Considerații privind valoarea mărturiilor administrate în procesul penal în condițiile art. 381 alin. (7) din Codul de procedură penală
28 octombrie 2017 | Doru COSTEA
Doru Costea
„Procedura penală și dreptul penal trebuie să fie justiţie represivă și nu represiune.” – Ioan Tanoviceanu
Potrivit dispoziţiilor art. 381 alin. (7) din Codul de procedură penală[1]: „(…) Dacă audierea vreunuia dintre martori nu mai este posibilă, iar în faza de urmărire penală acesta a dat declaraţii în faţa organelor de urmărire penală sau a fost ascultat de către judecătorul de drepturi şi libertăţi în condiţiile art. 308, instanţa dispune citirea depoziţiei date de acesta în cursul urmăririi penale şi ţine seama de ea la judecarea cauzei. (…)”.
În opinia noastră aceste dispoziţii vin, pentru motivele ce se vor arăta mai jos, în conflict cu:
– art. 20, art. 21 alin. (3) şi art. 124 alin. (2) din Constituţia României;
– 6 paragraful 1 şi pct. 3 lit. d) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului[2].
Textele relevante:
– Art. 20 din Constituţia României „(…) Dacă există neconcordanțe între pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, și legile interne, au prioritate reglementările internaționale, cu excepția cazului în care Constituția sau legile interne conțin dispoziții mai favorabile;”
– Art. 21 alin. (3) din Constituţia României „(…) Părțile au dreptul la un proces echitabil și la soluționarea cauzelor într-un termen rezonabil. (…);”
– Art. 124 alin. (2) din Constituţia României „(…) (2) Justiţia este unică, imparţială şi egală pentru toţi (…);”
– 6 pct. 3 lit. d) din CEDO: „(…) 3. Orice acuzat are, mai ales, dreptul:
D) să audieze sau să solicite audierea martorilor acuzării şi să obţină citarea şi audierea martorilor apărării în aceleaşi condiţii ca şi martorii acuzării;
A) În mod evident art. 381 alin. (7) CPP încalcă aceste texte, astfel:
Citirea declaraţiei martorului în condiţiile art. 381 alin. (7) CPP, lipseşte subiecţii procesuali de posibilitatea de a pune întrebări acestuia, astfel încât principiile nemijlocirii, contradictorialităţii şi oralităţii (art. 351 CPP) pierd consistenţa reală în plan procedural.
Spunem consistenţă reală, cu referire la ceea ce profesorul I. Tanoviceanu[3] numea principiul realităţii care are „(…) un corolar sintetic al principiilor (…), în procedura penală, principiul oralităţii. (…) Spre acest sfârşit, întreg procesul penal trebuie să se desfăşoare în faţa judecătorilor chemaţi să se pronunţe (…). Procesul penal este, deci, incompatibil cu sistemul procedurii scrise. A forţa pe judecătorul penal să se pronunţe pe baza probelor adunate şi consemnate la dosarul cauzei de părţi sau de alte organe însărcinate cu acest rol, înseamnă a renunţa la însăşi principiul realităţii. Căci într-un atare sistem judecătorul nu se mai pronunţă pe baza adevărului real cunoscut de el, ci pe baza adevărului servit de alţii; soluţiunea ce se va da nu va mai fi fructul intimei sale convingeri, ci rezultatul unui raţionament mai mult sau mai puţin conform realităţii, în fine toată libertatea de convingere a judecătorului ar fi anihilată şi orice sforţare din partea sa de a afla adevărul circumscrisă la materialul ce i s-a pus la dispoziţiune.” [4]
Ne aflăm în situaţia în care martorul a fost audiat doar de către una din părţi – în speţă procurorul – în condiţii subiective, inerente statutului său de parte în proces, statut ce nu îndeplineşte exigenţele „de independenţă şi imparţialitate ale unui magistrat.” [5]
Instanţa de judecată este, deci, lipsită de posibilitatea de a-şi forma intima convingere pe baza unor probe nemijlocit administrate în condiţii de oralitate şi contradictorialitate.
Este o reminiscenţă inadmisibilă a Codului din 1968, care pune semnul egalităţii între citirea depoziţiei în ședința şi principiul oralităţii consfinţit prin art. 381 alin. (7) CPP.
Simpla transpunere din plan grafic în plan sonor, nu poate fi substituită semnificaţiei oralităţii şi, în niciun caz, nemijlocirii.
În acest caz, contradictorialitatea este, și ea, practic inexistentă, întrucât inculpatul nu poate pune întrebări martorului.
Nemijlocirea este şi ea absentă, întrucât instanţa nu ia cunoştinţă ex proprii sensibus de împrejurările cauzei fiind, în acest caz, obligată prin lege, art. 381 alin. (7) CPP (textul e imperativ: instanţa va ţine) a se mărgini la validarea conţinutului şi formei depoziţiei, fără nicio circumstanţiere privind valoarea probei.
Mutatis mutandis, în atari condiţii, pentru egalitate de tratament, ar primi instanţa ca probe, declaraţiile (atestate sau autentificate) unor martori ai inculpaţilor, martori aflaţi în aceeași imposibilitate obiectivă de a se prezenta?
În aplicarea principiului ubi eadem lex ratio eadem lex esse debet, răspunsul ar trebui să fie da!
Cu toate acestea, instanţele, resping constant o asemenea practică sub cuvânt că sunt încălcate principiile oralităţii, contradictorialităţii şi nemijlocirii.
Prin urmare, este permis parchetului (parte în proces), dar nu este îngăduit inculpatului (parte în proces)!
Practica CEDO, la care s-a raliat şi doctrina şi practica judiciară românească, a arătat în mod constant faptul că: „Procurorul este parte interesată în proces”; că el „nu prezintă garanţiile de independenţă pe care o instanţă de judecată le are” [6]şi, prin urmare, toate actele acestuia sunt în mod obligatoriu supuse controlului puterii judecătoreşti.
B) Dispoziţiile art. 381 alin. (7) CPP încalcă, de asemenea, art. 20 [7]din Constituţie şi art. 6[8] din CEDO întrucât, în acest caz, drepturile şi libertăţile cetăţenilor nu mai pot fi considerate ca fiind în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, precum şi cu CEDO, atâta timp cât legea procesual penală face discriminări în defavoarea drepturilor unor categorii/părți în procesul penal, în speță inculpaţii.
De aceea, este nevoie de verificarea instanţei de judecată singură în măsură să stabilească nu numai veridicitatea faptelor propuse, dar şi gradul de imparţialitate cu care au fost administrate probele în cadrul urmăririi penale.
Sunt numeroase speţe în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, în care România a fost condamnată, întrucât un act al unei autorităţi publice – aşa cum este în cazul de faţă Parchetul – nu poate fi supus controlului judecătoresc, astfel:
– În cauza Ilisescu şi Chiforec contra României[9] s-a stabilit că au fost încălcate dispoziţiile art. 6 paragraful 1 din Convenţie, în sensul că inculpatul nu a avut posibilitatea să administreze probe în mod direct în faţa instanţei de judecată.
– În cauza Reiner contra României, Curtea a constatat cu privire la confruntare, că aceasta s-a desfăşurat în faţa procurorului anchetator, care nu îndeplineşte exigenţele de independenţă şi imparţialitate ale unui magistrat (s.n.), iar reclamantul nu a beneficiat de asistenţa unui avocat. Or, un element important al unui proces echitabil este posibilitatea acuzatului de a fi confruntat cu martorii decisivi în prezenţa judecătorului care urmează să ia o hotărâre în cauză”. [10]
Curtea a reţinut că a existat o încălcare a art. 6 paragraful 1 şi 3 lit. d) din Convenţie.
În această cauză se reţine de către Curte că: „în faza de urmărire penală, reclamanții nu au avut ocazia să fie confruntați cu martorii. Deși depozițiile acestor martori au fost citite în fața instanţei, reclamanții nu le-au putut controla credibilitatea și nici nu au putut pune la îndoială aceste depoziții.”
Sunt decizii care converg către ideea că orice persoană are dreptul să fie judecată de o instanţă independentă şi imparţială prin administrarea probei cu martori în mod nemijlocit în faţa sa.
Tot din acest punct de vedere este evident că sunt încălcate şi dispoziţiile art. 21 alin. (3) din Constituţie, pentru că nu se poate vorbi de existenţa dreptului la un proces echitabil atâta vreme cât administrarea unei probe decisive pentru aflarea adevărului în procesul penal, cum este proba testimonială, este lăsată la îndemâna uneia din părţi direct interesate. Atâta vreme cât această probă nu mai poate fi administrată, din motive independente de voinţa participanţilor la procesul penal, considerăm că ea trebuie înlăturată, o hotărâre de condamnare neputându-se întemeia pe o astfel de probă.
În aceste condiţii apreciem că nici dreptul la apărare al inculpatului nu mai poate fi considerat ca fiind garantat, atâta timp cât o soluţie a unei instanţe de judecată se poate întemeia, în mod teoretic, pe o probă ce nu a fost administrată în mod nemijlocit în faţa sa, ci a fost lăsată la latitudinea procurorului, ce nu îndeplineşte exigenţele independenţei unui magistrat.[11]
Cele afirmate de noi mai sus converg în mod indubitabil şi către ideea că dispoziţiile art. 381 alin. (7) din CPP, încalcă art. 124 alin (2) din Constituţie, în sensul că afectează imparţialitatea justiţiei şi caracterul ei de a fi egală pentru toţi.
Un alt argument decurge din preocuparea vădită a legiuitorului de a înlătura acele depoziţii luate în condiţii care diminuează consistenţa principiilor oralităţii şi al contradictorialităţii şi ne referim aici la modalitatea de audiere a martorilor protejaţi, astfel:
– Art. 129 alin. (3) şi (4) CPP dispune că „(…) subiecţii principali procesuali, părţile şi avocaţii acestora pot adresa întrebări martorului audiat în condiţiile alineatului (1). Declaraţia martorului protejat se înregistrează prin mijloace tehnice video şi audio şi se redă integral în formă scrisă”.
– Cu toate acestea, legiuitorul limitează valoarea probatorie a depoziţiilor astfel obţinute, arătând că: „(…) hotărârea de condamnare (…) nu se poate întemeia în măsură determinantă pe declaraţiile (…) martorilor protejaţi. (…)”!
În aceste condiţii – a fortiori – mărturia care se sustrage integral garanţiilor procesuale instituite de principiile nemijlocirii, oralităţii şi contradictorialităţii, administrată în condiţiile art. 381 alin. (7) CPP trebuie, dacă nu înlăturată cu totul, cel puţin circumstanţiată similar în privinţa valorii ei probatorii.
Doctrina noastră veche, în speţă profesorul I. Tanoviceanu, se pronunţă în mod indirect în favoarea înlăturării ei: „(…) o arătare făcută de un martor la instrucţiune să nu mai poată fi reînnoită oral înaintea instanţei de fond; martorul fiind mort, dispărut sau incapabil fiziceşte de a mai depune. În acest caz arătările sale pot servi ca simple probe indirecte, indicii morale, cu condiţiunea ca ele să fi fost puse în discuţiunea părţilor cu ocaziunea desbaterei probelor. (…)” [12]
Per a contrario, reiese din opinia citată mai sus că, în ipoteza evocată, condiţia valorii lor probatorii este aceea a punerii în discuţia părţilor. Chiar aşa fiind, valoarea lor probatorie este diminuată, limitată la aceea de „(…) simple probe indirecte, indicii morale (…).”
Curtea Constituţională nu a pronunţat până în prezent nicio decizie prin care art. 381 alin. (7) din CPP să fie declarat neconstituţional.
Este adevărat că, înainte de 2008, Curtea Constituţională s-a pronunţat asupra constituţionalităţii art. 327 alin. (3) din vechiul Cod de procedură penală care avea practic acelaşi conţinut. [13]
Curtea a respins excepţia de neconstituţionalitate motivând, în esenţă, că acesta nu este contrar textelor constituţionale şi nici art. 6 din CEDO întrucât „(…) nu poate afecta dreptul la apărare al inculpatului, deoarece acesta a avut posibilitatea să cunoască această declaraţie în cursul urmăririi penale fie prin apărătorul său, care are dreptul să asiste la audierea martorului, fie cu prilejul prezentării materialului de urmărire penală, având posibilitatea de a cere confruntarea cu acesta, iar dacă se consideră prejudiciat poate folosi împotriva hotărârii judecătoreşti căile de atac prevăzute de lege. (…) dispoziţiile legale criticate nu numai că nu contravin, dar contribuie la realizarea acestor drepturi (…)”!?
Credem că azi este inadmisibilă o asemenea interpretare, în condiţiile în care doctrină, jurisprudenţa şi, nu în ultimul rând, concepţia noului cod de procedură penală, dau o nouă perspectivă şi greutate garanţiilor procesuale în această materie.
A susţine că principiul contradictorialităţii este sinonim cu posibilitatea confruntării în faza de urmărire penală în faţa procurorului (mai ales că ea se referea la vechiul Cod de procedură penală), a fost, credem, o penibilă năzbâtie juridică, posibilă înainte de integrarea noastră europeană, integrare care a condus, totuși, la reevaluarea modului în care sunt aplicate efectiv garanţiile procesuale, cu osebire în materie penală, astfel încât, aşa cum arată o decizie a CEDO[14], acestea să fie efective şi nu iluzorii.
Prezumţia de nevinovăţie este cea care străbate întreg parcursul procesual penal, ea fiind un reper la care legiuitorul este obligat să se raporteze constant atunci când înţelege să garanteze dreptul la un proces echitabil.
Cu privire la declarația de martor dată în fața judecătorului de drepturi și libertăți, în condițiile art 308 alin. (7) din C. pr. pen., considerăm că și aceasta trebuie limitată ca forță probatorie, cel puțin în modalitatea avută în vedere de legiuitor în cazul martorilor protejați, întrucât nici aceasta nu prezintă garanțiile de contradictorialitate pe care o depoziție trebuie să le respecte în condițiile nemijlocirii, respectiv atunci când ea este dată în fața judecătorului cauzei. Cel puțin un argument: în fața judecătorului de drepturi și libertăți, martorul este audiat numai cu privire la împrejurări relevate până la acel moment al urmăririi penale. Or, în cursul judecății pot apărea aspecte noi care să conducă la necesitatea extinderii interogării martorului și cu privire la acestea, care, survenite fiind, nu au putut face obiectul interogatoriului inițial. Or, în acest caz ar însemna că pentru lămurirea acestor aspecte noi, reieșite din dezbaterile efective, martorul nu mai poate fi interogat, împrejurare de natură să limiteze nepermis accesul la adevăr.
Garanţiile procesuale ce dau consistenţă prezumţiei de nevinovăţie subordonează întreaga procedură penală întrucât ele vizează protecţia unor drepturi şi libertăţi fundamentale.
Considerăm, astfel, că în noul context conturat de doctrină şi jurisprudenţă, modificarea, fie pe calea unei excepţii de neconstituţionalitate, fie pe cale de iniţiativă legislativă directă, a textului de sub art. 381 alin. (7) CPP se impune.
De lege ferenda, pot fi propuse două soluţii:
– Prima, pe care o împărtăşim, aceea de înlăturare totală a depoziţiei date în condiţiile art. 381 alin. (7) CPP, (declarația dată în fata organelor de urmărire penală) faţă de împrejurarea că ea se sustrage principiilor nemijlocirii, oralităţii şi contradictorialităţii, principii ce dau conţinut dreptului la un proces echitabil (art. 6 paragraful 3 punctul 3 din CEDO);
– Cea de-a doua, de modificare a textului de sub art. 381 alin. (7) CPP în sensul în care „(…) instanţa (…) ţine seama de aceasta la judecarea cauzei cu observarea dispoziţiilor art. 103 alin. (3) CPP, respectiv că hotărârea de condamnare să nu se poată întemeia în măsură determinantă pe o astfel de declaraţie.”
Avem convingerea că, fie legiuitorul, fie Curtea Constituţională, vor rezolva această disonanţă legislativă cu principiile fundamentale ale procesului penal.
Asupra acestei convingeri a fost scris textul de faţă.
[1] Denumit în cele ce urmează CPP.
[2] Denumită în cele ce urmează CEDO.
[3] Tanoviceanu Ioan, Tratat de drept şi procedură penală, Ed. Curierul Judiciar, Vol. IV, Bucureşti, 1927, pag. 26 şi urm.
[4] Tanoviceanu Ioan, op. cit., pag. 32.
[5] Cauza CEDO Reiner contra României, secţia a III-a, hotătâre din 27.09.2007, cererea nr. 1505/02.
[6] Cauza CEDO Reiner contra României, secţia a III-a, hotătâre din 27.09.2007, cererea nr. 1505/02.
[7] Art. 20 din Constituţia României „(…) Dacă există neconcordanțe între pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, și legile interne, au prioritate reglementările internaționale, cu excepția cazului în care Constituția sau legile interne conțin dispoziții mai favorabile.”
[8] Art. 6 pct. 3 lit. d) din CEDO: „(…) 3. Orice acuzat are, mai ales, dreptul:
d) să audieze sau să solicite audierea martorilor acuzării şi să obţină citarea şi audierea martorilor apărării în aceleaşi condiţii ca şi martorii acuzării.
[9] CEDO, Secţia a III-a, Hotărârea din 1 decembrie 2005, Publicată în: Monitorul Oficial Nr. 782 din 15 septembrie 2006, Cererea nr. 77364/01.
[10] Cauza CEDO Reiner contra României, secţia a III-a, hotătâre din 27.09.2007, cererea nr. 1505/02.
[11] Cauzele CEDO Pantea contra României şi Vasilescu contra României.
[12] Tanoviceanu Ioan, Tratat de drept şi procedură penală, Ed. Curierul Judiciar, Vol. V, Bucureşti, 1927, pag. 53.
[13] Decizia nr. 386 din 16 Octombrie 2003, M. Of. nr. 841 din 26 noiembrie 2003 şi Decizia nr. 224 din 21 Aprilie 2005, M. Of. nr. 497 din 13 iunie 2005.
[14] Cauza CEDO Perez împotriva Franţei [MC], nr. 47287/99, § 80, CEDO 2004-I, şi Van de Hurk împotriva Olandei, Hotărârea din 19 aprilie 1994, seria A nr. 288, p. 19, § 59.
Avocat dr. Doru Costea
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
