Accesorialitatea – criteriu de delimitare a fidejusiunii față de alte instituții juridice
16 noiembrie 2017 | Florin CIUTACU
Florin Ciutacu
Accesorialitatea constituie un element de distincţie între fidejusiune (art. 2280-2320 Cod civil) şi alte instituţii juridice[1] precum: 1. Garanţia vânzătorului; 2. Delegaţia; 3. Solidaritatea pasivă; 4. Promisiunea faptei altuia; 5. Promisiunea directă de a plăti datoria altuia; 6. Cauțiunea la prima cerere; 7. Contractul de reasigurare; 8. Asigurarea-credit.
1. Fiind un contract accesoriu, fidejusiunea se deosebeşte de garanţia vânzătorului[2], care există de drept. Dacă însă un terţ va garanta obligaţiile uneia din părţile contractului de vânzare-cumpărare, vom fi în prezenţa unui contract de fidejusiune.
2. Fidejusiunea se deosebeşte de instituţia delegaţiei, deoarece în cazul acesteia din urmă delegatul este un debitor principal (avem în vedere delegaţia imperfectă, când există doi coobligaţi).
3. Fidejusiunea se deosebeşte de solidaritatea pasivă, prin care mai multe persoane se obligă în principal a plăti aceeaşi datorie. În cazul în care fidejusorul se obligă solidar, acest fapt nu schimbă caracterul fidejusiunii, care rămâne obligaţie accesorie.
4. Fidejusiunea este diferită faţă de contractul de porte-forte (promisiunea faptei altuia – art. 1283 Cod civil)[3], prin aceea că promitentul nu este un debitor accesor ca la fidejusiune şi, prin urmare, atâta timp cât terţul debitor nu a ratificat convenţia, obligaţia debitorului principal nu există, singurul debitor fiind persoana care s-a făcut forte, dar, din momentul în care terţul a ratificat, cel ce a contractat obligaţia de porte-forte este liberat în întregime, iar dacă terţul nu a ratificat, debitorul promitent va putea fi obligat la plata daunelor-interese, concomitent cu rezoluţiunea contractului. Astfel, într-o speţă[4] s-a decis că: (…) dacă se constată că acela care s-a făcut forte să determine pe altcineva să consimtă la încheierea unui act, în speţă la o vânzare, este în culpă, din cauza neexecutării obligaţiei ce şi-a luat, el poate fi obligat la daune compensatorii, dacă se dovedeşte că partea care s-a obligat a suferit într-adevăr un prejudiciu.
Contractul de porte forte se aseamănă cu fidejusiunea, prin aceea că cel ce se obligă prin acest contract este ţinut să execute, dacă terţul pentru care s-a obligat nu execută el faţă de creditor obligaţia luată. Trebuie însă observat că obligaţia celui ce s-a făcut forte este o obligaţie principală, pe când obligaţia fidejusorului este o obligaţie accesorie[5], cu toate consecinţele ce decurg din această calificare.
5. Promisiunea directă de a plăti datoria altuia (constitutum debiti alieni) nu constituie o fidejusiune, ci o obligaţie principală, care nu oferă promitentului beneficiul de diviziune sau de discuţiune; acest contract poate fi, eventual, calificat, dacă întruneşte şi celelalte condiţii cerute de lege, ca un contract de asigurare.[6]
6. Cauţiunea la prima cerere[7]. Dificultatea calificării unei asemenea instituţii juridice apare ca urmare a menţiunii în contractul numit fidejusiune a unei clauze de plată de către fidejusor intitulate la prima cerere a creditorului, fără posibilitatea pentru fidejusor de a opune mijloace de apărare.
Folosirea termenului fidejusiune face trimitere la regulile Codului civil, prin urmare contractul ar trebui să fie accesoriu şi, pe cale de consecinţă, ar trebui să ducă la declararea unei asemenea clauze ca fiind nescrise, deoarece ar contraveni principiului accesorialităţii fidejusiunii, iar accesorialitatea este de esenţa acestui contract.
O a doua posibilitate ar fi ca o asemenea clauză să fie de natură a conduce la răsturnarea sarcinii probei. În principiu, creditorul ar trebuie să dovedească exigibilitatea creanţei. Părţile pot însă, prin convenţie, să răstoarne sarcina probei; astfel încât, dacă fidejusorul reuşeşte să facă dovada că obligaţia principală este nulă, stinsă ori că a operat rezoluţiunea, principiul accesorialităţii este salvat.
Dar expresia la prima cerere ataşată de termenul cauţiune poate conduce, şi conduce într-adevăr, la ideea existenţei unei garanţii independente, căreia nu-i este propriu atributul accesorialităţii: obligaţia garantului nu ar fi plata datoriei principale, ci oferirea unei sume de bani care să constituie o garanţie.
Pentru o corectă calificare a instituţiei şi deci a regimului aplicabil, trebuie luate în considerare toate elementele contractului: textul acestuia în integralitatea sa, relaţiile dintre părţi, alte mijloace de probă (cum ar fi corespondenţa dintre părţi), uzanţele şi obiceiul locului, precedentele judiciare, textele de lege, soluţiile reţinute în domenii învecinate etc.; trebuie, în final, cercetată voinţa reală a părţilor pentru a determina natura contractului. Astfel, s-a decis că o menţiune scrisă sub forma cauţiune solidară, conduce la existenţa unei garanţii independente.[8]
7. Asupra chestiunii de a şti dacă un contract de reasigurare poate fi calificat ca o fidejusiune cu mandat de administrare, s-a decis că judecătorii fondului sunt suverani să aprecieze dacă din trăsăturile convenţiilor încheiate succesiv între diverse companii de reasigurare (convenţii intitulate de părţi reasigurări) se poate deduce că acest contract este o fidejusiune cu mandat de administrare sau o cesiune succesivă de drepturi.[9]
8. Asigurarea-credit. Nu constituie un contract de fidejusiune garanţia oferită de un asigurător creditorului în virtutea unui contract de asigurare-credit. Acesta este un contract sinalagmatic autonom, prin care se oferă o garanţie contra plăţii unei prime. Neexecutarea obligaţiei de către debitor ori, în unele cazuri, insolvabilitatea sa, sunt cauzate de un caz de forţă majoră (cum ar fi o calamitate): asigurătorul va trebui deci să-l indemnizeze pe creditor, indiferent de natura, întinderea, ori chiar validitatea obligaţiei neexecutate. Asigurătorul nu poate invoca nici o excepţie[10] care aparţine debitorului principal.
[1] Pentru dreptul englez în materie, a se vedea : Arthur Curti, Manuel de Droit civil et commercial anglais. II. Droit commercial, Payot, Paris, 1929, p. 130. În sistemul de drept anglo-saxon cauţiunea se deosebeşte de promisiunea de garanţie, prin care garantul se obligă să repare un prejudiciu eventual, promisiune care se numeşte contract of indemnity. De asemenea, cauţiunea se deosebeşte de contractul verbal de garanţie, care conţine obligaţia unui reprezentant de încredere care, contra unei indemnizaţii speciale (commision), aduce creditul său personal în executarea mandatului încredinţat şi garantează solvabilitatea clienţilor săi. Este o problemă de interpretare a voinţei părţilor pentru a determina dacă ne aflăm într-un caz de indemnity ori suntem în prezenţa unei cauţiuni – guarantee. De asemenea, se face distincţie între cauţiunea de drept civil şi cauţiunea din dreptul procesual penal, stabilită prin decizie judiciară într-un proces penal pentru pronunţarea unei liberări provizorii; în acest ultim caz cauţiunea se poate stabili în bani, pe care să-i depună însuşi inculpatul ori poate veni o persoană sau mai multe persoane care să garanteze cu o sumă de bani pentru inculpat (persoane care poartă denumirea de bails). Pentru cauţiunea bail (în Anglia în această materie are aplicabilitate Bail Act 1976), a se vedea şi Walker & Walker, The english legal system, ediţia a VI-a, Londra, Butterworths, 1985, pp. 473-474. Pentru dreptul american în materie de bail, a se vedea: Aggie Alvez, Amy Skalr, Lee P. Arbetman, Edward l. O’Brien, Patricia L. Banks, Marilyn Berman, Collen Casey, Rod Hanson, Street Law. A course in practical law, fourth edition, West Publishing Company, St. Paul, New York, Los Angeles, San Francisco, 1990, passim; Lee P. Arbetman, Edward T. McMahon, Edward O’Brien, Street Law. A course in practical law, fifth edition, West Publishing Company, Minneapolis/St. Paul, New York, Los Angeles, San Francisco, 1994, pp. 136-138. A se vedea şi Bail Reform Act, 1984, aplicabil în S.U.A. Pentru comentarii la acest act normativ, a se vedea: Lydia Voight, William E. Thornton, Jr., Leo Barille, Jerrol M. Seaman, Criminology and justice, McGraw-Hill, Inc., USA, 1994, p. 506; Freda Adler, Gerhard O.W. Mueller, William S. Laufer, Criminology, ediţia a II-a, McGraw-Hill, Inc., USA, 1995, p. 453; Patrick R. Anderson, Donald J. Newman, Introduction to criminal justice, ediţia a VI-a, McGraw-Hill, Inc., USA, 1993, pp. 220-223; Criminal justice 96/97, Editor John J. Sullivan, Joseph L. Victor, Dushkin Publishing Group/Brown & Benchmark Publishers Sluice Dock, Guilford, Connecticut, 1996, p. 237.
[2] Garanţia contra evicţiunii şi garanţia contra viciilor lucrului vândut
[3] Comisia de redactare a Codului civil al provinciei Quebec din Canada asimilează cauţiunea cu contractul de porte-forte (Michel Cabrillac, Christian Mouly, Droit des sûretés, ediţia a VI-a, Litec, Paris, 2002, p. 31, nota 36). Dimpotrivă, Raportul Institutului Max Plank din 1971 afirmă că acest contract nu constituie o garanţie (ibidem). În Codul civil francez acest contract este reglementat la art. 1120.
[4] Curtea de Apel Iaşi, Secţia I, decizia civilă nr. 1 din 1 ianuarie 1924, citată în Constantin Hamangiu, Nicolae Georgean, Codul civil adnotat cu textul corespunzător francez, italian şi belgian, cu trimiteri la doctrina franceză şi română şi jurisprudenţa completă de la 1868-1926, Bucureşti, Editura Librăriei Universala Alcalay & Co., vol. II, 1930, p. 636, nr. 12.
[5] Louis Josserand, Cours de Droit civil positif français. II. Théorie générale des obligations. Les principaux contrats du droit civil. Les sûretés, ediţia a II-a, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1933, pp. 139-140.
[6] Curtea din Lyon, decizia din 17 iulie 1890, în Fuzier-Herman, Code civil annoté. Supplement. Art. 1387-2281, Librairie de la Société du Recueil Général des Lois et des Arrêts, L. Larose, Paris, 1903, p. 2339, nr. 1; în aceeaşi hotărâre s-a decis în sensul că tranzacţia intervenită între debitorul principal şi promitent nu poate fi opusă creditorului – idem, nr. 2.
[7] M. Cabrillac, Ch. Mouly, op.cit., p. 52, nota 68. A se vedea pentru acest tip de cauţiune şi: Philippe Malaurie, Laurent Aynès, Cours de Droit civil. Tome IX. Les sûretés. La publicité foncière, ediţia a X-a, Édition Cujas, Paris, 2000, pp. 41-42. Datorită dificultăţii de a califica din punct de vedere juridic un contract în care este inclusă o asemenea clauză, Malaurie şi Aynès, denumesc cauţiunea la prima cerere un monstru juridic. Privitor la garanţiile autonome, a se vedea şi art. 2321 și 2322 Cod civil român.
[8] Cass. com., 8 iunie 1993, apud M. Cabrillac, Ch. Mouly, op. cit., p. 52, nota 68.
[9] Curtea de Casaţie franceză, decizia din 13 iunie 1893, în Fuzier-Herman, op. cit., p. 2339, nr. 3. Contractul de reasigurare este acel contract în temeiul căruia, o parte, numită reasigurator, se obligă ca, în schimbul primelor de reasigurare cedate în total sau în parte, de cealaltă parte, denumită reasigurat, să preia riscul cedat de acesta şi să-l indemnizeze pe acesta, în limitele convenite, pentru pierderea suferită din contractul său de asigurare directă – Gheorghe Caraiani, Mihaela Tudor, Teoria şi practica contractului de reasigurare, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 20. A se vedea şi: Veronica Stoica, Aspecte juridice ale reglementării contractelor de coasigurare şi reasigurare, în Revista de drept comercial, nr. 3/2003, pp. 63-71; Gheorghe Caraiani, Mihaela Tudor, Intermedierea în contractul de reasigurare maritimă, în Revista de drept maritim, nr. 4/2000, pp. 74-84; Mihaela Tudor, Acoperirea riscurilor: piaţa asigurărilor – piaţă reglementată, în Dreptul privat al afacerilor, nr. 3/2004, pp. 52-63; Irina Sferidan, Denunţarea şi rezilierea contractului de asigurare de bunuri, în Dreptul, nr. 1/2994, pp. 5-22; Irina Sferidan, Interpretarea şi legea aplicabilă contractului de asigurare de bunuri, în Dreptul, nr. 7/2004, pp. 93-105; Cristina Cucu, Marilena Veronica Gavriş, Caracterul civil sau comercial al acţiunii în regres în situaţia în care au fost încheiate contracte de asigurare de răspundere sau de bunuri, în Pandectele române, nr. 1/2005, pp. 210-214. În afară de asigurarea simplă se mai practică: 1. coasigurarea, care constă în participarea mai multor societăţi la asigurarea unui bun (de regulă, un bun de valoare mare); 2. reasigurarea, care constă în cedarea de către asigurător către alte societăţi a părţii din riscul subscris care depăşeşte reţinerea sa proprie. Pentru reglementarea contractului de asigurare şi a celui de reasigurare, a se vedea Legea nr. 136 din 29 decembrie 1995, privind asigurările şi reasigurările în România, publicată în M.Of. nr. 303 din 30 decembrie 1995, cu modificările ulterioare. În privinţa doctrinei, a se vedea, pentru comparaţie, şi: Paul Sumien, Traité théorique et pratique des assurances terrestres et des la réassurance, ediţia a XII-a, Dalloz, Paris, 1927, passim; Joseph Hémard, Théorie et pratique des assurances terrestres. II. Le domaine d’application. Le role de l’assurance terestre, Société Anonyme du Recueil Sirey, Paris, 1925; Andreea Ciobanu, Intermediarii de asigurări, în Revista română de drept al afacerilor, nr. 2/2003, pp. 60-65. Privite din punct de vedere economic, s-a arătat că în cazul contractelor de asigurare apare riscul moral, incertitudinea generând o disfuncţie a relaţiei cerere-ofertă pe piaţă – Kenneth J. Arrow, citat în Laureaţii Nobel în Economie. Discursuri de recepţie în memoria lui Alfred Nobel, vol. I, colecţie coordonată de Tudorel Postolache, Mugur Isărescu, volum îngrijit de Gheorghe Dolgu, Editura Expert, Bucureşti, 2001, p. 314. Pentru terminologia folosită în diverse ţări, a se vedea şi Corin Firuţă, Adrian Popa, Dicţionar euro-turistic poliglot-retroversiv, Editura Alcor S.R.L. şi Editura Arta Grafică, Bucureşti, 1992, p. 73.
[10] Ph. Malaurie, L. Aynés, op.cit., p. 33. Pentru distincţia dintre guarantee (cauţiune) şi contractul de asigurare în dreptul american, a se vedea şi M.J.Niboyet, Pierre Wigny şi W.J. Brockelbank, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1938, p. 356.
Avocat dr. Florin Ciutacu
