Secţiuni » Arii de practică » Business » Achiziţii publice
Achiziţii publice
DezbateriCărţiProfesionişti

Despre numirea, respingerea și înlocuirea subcontractanților propuși în achiziții publice
31.10.2017 | Iuliana LEON

JURIDICE - In Law We Trust
Iuliana Leon

Iuliana Leon

A se vedea dezbaterea Subcontractanții la putere (în achizițiile publice)

Tendința autorităților contractante de a cunoaște subcontractanții și, eventual, subcontractanții subcontractanților, este justificată de faptul că autoritățile contractante doresc să își protejeze interesele, cu atât mai mult în cazul în care subcontractanții pot lua cunoștință despre anumite informații considerate sensibile de către autoritățile contractante. Pe de altă parte, această tendință corespunde unui grad mai ridicat de transparență, recomandabil autorităților contractante atunci când achiziția se realizează pe amplasamentele acestora sau pe care le au sub supraveghere.[1]

Două momente în care subcontractanții propuși pot fi înlocuiți se pot distinge, și anume situația în care subcontractanții sunt numiți inițial prin ofertă, cât și situația în care subcontractanții sunt propuși pe durata executării contractului de achiziție publică.

Cu privire la numirea subcontractanților în cadrul ofertei, se remarcă faptul că prin prevederile art. 55 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice[2] („Legea Achizițiilor Publice”) a fost păstrată obligația generală ca ofertanții să indice în cadrul ofertelor partea din contract pe care intenționează să o subcontracteze și datele de identificare ale subcontractanților propuși.

Câteva aspecte sunt comune numirii subcontractanților, indiferent dacă aceștia sunt numiți la depunerea ofertelor sau pe durata executării unui contract de achiziție publică, și anume:

– Subcontractanții propuși nu trebuie să se afle într-unul dintre cazurile de excludere;[3]

– Subcontractanții propuși trebuie să facă dovada că dețin capacitatea tehnică și profesională necesară pentru partea/părțile din contract pe care aceștia urmează să o/le îndeplinească efectiv.

Aspectele identificate mai sus vor fi verificate de autoritatea contractantă fie în cadrul evaluării ofertelor depuse, fie ulterior, pe durata executării contractului de achiziție publică.

O noutate este că, în cazul în care subcontractantul propus nu îndeplinește oricare dintre cerințele menționate mai sus, în temeiul art. 170 alin. (2) și art. 174 alin. (2) din Legea Achizițiilor Publice, autoritatea contractantă respinge subcontractantul propus și solicită ofertantului/candidatului să înlocuiască o singură dată subcontractantul în cauză cu un alt subcontractant care să nu se afle într-unul dintre cazurile de excludere și care să aibă capacitatea tehnică și profesională necesară pentru partea/părțile din contract pe care acesta urmează să o/le îndeplinească efectiv.[4] Referitor la opțiunea legiuitorului comunitar[5] de a permite înlocuirea unui subcontractant, pe durata desfășurării unei proceduri de atribuire, se poate aprecia că a intenționat să dea prioritate principiului concurenței între operatorii economici, pe de o parte, și principiului proporționalității în adoptarea unei măsuri, pe de altă parte. Sesizată cu o cerere de interpretare a articolului 48 par. (3) din Directiva 2004/18/CE privind achizițiile publice („Directiva 2004/18/CE”) și a articolului 63 din Directiva Clasică, Curtea de Justiție a Uniunii Europene („Curtea de Justiție”) a decis că acesta din urmă introduce modificări substanțiale și se îndepărtează de articolul 43 par. (3) din Directiva 2004/18/CE[6] și nu poate fi utilizat drept criteriu de interpretare.[7] Revine așadar Curții Europene de Justiție rolul de a oferi direcții de interpretare a prevederilor articolului 63 din Directiva Clasică.

O altă completare pe care o aduce Legea Achizițiilor Publice este că, deși autoritatea contractantă nu poate stabili cerințe de participare pentru subcontractanții propuși de ofertant/candidat în ofertă sau în solicitarea de participare, aceasta ia în considerare capacitatea tehnică și profesională a subcontractanților propuși pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens. În situația în care documentele nu sunt relevante, subcontractantul propus va fi înlocuit, cu respectarea principiului tratamentului egal.

Se poate concluziona că dreptul autorității de a solicita înlocuirea unui subcontractant pe durata desfășurării unei proceduri de atribuire este limitat la verificarea încadrării acestuia într-unul dintre cele două cazuri expuse mai sus.

O altă noutate este că, potrivit dispozițiilor art. 63 (2) din Directiva Clasică, autoritățile contractante pot impune ca anumite sarcini esențiale din contract să fie executate de ofertant sau, în cazul în care oferta este depusă de o asociere, de un anumit membru al asocierii, dispoziții care au fost transpuse prin prevederile art. 186 (1) din Legea Achizițiilor Publice. Rezultă că, indirect, autoritățile contractante pot obține în fapt efectele unei “limitări” indirecte a subcontractării prin stabilirea cerinței ca anumite părți cu caracter esențial ale unui contract de achiziție publică să fie executate direct de ofertant. Acest mecanism a fost confirmat recent de Curtea de Justiție care a decis că dreptul Uniunii Europene nu se opune stabilirii de către autoritatea contractantă a cerinței ca operatorul economic care va îndeplini contractul să îl îndeplinească într-o anumită parte în mod independent.[8] Astfel, deși, aparent, Directiva Clasică deviază de la jurisprudența Curții de Justiție, care anterior a statuat că ofertantul este responsabil pentru asigurarea cadrului necesar pentru buna executare a contractului de achiziție publică[9] sau că impunerea în mod abstract a unui procent din contract pe  care ofertantul să îl execute cu mijloace proprii,[10] fără nicio altă motivare, este incompatibilă cu dreptul Uniunii, noua circumstanțiere reprezintă o transpunere efectivă și utilă a caracterului intuitu personae a contractului de achiziție publică, care acordă posibilitatea autorității contractante de a impune ca însuși ofertantul să execute nemijlocit anumite părți din contract având în vedere caracterul esențial al acestora prin raportare la caracteristicile concrete ale contractului de achiziție publică respectiv.[11]

În ceea ce privește înlocuirea/numirea unor noi subcontractanți după încheierea contractului de achiziție publică, această operațiune nu prezintă o noutate în totalitate, fiind reglementată și în legislația anterioară.[12] Astfel, înlocuirea subcontractanților ar trebui să se realizeze cu respectarea art. 219 din Legea Achizițiilor Publice care reglementează îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții:

– Să nu reprezinte o modificare substanțială a contractului de achiziție publică;

– Să se realizeze cu acordul prealabil al autorității contractante;

– Subcontractantul propus să nu se afle într-una dintre situațiile de excludere reglementate prin Legea Achizițiilor Publice; în situația în care subcontractantul propus se află într-una dintre situațiile de excludere, acesta va fi înlocuit; și

– Subcontractantul propus să facă dovada deținerii resurselor/capabilităților corespunzătoare părții lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit.

Normele de aplicare a Legii Achizițiilor Publice reglementează trei situații în care intervine înlocuirea/numirea unor noi subcontractanți de către contractant în perioada de implementare a contractului, și anume:

– Înlocuirea subcontractanților nominalizați în ofertă și ale căror activități au fost indicate în ofertă ca fiind realizate de subcontractanți;

– Declararea unor noi subcontractanți ulterior semnării contractului de achiziție publică în condițiile în care lucrările/serviciile ce urmează a fi subcontractate au fost prevăzute în ofertă fără a se indica inițial opțiunea subcontractării acestora; și

– Renunțarea/retragerea subcontractanților din contractul de achiziție publică.

O precizare menită să clarifice modalitatea de realizare a părții din contract în care vor fi implicați, de altfel, evidentă, este că noii subcontractanți vor respecta prevederile caietului de sarcini și propunerea tehnică depusă de către contractant ca parte a ofertei, aferentă activității subcontractate. De asemenea, în vederea obținerii acordului din partea autorității contractante, subcontractanții, prin intermediul contractantului principal, vor transmite certificatele și alte documente necesare pentru verificarea inexistenței unor situații de excludere și a resurselor/capabilităților corespunzătoare părții lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit.

Nu în ultimul rând, bunele practici internaționale în materia subcontractării recomandă ca situațiile în care intervine numirea unor noi subcontractanți și/sau înlocuirea acestora să fie reglementate în cadrul proiectului de contract de achiziție publică atașat documentației de atribuire care va fi încheiat între autoritatea contractantă și contractant,[13] prin inserarea unor clauze explicite în acest sens.


[1] Considerentul (105) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE.
[2] Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 390/23.05.2016.
[3] Motivele de excludere vizate sunt reglementate la art. 164, 165 și 167 din Legea Achizițiilor Publice.
[4] Înlocuirea subcontractanților în timpul desfășurării procedurii de atribuire este reglementată prin prevederile art. 63 (1) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE  („Directiva Clasică”), transpus prin prevederile art. 171 alin. (2) din Legea Achizițiilor Publice.
[5] În Propunerea inițială transmisă de Comisia Europeană în 2011, în Directiva Clasică nu se regăsea opțiunea referitoare la înlocuirea subcontractantului, această opțiune fiind discutată și adoptată în cadrul Parlamentului European. (pag. 88)
[6] A se vedea Hotărârea Curții în Cauza C‑324/14 Partner Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta, par. 90: „articolul 63 din [Directiva 2014/24] aduce modificări substanțiale în ceea ce privește dreptul unui operator economic de a recurge la capacitățile altor entități în cadrul unui contract de achiziții publice”.
[7] A se vedea Hotărârea Curții în Cauza C-223/16 Casertana Costruzioni Srl împotriva Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti -Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo -A.R.CA.DI.S.
[8] A se vedea Hotărârea Curții (Camera a patra) din 27 octombrie 2016 în cauza C‑292/15 Hörmann Reisen GmbH vs. Stadt Augsburg, Landkreis Augsburg.
[9] A se vedea Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia, C‑176/98, Rec., p. I‑8607, punctele 26 și 27, precum și Hotărârea din 18 martie 2004, Siemens și ARGE Telekom, C‑314/01, Rec., p. I‑2549, punctul 43; A se vedea Hotărârea Curții (Camera a cincea) din 10 octombrie 2013 în cauza C‑94/12, Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, punctul 31.
[10] A se vedea Hotărârea Curții (Camera a treia) din 14 iulie 2016 în cauza C‑406/14, Wrocław – Miasto na prawach powiatu vs. Minister Infrastruktury i Rozwoju, punctul 35.
[11] A se vedea Hotărârea Curții în Cauza C-305/08 CoNISMa [2009] ECR I-12129 41 cu trimitere la C-399/98 Ordine degli Architetti and Others [2001] ECR I-5409 90; A se vedea și Albert Sanchez Graells „Public Procurement and the EU Competition Rules” (pag. 317);
[12] Art. 96 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.
[13] A se vedea „Guidance on the subcontracting provisions” publicat pe pagina de internet.


Iuliana Leon
Avocat Senior ȚUCA ZBÂRCEA & ASOCIAȚII

Secţiuni: Achiziții publice, Content, Selected, Studii | Toate secţiunile

Cuvinte cheie: , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti
SERVICII JURIDICE.RO