere autonomă și necondiționată de cea a persoanei fizice care săvârșește acțiunea, pentru înlăturarea ei este necesar ca interesul legitim să poată fi regăsit și la nivelul acestui subiect activ. În cazul în care interesul este numai al persoanei fizice, aceasta va fi singura exonerată de răspundere.

Ultimul alineat al art. 226, al. (5), conține o a treia modalitate de săvârșire a faptei prin plasarea, fără drept, de mijloace tehnice de înregistrare audio sau video, în scopul săvârşirii faptelor prevăzute în alin. (1) şi alin. (2). Fapta se pedepsește cu pedeapsa închisorii la nivelul cel mai ridicat (de la 1 la 5 ani) , fără a fi prevăzută pedeapsa amenzii, alternativ. Acțiunile de plasare fără drept pot fi realizate numai în scopul săvârșirii faptelor analizate anterior. Calificarea prin scop a elementului subiectiv face ca această modalitate să poată fi săvârșită numai cu intenție directă, chiar dacă îndeplinirea în sine a activităților ulterioare este irelevantă din perspectiva reținerii infracțiunii. Toate argumentele prezentate anterior pentru susținerea unei forme autonome, în detrimentul unei variante agravate, privind omogenitatea actelor descrise în fiecare alineat se mențin. Din această perspectivă, s-ar părea că nu există niciun impediment la reținerea faptei în concurs cu celelalte două. Există autori care, în ciuda calificării faptelor din al. (2) si (5) ca variante agravate ale celei din al. (1), susțin posibilitatea reținerii unui concurs între toate cele trei incriminări[36].

Totuși, suntem de părere că acțiunile incriminate reprezintă acte pregătitoare ale celor două fapte analizate anterior, acțiunea penală punându-se în mișcare din oficiu în acest caz[37]. În condițiile în care, de regulă, acestea sunt irelevante din punct de vedere penal (cu excepția împrejurării că acestea constituie o nouă infracțiune), legiuitorul extinzând sfera obișnuită a incriminării, iar tentativa la violarea vieții private nu este sancționată, nu credem că poate fi reținut un concurs între această faptă și celelalte două modalități de comitere. În funcție de momentul prinderii infractorului, vom reține această faptă sau fapta de înregistrare, respectiv de divulgare. Soluția se fundamentează pe cronologia acțiunilor întreprinse care nu poate fi alta decât aceea a plasării, apoi a înregistrării și în ultimul rând a divulgării. Motivul pentru care legiuitorul a sancționat mai drastic întreruperea activității infracționale la nivelul plasării mijloacelor tehnice este, în opinia noastră, faptul că acest moment este cel cu gradul de periculozitate cel mai ridicat al desfășurării activității infracționale, tocmai prin apropierea de locuința persoanei vătămate. Montarea acestor mijloace poate presupune chiar pătrunderea fără drept în domiciliul persoanei vătămate, astfel că, încheiem, întrebându-ne în mod legitim dacă această ultimă variantă nu absoarbe infracțiunea de violare de domiciliu, având stabilită o pedeapsa cu închisoarea al cărei maxim este de 5 ani, cel mai ridicat, în raport cu celelalte două fapte.


[1] Termenul ”privacy” este folosit atât în doctrina de specialitate americană, cât și în cea italiană pentru a desemna un întreg concept, acel de viață privată, cu toate inflexiunile sale. ”The right to privacy” este prima publicație răsunătoare în această materie, care marchează doctrina anilor 1980, Samuel Warren si Louis Brandeis reușind să confere prin acest articol publicat în Harvard Law Review, câteva definiții și principii directoare care aveau să fie adaptate apoi.
[2] 1989, The University of North Carolina Press.
[3] Directiva (UE) 2016/680 și Regulamentul nr. 679/2016.
[4] A se vedea aici.
[5] Cauza von Hannover vs. Germany (no. 2), Cauza Reklos and Davourlis vs. Greece, disponibile în extras aici.
[6] 1. Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private şi de familie, a domiciliului său şi a corespondenţei sale.
2. Nu este admis amestecul unei autorităţi publice în exercitarea acestui drept decât în măsura în care acesta este prevăzut de lege şi constituie, într-o societate democratică, o măsură necesară pentru securitatea naţională, siguranţa publică, bunăstarea economică a ţării, apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale, protecţia sănătăţii, a moralei, a drepturilor şi a libertăţilor altora.
[7] Corneliu Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, Vol. I Drepturi și libertăți, Editura All Beck, București, 2005, pag. 34-36.
[8] Corneliu Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, Vol. I Drepturi și libertăți, Editura All Beck, București, 2005, pag. 590 – 596.
[9] Cauza Răducu vs. România, disponibilă aici; Cauza Calmanovici vs. România, pentru analiza acelorași dispoziții procedural-penale, disponibilă aici.
[10] Cauza Lupsa vs. România, disponibilă aici.
[11] Cauza Silvestru Cotlet vs. România, disponibilă aici.
[12] Cauza Von Hannover vs. Germany (I), în care Curtea a subliniat că persoana publică, în ciuda faptului că este cunoscută societății, are o „speranță legitimă privind protejarea vieții private”, mai ales în componenta controlului asupra imaginii sale, această prerorgativă fiind deosebit de importantă pentru dezvoltarea sa personală, disponibilă în extras aici.
[13] Spre exemplu: SRI, SIE, SIPA în prezent desființată, MAI.
[14] Alexandru Boroi, Drept penal. Partea specială, Editura C.H. Beck, București, 2011, pag. 145.
[15] Art. 10 din Legea 14/1992 privind privind organizarea și funcționarea Serviciului Român de Informații.
[16] Marin Voicu, Jurisprudența selectivă a CEDO relativă la drepturile garantate prin art. 8 – dreptul la viață privată și familială, a domiciliului și corespondenței și prin art. 10 – libertatea de exprimare. Sinteză, articol disponibil pe JURIDICE ESSENTIALS.
[17] Tamara Manea, Despre abaterea disciplinară privind nerespectarea de către procuror a dispozițiilor procurorului ierarhic superior, date în scris și în conformitate cu legea, articol disponibil pe JURIDICE.ro.
[18] Florin Streteanu, Instituții și infracțiuni în Noul Cod penal, Facultatea de Tranziție, București, 2010, pag. 227.
[19] Art. 615 bis  – La aceeași pedeapsă este supus, cu excepția cazului în care constituie o infracțiune mai gravă, cel care dezvăluie sau răspândește prin orice mijloc de informare a publicului, știrile sau imaginile obținute în modurile indicate în prima parte a acestui articol.
[20] A se vedea în acest sens, Raluca Cîrstea, Ocrotirea intimității persoanei prin norme penale. Infracțiunea de violare a vieții private, Tudorel Toader, Noul Cod penal. Comentarii pe articole, Hamangiu, 2014, pag. 387-388,  Alexandru Boroi, op. cit., pag. 145 .
[21] Art. 224, art. 218- 220, 205 -207, 229 – 231, 244, 253 – 255.
[22] Pentru infracțiunea de viol în formă agravată, a se vedea M. Udroiu, Drept penal. Partea specială, C.H. Beck, București, 2015, pag. 157.
[23] Spre exemplu, în cazul infracțiunii de lipsire de libertate în mod ilegal care a avut ca urmare moartea victimei.
[24] Raluca Cîrstea, op. cit, apud. S. Bogdan, D.A. Șserban, G. Zlati și alții, Noul Cod penal. Partea specială. Analize explicații comentarii., Universul Juridic, București, 2014.
[25] A. Boroi, op. cit., pag. 145.
[26] V. Pașca, Curs de drept penal. Partea generală, Ediția a II-a, Universul Juridic, București, 2012, pag. 147.
[27] Judecătoria Constanța, Secția penală, sentința nr. 1550/16.12.2016, disponibilă aici.
[28] Sentința penală nr. 709/07.06.2016.
[29] A. Boroi, op. cit., pag. 145.
[30] În literatura de specialitate, asemenea modalități de comitere sunt identificate sub denuminrea de „variantă asimilată„ a se vedea M. Udroiu, op. cit., pag. 130.
[31] T. Toader, op. cit., pag. 227.
[32] F. Streteanu, op. cit., pag. 279.
[33] A. Boroi, op. cit., pag. 145.
[34] Art. 1359 Noul Cod civil.
[35] V. Dobrinoiu, M. A. Hotca, M. Gorunescu și alții, Noul Cod penal comentat, Vol. II. Partea specială, Universul Juridic, București, 2012, pag. 203. Pentru opinia opusă, a se vedea A. Boroi, op. cit., pag. 144.
[36] Raluca Cîrstea, op. cit.
[37] Așa cum rezultă din topografia textelor.


Consilier juridic Andra Huidan

Cuvinte cheie: , , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti