Când Statul seamănă vânt, contribuabilii culeg furtună
29 noiembrie 2017 | Dan DASCĂLU
Dan Dascălu
Câteva comentarii cu privire la ultimele evoluții ale odiseei „transferului” contribuțiilor sociale către angajați, cu o privire specială asupra motivelor pentru care nu era necesară introducerea unor dispoziții tranzitorii în OUG nr. 79/2017 și, respectiv, asupra dispozițiilor OUG nr. 82/2017 care încearcă pe ocolite să asigure un asemenea efect.
Nici nu s-a uscat bine cerneala de pe controversata Ordonanță de Urgență nr. 79/2017, care prevede „transferul” contribuțiilor sociale din sarcina angajatorului în cea a angajatului, și autoritățile au adoptat o nouă reglementare cu mare impact asupra mediului de afaceri din România, de data aceasta generând efecte juridice greu de înțeles și chiar în contradicție cu regulile de bază ale dialogului social din țara noastră, mai ales în condițiile unei lipse manifeste de corelație între cele două reglementări legale. Este vorba despre OUG nr. 82/2017 care obligă angajatorii să inițieze negocieri colective cu angajații pentru modificarea contractelor de muncă în intervalul 20 noiembrie – 20 decembrie 2017. Dar înainte să ajungem la această chestiune, să ne aducem aminte cum am ajuns în actuala situație.
– Transferul contribuțiilor sociale – o noțiune folosită public pe scară largă doar pentru că sună bine, fără însă a avea din perspectivă juridico-fiscală vreo acoperire
Acum mai bine de un an, Ministerul Finanțelor Publice iniția o amplă reformă a contribuțiilor sociale aferente raporturilor de muncă, menită a reduce contribuțiile sociale ale angajatorului, concomitent cu creșterea în procent corespunzător a celor ale angajatului. Una dintre dispozițiile tranzitorii ale proiectului de reglementare prevedea că, în anumite condiții specific expuse de acesta[1], salariul brut al angajaților urma a se majora, în scopul neutralizării efectelor creșterii cotelor de contribuție ale acestora.
Deși nu aceasta era în realitate semnificația sa juridică, mecanismul pe care îl conținea proiectul legislativ mai sus-menționat a fost identificat în spațiul public sub falsa denumire de transfer al contribuțiilor sociale ale angajatorului. Aceasta a fost tale-quale preluată rapid de către mass-media, având marele avantaj de a fi sintetică și deci, ușor de transmis ca mesaj către marele public. Desigur, cei mai mulți implicați în aceste discuții nu aveau nici aptitudinea și nici apetitul de a diseca noțiunile de ordin tehnic natură fiscală. În schimb, din păcate, ea a fost mult prea ușor „înghițită” de către specialiștii în fiscalitate, preocupați probabil doar de cifre, nu și de dimensiunea juridică a problemei, ignorând practic reguli elementare ale dreptului fiscal, cum ar fi aceea că impozitele, taxele și contribuțiile se datorează exclusiv de către cei cărora legea le stabilește o asemenea sarcină.
Astfel, așa cum arătam cu o altă ocazie[2], obligația fundamentală de ordin constituțional de a suporta impozitele, taxele și contribuțiile este una strict personală, nimeni neputând fi obligat să suporte sarcinile fiscale ale altor persoane. Chiar dacă din punct de vedere economic, adunând, ajungem la final în privința sarcinii angajatorului la aceleași cifre, fie că le includem ca și contribuții ale sale, alături de cele ale angajatului, fie separat, doar ca și contribuții ale acestuia din urmă, simpla matematică a dreptului impune ca regulă elementară o concluzie fără putință de tăgadă: când legea nu mai prevede un impozit sau o contribuție în sarcina unei persoane, aceasta nu o mai datorează. Faptul că o altă persoană, chiar legată fiind de prima, inclusiv printr-o relație juridică de muncă, datorează în legătură cu respectiva activitate un impozit sau contribuție mai mare, fie ea și în exact același cuantum cu care a scăzut propria sa contribuție, nu poate semnifica în vreun fel că respectiva persoană ar putea fi considerată din punct de vedere juridic obligată să suporte suma cu care a crescut contribuția celeilalte persoane, chiar dacă din punct de vedere economic propria sa sarcină fiscală a scăzut.
La scurt timp de la difuzarea sa în spațiul public, proiectul legislativ mai sus-menționat a fost abandonat, unul dintre susținătorii săi demisionând din funcția publică deținută la acel moment. Cu toate acestea, denumirea eronată utilizată public în privința acestui mecanism a făcut carieră în spațiul public și a fost utilizată și ulterior, atunci când actualul Guvern a preluat o parte dintre ideile pe care le conținea, fiind transpuse prin adoptarea OUG nr. 79/2017.
– OUG nr. 79/2017 nu doar că nu conține nicio obligație legală de majorare a salariului brut al angajaților, dar nici nu ar fi trebuit și nici nu ar fi putut să o reglementeze, față de dispozițiile Constituției și menirea legilor fiscale.
Una dintre modificările importante aduse de OUG nr. 79/2017 față de proiectul legislativ care a lansat ideea „transferului” contribuțiilor sociale a fost lipsa – desigur, mai mult decât inspirată – unei dispoziții tranzitorii în temeiul căreia angajatorii să fie obligați să majoreze salariul brut al angajaților pentru a „compensa” (de fapt, atenua) impactul modificărilor de politică fiscală aduse de Guvern pe această cale, deși în declarațiile publice inițiale se făcea referire la o asemenea măsură[3]. O asemenea reglementare legală ar fi reprezentat o încălcare gravă a Constituției, pentru motivele dezvoltate în materialul nostru antecitat[4], asupra căruia nu intenționăm să mai revenim acum. Merită însă aici doar să mai subliniem încă o dată că nu se poate face confuzie între obligațiile fiscale născute în raporturile juridice ale contribuabililor cu Statul și, respectiv, raporturile juridice dintre angajatori și angajați (i.e. raporturi juridice civile, în sens larg), chiar dacă cele dintâi se nasc întotdeauna în strânsă legătură cu cele din urmă, dată fiind menirea și funcționalitatea dreptului fiscal.
În plus, se impune formularea unor sumare comentarii cu privire la motivele pentru care nici măcar nu se pune în discuție necesitatea unei asemenea norme tranzitorii, așa cum s-a mai vehiculat uneori public ideea[5], invocându-se dispozițiile art. 26 din Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativă[6]. În realitate, însă, OUG nr. 79/2017 nu aduce niciun fel de modificări cu privire la situații juridice în curs și nici măcar cu privire la efecte viitoare ale unor situații juridice trecute, care să fi generat necesitatea adoptării unor dispoziții tranzitorii care să le reglementeze.
Astfel, trebuie menționat, pe de o parte că, deși este adevărat că într-un contract individual de muncă salariile se plătesc în fiecare lună în care acesta se derulează (fiind vorba despre un contract cu executare succesivă), faptul generator al impunerii este incident la fiecare dintre momentele din timp pe care legea le consideră relevante din această perspectivă (i.e. luna calendaristică), producându-se astfel în mod distinct la nivelul fiecărei luni pentru care impozitul și contribuțiile sociale sunt datorate, prin raportare la salariul brut al angajatului de la momentul respectiv.
Practic o situație juridică distinctă este incidentă în fiecare lună, în mod total independent de perioada lunară anterioară, fiind deci absolut nerelevant din perspectiva impozitării salariului brut din luna ianuarie 2018, cât anume a fost salariul net sau chiar brut din decembrie 2017. Astfel, atunci când legea de impozitare se modifică începând cu un anumit moment (e.g. 1 ianuarie 2018), indiferent dacă a existat un asemenea salariu brut anterior în lunile anterioare (e.g. decembrie 2017) sau nu (i.e. fiind vorba de un contract nou încheiat), impozitarea se va produce exclusiv prin luarea în considerare a salariului brut de la momentul când este incidentă impozitarea (e.g. pentru luna ianuarie 2018, salariul brut de la acest moment).
În realitate, nivelului salariului stabilit prin contractul de muncă aflat în derulare la momentul intrării în vigoare a noii legi de impozitare, nu era guvernat de vechea legea de impozitare, astfel încât să se poată spune că aceasta din urmă ar trebui să reglementeze efectele juridice ale acestei situații trecute, ci era supus legii civile, care nu a suferit nicio o modificare legislativă cu această ocazie. Legea de impozitare se aplică acestui salariu doar în virtutea calității dreptului fiscal de a fi unul de suprapoziţionare față de raporturile juridice reglementate de alte ramuri de drept (muncii, civil în sens strict etc.), raportându-se la realitatea juridică generată de acestea din urmă.
În aceste condiții, chiar dacă prin raportare la momentul intrării în vigoare a noii legi fiscale atât salariile din trecut, cât și cele din viitor sunt efecte juridice ale unei situații juridice din trecut (i.e. contractul de muncă încheiat anterior intrării în vigoare a noii legi de impozitare), ceea ce este relevant în planul dreptului fiscal nu este existența contractului din care acestea sunt obţinute (care face obiectul exclusiv de interes al dreptului civil în sens larg, i.e. dreptul muncii), ci doar salariul efectiv supus impozitării la momentul când se produce faptul generator al impunerii. Or, din această perspectivă, pentru evenimentele fiscale cu stratificare temporală[7] de tipul contribuţiilor sociale, pentru care impozitarea se raportează la venitul obţinut de o persoană într-o unitate temporală (în cazul de faţă luna calendaristică), fiecare asemenea situaţie juridică se naşte şi îşi epuizează efectele în mod individual, la finalul perioadei de referinţă pe care legea o stabileşte. În planul dreptului fiscal, contribuţia socială datorată de contribuabil în luna ianuarie 2018, nu poate deci reprezenta în niciun fel nici măcar un efect viitor al unei situaţii juridice trecute, întrucât prin definiţie ea se raportează exclusiv la venitul salarial brut obţinut în respectiva lună, fiindu-i deci absolut indiferent nivelul salariului brut din luna decembrie 2017, întrucât nu acestuia i se aplică noua lege fiscală.
O asemenea situaţie ar fi putut fi incidentă în discuţie cu privire la venitul din luna decembrie 2017, tratat unitar de către legea civilă (i.e. ca salariu lunar brut), dacă legea fiscală intra în vigoare să spunem în 25 decembrie 2017. Atunci s-ar fi pus poate în discuţie ca legea de impozitare să stabilească o regulă de impozitare tranzitorie pentru această situaţie ale cărei efecte sunt în derulare la intrarea sa în vigoare (e.g. să se stabilească o impozitare pro-rata a venitului lunar obţinut înainte şi după acest eveniment legislativ. Aceasta întrucât chiar dacă din perspectivă practică și aici s-ar fi putut găsi o soluţie, şi în absenţa unei asemenea reguli, dată fiind fişa de pontaj orară pentru salariaţi, raportată la zilele de lucru, aceasta nu poate fi însă aplicată întrucât legea de impozitare se raportează expres la salariul brut lunar, ca bază de impozitare, ceea ce face necesară în mod absolut o asemenea regulă. De altfel, tocmai pentru a evita discuţii asupra acestor chestiuni, legile de drept material fiscal nu intră niciodată în vigoare în orice moment al unei luni calendaristice, ci, de regulă, la începutul unui nou an calendaristic.
Pe de altă parte, trebuie observat și că legea fiscală nu este și nici nu are de ce să fie în vreun fel „interesată” de nivelul salariului brut, care face obiectul raportului de muncă, întrucât menirea sa nu este aceasta, ci exclusiv să stabilească impozitele, taxele şi contribuţiile aferente acestui raport care face obiectul reglementării altei ramuri de drept (i.e. dreptul muncii). Aceasta înseamnă că legea fiscală nu poate fi în mod valabil în nici un fel „preocupată” nici de menţinerea salariului net, astfel încât să se pună în discuţie o intervenţie legislativă pentru majorarea salariului brut, atunci când creşte în orice fel impozitarea.
Că astfel stau lucrurile o dovedeşte faptul că, niciodată atunci când a crescut sau scăzut un impozit, nu au avut loc intervenţii legislative cu privire la materia impozabilă ce face obiectul acesteia (în cazul de faţă, veniturile din salarii). Or, dacă ar fi adevărată teoria celor care susţin că acesta ar fi un fapt care derulându-se în timp, ar reprezenta o situaţie tranzitorie ce trebuie reglementată de noua lege, am ajunge ca practic impozitarea să se facă întotdeauna cu respectarea netului rămas contribuabilului, ceea ce desigur nu doar că nu este cazul, ci uneori, este chiar imposibil. Ce s-ar fi întâmplat, de exemplu, când a intrat în vigoare cota unică în 2005, dacă veniturile salariale nete ar fi trebuit să rămână la fel, pentru că erau la acel moment obţinute în baza unui contract de muncă în derulare, astfel încât legea nouă de impozitare s-ar fi aplicat doar contractelor de muncă nou încheiate, iar nu şi celor vechi?
Faptul că în cazul de faţă au co-existat până acum două categorii de contribuţii sociale, datorate de cei doi contribuabili aflați în strânsă legătură (angajatorul şi angajatul), prin raportare la acelaşi fapt generator al impunerii (i.e. obţinerea unui venit salarial, în temeiul unui raport de muncă), nu poate schimba această concluzie decât dacă s-ar ignora două particularităţi ce ţin de însăși esenţa dreptului fiscal: suveranitatea Statului în adoptarea măsurilor de politică fiscală şi, desigur, natura personală a impozitării. Astfel, în timp ce Statul stabilește cine și prin raportare la ce fapt generator se datorează impozitele și contribuțiile, inclusiv putând stabili ca mai multe persoane să suporte o sarcină fiscală proprie în legătură cu același fapt generator al impunerii, acesta nu poate totuşi să stabilească în ce mod aceste două persoane urmează să-și reglementeze relația dintre ele. Într-o economie de tip privat, această relaţie este bazată pe libertatea contractuală și autonomia de voință, în care Statul nu poate să intervină decât extrem de limitat (cum ar fi, de exemplu, în reglementarea salariului minim pe economie, pentru asigurarea unei garanții constituționale – dreptul la un nivel de trai decent[8]).
De altfel, trebuie amintit în acest context că nici măcar atunci când prin acte cu putere de lege s-au micșorat înseși salariile pentru anumite categorii de personal, Curtea Constituțională nu a considerat că s-ar încălca în vreun fel dispozițiile legii fundamentale[9]. Aceasta întrucât într-o asemenea discuție sunt incidente efectele viitoare ale unor situații juridice, în legătură cu care, așa cum a reținut în jurisprudența sa constantă această instanță, legiuitorul poate interveni în mod nelimitat, atât timp cât reglementările în discuție sunt unele care se aplică doar perioadelor de după intrarea lor în vigoare[10].
Cu alte cuvinte, atât timp cât nu există o normă juridică – expresă sau dedusă la nivel de principiu, din însăși funcționarea sistemului juridic în discuție – prin care Statul să fi promis anterior că se va păstra în vigoare un anumit nivel al impozitării, respectiv, al sumelor acordate cu un anumit titlu unor anumite categorii de persoane (de exemplu, cuantumul pensiilor fundamentate pe principiul contribuitivităţii[11], dar nu și cele speciale[12], cu excepţia însă a celor ale magistraţilor[13] şi, respectiv, ale consilierilor de conturi[14]), atât nivelul impozitării, cât și însuși nivelul sumelor achitate cu titlu de plăți în baza unor raporturi civile, reprezintă efecte juridice viitoare ale unor situații juridice din trecut cu privire la care legea nouă[15] poate să aducă orice soluție consideră de cuviință, fără ca cineva să poată invoca necesitatea păstrării în vigoare a nivelului anterior al sumelor datorate ca impozit sau, a celui al veniturilor nete, eventual, pentru atingerea unui asemenea obiectiv, prin efectul majorării celor brute.
– Câteva dintre semnele majore de întrebare pe care le-a lăsat în urma sa OUG nr. 79/2017, nelămurite și chiar adâncite de diferitele declarații publice de după adoptare sa.
În ciuda opiniilor exprimate aproape la unison împotriva adoptării acestei măsuri legislative – de către sindicate[16], angajatori[17], organisme oficiale[18] sau (simpli) specialiști din sfera economică, fiscală sau juridică[19] ori de către politicieni[20], uneori chiar din coaliția de guvernare – proiectul de act normativ referitor la ”transferul” contribuțiilor sociale din sarcina angajatorului în cea a angajatului a fost adoptat în urmă cu aproape două săptămâni sub forma OUG nr. 79/2017, în ceea ce în spațiul public a fost uneori desemnat plastic sub denumirea de ”revoluție fiscală”.
Din păcate, însă, în ciuda tuturor opiniilor şi criticilor exprimate, se pare că nimeni nu a reușit până acum să înțeleagă motivele și obiectivele pe care aceasta modificare semnificativă le urmărește. Confuzia a fost sporită și întreținută în permanență de declarații oficiale sau neoficiale de ordin general, care au fost deseori contradictorii.
S-a susținut, de exemplu, mai degrabă timid și oricum tardiv, față de momentul lansării măsurii și, mai ales, nefundamentat cu cifre și dublat de măsuri inadecvate, că pe această cale se dorește îmbunătăţirea colectării la buget[21], un mesaj nuanţat apoi prin aceea că s-ar urmări reincriminarea în paralel a neachitării la buget a sumelor reținute la sursă cu titlu de contribuţii sociale[22], în condiţiile în care dispoziţiile din legea anterioară (art.6 din Legea evaziunii fiscale) au fost anterior declarate neconstituționale de Curtea Constituțională[23], pentru motive ce țineau de lipsa lor de acuratețe și predictibilitate.
Cu toate acestea, datele aferente unei asemenea motivații, au devenit publice mult după momentul adoptării actului normativ[24] și, mai mult, se rezumă la aspecte de ordin cantitativ, fără a comunica o serie de informații de ordin calitativ (e.g. cât anume reprezintă din suma menționată ca datorii restante la contribuțiile sociale cea aferentă angajatorilor privați chiar dacă, numeric vorbind, aceştia sunt peste 90% dintre restanţieri, fiind desigur de necontestat că oricât ar fi aceste sume, ele sunt de nedorit). Mai mult, faptul că încă nu a fost comunicat un asemenea proiect legislativ, ridică semne de întrebare suplimentare, ca să nu mai vorbim de îngrijorarea pe care o produce posibilitatea unei eventuale promovări peste noapte a acestuia, ce impact ar putea avea asupra calității legii, așa cum s-a întâmplat în privința vechii reglementări.
În aceste condiţii, nu au întârziat să apară diverse teorii de natură politico-electorală şi chiar de ordin pur conspirativ, exprimându-se inclusiv ideea că pe această cale s-ar fi dorit reducerea sumelor alocate ca venituri colectivităților locale, având în vedere că acestea se determină ca o cotă parte din sumele încasate ca impozit pe venit, care, reamintim, ar urma la rândul lor să scadă, potrivit noului algoritm implementat de Guvern pentru a asigura un efect cât mai neutru al acestui transfer de contribuții.
Pe de altă parte, relația angajatori-angajați pare să fie cea mai afectată de către această abordare legislativă și practică de către Stat a „transferului” contribuțiilor sociale.
Astfel, sindicatele au lansat de îndată în spațiul public opinii dintre cele mai critice și amenințări la adresa Guvernului, inclusiv făcând referiri la acțiuni de protest și manifestări sindicale, invocând faptul că angajatorii vor profita de poziția salariaților, pentru a face economii de ordin bugetar și, implicit, profituri suplimentare. Aceasta cu atât mai mult în condițiile în care au fost uneori exprimate inclusiv opinii din care rezulta că doar angajatorii de rea-credință s-ar eschiva de la majorarea brutului angajaților[25], deși este imposibil de înţeles cum ar putea fi aceasta incidentă, atât timp cât, aşa cum am arătat mai sus, nu există şi nu poate exista nicio o obligație de ordin juridic în sensul majorării salariilor brute, iar pe de altă parte, incertitudinea şi mai ales impredictibilitatea legislativă, dublate de o lipsă de comunicare între Stat şi cei afectaţi de măsurile pe care le adoptă au atins practic nişte cote care nu au mai fost niciodată resimţite în societatea noastră, fac ca, din perspectivă morală, poziţionarea angajatorilor cu privire la majorarea salariului brut pentru a atenua impactul reformei fiscale, să excludă practic orice suspiciune de rea-credinţă[26].
Confruntați cu ignorarea de către Guvern, angajatorii s-au trezit practic în situația de a analiza sub presiunea timpului impactul noii măsuri legislative, fiind nevoiți practic să dea un răspuns așteptărilor salariaților lor. Supuși unei presiuni teribile a unei piețe a muncii extrem de concurențiale, într-o perioadă de creștere a consumului, unii dintre angajatori, precum cei din sfera retail-ului, s-au și grăbit să anunțe imediat ce noul act normativ a fost adoptat, că vor majora salariile brute, pentru a anihila un posibil efect negativ al acestei măsuri legislative apărute peste noapte, chiar dacă ea nu era prevăzută în planurile de afaceri anterioare. Alții, însă, au amânat să dea un răspuns la aceasta problemă, iar aceasta nicidecum din „rea-credință”, ci din cu totul alte motive, care practic, sunt ignorate de celelalte părți implicate în discuție.
Astfel, lipsa unei comunicări publice adecvate, care să facă posibilă înțelegerea corectă a măsurilor adoptate și, mai ales a logicii din spatele acestora, i-a făcut pe angajatori să fie în mod real îngrijorați de lipsa de perspective favorabile și de predictibilitate[27]. Retorica publică ce reflectă o paradigmă în care multinaționalele și angajatorii sunt oponenți ai acestor măsuri fiscale întrucât le-ar afecta interesele de ordin fiscal[28], a accentuat practic îngrijorările, făcându-i pe angajatori să-și pună tot felul de întrebări absolut firești[29], cum ar fi, de exemplu, ce anume se va întâmpla dacă, în bunul obicei românesc, devenit parcă înrăit și de necontrolat în ultima vreme, guvernanții se vor răzgândi din nou și vor reveni la vechea reglementare? Sau, și mai rău, ce vor face dacă vor apărea alte reglementări fiscale suplimentare, care să le pună în sarcină alte taxe, impozite sau contribuții (oricare ar fi denumirea sub care ele sunt prezentate public) pentru a acoperi un impact neașteptat al măsurilor adoptate prin OUG nr. 79/2017?
Asemenea chestiuni trebuie luate în considerare întrucât o majorare a salariului brut printr-o negociere (fie ea, individuală sau colectivă, inițiată de angajați sau direct de către angajator), odată reflectată în contractul individual de muncă, s-ar putea dovedi a fi prea ușor la un moment de timp viitor legată de eventuale mișcări de natură fiscală, de aceeași amplitudine tectonică precum cele din prezent sau poate chiar mai mare. La acel moment, forța obligatorie a contractului individual de muncă se va opune ca angajatorul să micșoreze salariul, inclusiv, dacă, să spunem, ar interveni un eveniment legislativ extrem de simplu: un act normativ de tip „la loc comanda, OUG nr. 79/2017!”, astfel încât va fi nevoie ca angajatorul să apeleze la alte mecanisme juridice.
Reamintim, de exemplu, ce s-a întâmplat în perioada crizei economice începute în anul 2008, când s-a dovedit cu prisosință nu doar că în dreptul muncii nu există „drepturi câștigate”, ci și că, pentru rațiuni de coeziune și solidaritate socială, este foarte posibil să existe prin acordul părților micșorări de salarii și de programe de muncă săptămânală, pentru a evita costurile dureroase ale unei concedieri a unei părți din personal, pentru rațiuni de restructurare economică. Or, din păcate, aceasta pare o lecție prea repede uitată sau ignorată, în avântul economiei noastre ce pare că progresează în această perioadă, cel puţin potrivit unora dintre indicatorii statistici, la cote neatinse de economiile multora dintre State membre ale UE.
În realitate, tocmai responsabilitatea angajatorilor față de angajații lor şi necesitatea adoptării unor planuri pe termen lung, sustenabile economic, i-a făcut pe cei dintâi să cântărească în mod extrem de atent toate implicațiile mecanismelor juridice prin care ar urma să atenueze impactul OUG nr. 79/2017. S-a discutat astfel în mediul de afaceri despre diferite soluții juridice, începând cu introducerea de clauze rezolutorii în contracte care să acorde majorarea salarială condiționat de modificarea sau abrogarea legislației, continuând cu clauze care să majoreze salariile brute pe perioadă determinată de timp sau cu acordarea de bonusuri periodice (unele propuse a fi denumite chiar de „instabilitate legislativă”!).
S-a vorbit despre modificarea legislativă în domeniul impozitării ca fiind un factor care să atragă modificarea automată a nivelului salariului brut, față de noua definiție dată acestuia de lege (sic!), în condițiile în care angajatorul nu poate să justifice majorarea costurilor salariale, iar angajații nu ar putea fi dezavantajați [30] sau chiar despre modificarea legislativă în domeniul impozitării ca fiind un factor care să atragă chiar teoria impreviziunii în derularea contractului de muncă[31]. Or, asemenea abordări sunt desigur, de neacceptat, fiindcă prin definiţie, impozitarea este un domeniu în care Statul acţionează în funcţie de obiectivele pe termen scurt, mediu şi lung pe care le urmăreşte, având oricând posibilitatea de a modifica regulile de impozitare, chiar dacă aceasta ar trebui să aibă loc în condiţii de transparenţă şi minimă predictibilitate, mai ales în condițiile în care nivelul net al salariului angajatului nu are practic să fie garantat ca fiind unul nesupus modificărilor în timp, după cum arătam mai sus.
Fiecare dintre variantele mai sus expuse ca soluții menite să reprezinte un compromis între disponibilitatea angajatorului de a atenua impactul reformei fiscale asupra salariaților și temerea acestuia de perpetuarea sau accentuarea haosului fiscal prezintă desigur avantajele și respectiv dezavantajele sale, implicit din perspectiva chestiunilor de ordin logistic pe care le implică pentru angajator, trebuie cântărite în mod corespunzător.
În timp ce, însă, angajatorii erau ocupați cu analizele mai sus-descrise, o nouă provocare s-a strecurat în viața lor: adoptarea peste noapte a art. VII din OUG nr. 82/2017, despre care au aflat direct din mass-media, în condițiile în care în privința sa nu a existat în prealabil nici un fel de consultare publică, o dispoziție legală cu privire la care vom încerca să formulăm în continuare câteva comentarii.
– Ce îşi doreşte oare să spună OUG nr. 82/2017, un act normativ care aduce peste noapte o doză suplimentară de incertitudine și semne de întrebare?
Cu titlu preliminar, observăm că, în esență, art. VII din OUG nr. 82/2017 aduce o serie de modificări reglementării legale din domeniul dialogului social (i.e. art. 129 din Legea nr. 62/2011), introducând practic pentru o perioadă limitată de timp (i.e. 20 noiembrie – 20 decembrie 2017), obligații de inițiere a negocierii colective pentru unitățile cu mai puțin de 21 de salariați (pentru care o asemenea obligație în mod uzual nu există) și, respectiv, de negociere colectivă a unor acte adiționale la contractele individuale de muncă existente, sub pretextul unei aduceri la îndeplinire a OUG nr. 79/2017.
Desigur, nimic nu se opune unei negocieri între angajator și angajat cu privire la impactul pe care impozitarea îl produce asupra venitului net al acestuia din urmă, atât timp cât, în urma aplicării acestei măsuri legislative adoptate de către Stat, angajatul ar urma să fie afectat; dimpotrivă, o asemenea solicitare de negociere este mai mult decât firească, iar în condițiile în care ea intervine, din perspectivă morală poate exista o așteptare mai mult decât legitimă a salariaților din această perspectivă, atenuată, din păcate, după câte am arătat, de modul în care s-a derulat comunicarea publică asupra acestui subiect și, desigur, de incertitudinea legislativă. Orice angajator știe că în cele din urmă un angajat nemulțumit de măsurile pe care le adoptă, mai ales atunci când există o oarecare marjă de manevră, chiar micșorată fiind aceasta de impactul incertitudinii, va putea pleca oricând din companie sau, chiar dacă va rămâne pentru o perioadă, s-ar putea să nu mai fie animat de același atașament de a contribui la succesul companiei prin activitatea derulată.
Cu toate acestea, atunci când subiectul este mutat în sfera negocierii colective, lucrurile se schimbă în mod fundamental, întrucât aici intervine în discuție și un al treilea element: Statul, ca partener implicat în dialogul social, atât prin reglementările pe care le promovează, cât și prin acțiunile sale de mediator între angajați și angajatori, pentru a facilita asigurarea și menținerea bunei înţelegeri şi păcii sociale. Or, chiar dacă odată cu adoptarea Legii nr. 62/2011, relevanţa rezultatului negocierilor colective am putea spune că s-a diminuat semnificativ, în special prin aceea că nu mai există precum în trecut un contract colectiv de muncă la nivel național care să se aplice tuturor angajaților din toate unitățile din țară, principiile de bază valabile în această materie ar trebui readuse în discuţie în contextul analizei OUG nr. 82/2017, redevenind de deplină actualitate.
Astfel, observăm sub un prim aspect că printre elementele care fac obiectul negocierii colective nu s-a aflat niciodată caracterul brut sau net al negocierii salariului. Aceasta pe bună dreptate întrucât dacă sporurile salariale, salariul minim și alte aspecte se pot în mod valid discuta în negocierea raporturilor de muncă, impactul impozitării asupra acestora a fost dintotdeauna o chestiune total separată, legată de dreptul fiscal, care nu se poate amesteca deci cu cea a salarizării.
Or, soluția la care se oprește acum legiuitorul nostru delegat, introducând prin OUG nr. 82/2017 o obligație de inițiere a negocierilor colective dintre angajați și angajatori, indiferent de dimensiunea angajatorilor și, respectiv, de existența unui contract individual de muncă în vigoare sau nu, este total nepotrivită, întrucât contravine rolului pe care Statul îl are şi trebuie să îl aibă în reglementarea raporturilor de muncă într-o economie de piaţă. Practic, realizând că nu poate să reglementeze raporturile de muncă, Statul încearcă să intervină într-o manieră indirectă, impunând părţilor acestuia măcar să aibă o negociere cu privire la aceste aspecte, ceea ce în realitate nu înseamnă decât tot o intervenţie mascată în reglementarea raporturilor de muncă, interzisă după câte arătam de Constituţie.
Sub un al doilea aspect, această intervenţie a legiuitorului care impune iniţierea unei negocieri de către angajator cu salariaţii săi este cu atât mai ciudată față de comentariile de mai sus referitoare la impactul și menirea OUG nr. 79/2017, pe care OUG nr. 82/2017 şi-ar propune ca pe această cale să o aducă la îndeplinire. Este astfel practic imposibil de înțeles ce anume ar putea părțile unui contract colectiv de muncă să negocieze în legătură cu aducerea la îndeplinire a unei legi de impozitare, așa cum ne spune OUG nr. 82/2017, atât timp cât, pe de o parte, OUG nr. 79/2017 își produce efectele juridice în mod automat, aplicându-se noile cote de contribuții doar salariilor brute ale angajaților iar, pe de altă parte, atât timp cât, aşa cum am arătat mai sus, nu se prevede în acest act normativ vreo obligație legală a angajatorilor de a majora salariul brut.
Sub un al treilea aspect, trebuie să reamintim că unul dintre principiile de bază în acest domeniu este tocmai faptul că existența unui contract colectiv de muncă a fost întotdeauna elementul de stabilitate necesar derulării raporturilor de muncă, întrucât atât timp cât acesta există, practic nu se poate în mod legal iniția niciun fel de conflict colectiv de muncă (a se vedea art. 164 din Legea nr. 62/2011). Or, practic, consacrând prin OUG nr. 82/2017 obligaţia angajatorilor de a iniţia negocieri colective în privința aducerii la îndeplinire a unei obligații inexistente în OUG nr. 79/2017, Statul deschide larg o poartă de acumulare a tensiunilor şi disensiunilor din raporturile de muncă, sacrificând practic pacea socială pe care ar trebui s-o asigure ca partener al dialogului social, în condițiile în care, după câte arătam măsura legislativă adoptată pentru ”transferul” contribuțiilor sociale rămâne una pierdută în ceață și, mai ales, supusă unei incertitudini incomensurabile.
Sub un al patrulea şi ultim aspect, trebuie să observăm că OUG nr. 82/2017 prevede posibilitatea implicării, în negocierile colective ocazionate de aplicarea sa, a federaţiilor şi confederaţiilor sindicale, care, acolo unde nu există sindicate pot interveni în aceste discuţii, la cererea reprezentanţilor salariaţilor.
Aceasta reprezintă o modificare semnificativă a uneia dintre regulile de bază ale sistemului negocierilor colective stabilit de Legea nr. 62/2011, anume că intervenţia federaţiilor în negocierile colective poate avea loc doar pe calea afilierii la acestea unor sindicate din unitate, în timp ce, prin definiţie, este exclusă o asemenea participare a confederaţiilor, dată fiind menirea acestora de a coordona activitatea federaţiilor, care activează deci la nivelul negocierilor colective din cadrul unei ramuri de activităţi ale economiei naţionale, iar nu la nivelul unităţilor însele. Trebuie să nu uităm că necesitatea consacrării unor asemenea reguli clare la adoptarea Legii nr. 62/2011 a apărut tocmai pentru că în practică se observaseră situaţii abuzive, în care practic deşi nu exista un sindicat care să fie reprezentativ în unitate, dobândea în mod artificial o asemenea îndreptăţire de a participa la negocierea colectivă, prin afilierea la o federaţie reprezentativă, aducând practic la masa negocierii federaţiile sau confederaţiile sindicale, inversând practic logica firească a reprezentativităţii.
În concluzie, se observă că, din păcate, principii importante consacrate de Legea nr. 62/2011 sunt acum încălcate de OUG nr. 82/2017, a cărei menire nu pare a fi alta decât de a muta atenţia sindicatelor de la adevărata problemă, impactul reformei fiscale pe care Statul a decis s-o întreprindă pe calea OUG nr. 79/2017, fără a se asigura însă, în prealabil, că există o bază solidă pentru implementarea sa, explicând intenţiile şi obiectivele care o fundamentează, absolut necesare pentru a asigura o minimă predictibilitate şi un sentiment de siguranţă şi stabilitate legislativă.
Alegând însă să procedeze într-o manieră total obscură şi impunând practic în mod forţat şi fără dialog social o măsură legislativă de o asemenea amploare, fără a permite în prealabil „digerarea” sa corespunzătoare, în vederea acceptării sale benevole de către toţi cei implicaţi în această chestiune complexă, se încearcă acum crearea unei „supape” de siguranţă în interacţiunea Guvern-sindicate, îndreptând spre angajatori atenţia şi, dacă lucrurile nu vor avea deznodământul aşteptat de acestea (i.e. majorarea salariului brut), nu ar fi de mirare, chiar furia lor.
Ceea ce ne rămâne de sperat acum nu este decât ca cei cărora le-a fost aruncată în spate această mare responsabilitate de a suporta presiunea uriaşă pe care o creează modificările legislative aduse de această reformă de impozitare, care restructurează practic din temelii filozofia sistemului de asigurări sociale, vor avea înţelepciunea şi abilitatea necesară pentru a face să se disipeze încet-încet tensiunile majore deja create de Stat. Şi, desigur, ar fi de aşteptat ca acesta să ia în considerare, măcar după ce trece „al 12-lea ceas” şi practic intrăm într-o nouă epocă, pe de o parte, relevanţa conceptelor de drept (fie ele de ordin constituţional, fiscal sau al muncii), şi, pe de altă parte, impactul pe care îl au asupra destinatarilor legii nu doar măsurile pe care le adoptă, ci şi modul în care acestea sunt adoptate, comunicate, dezbătute şi apoi aduse la îndeplinire în viaţa de zi cu zi.
[1] Este vorba despre art. IV din Proiectul de ORDONANŢĂ DE URGENŢĂ pentru completarea Legii nr. 227/2015 privind Codul fiscal şi reglementarea unor măsuri financiar-fiscale difuzat public în 05.09.2016.
[2] A se vedea pentru detalii, D. Dascălu, Când 1+1 refuză să facă totuşi 2, material disponibil pe JURIDICE.ro.
[3] Astfel, conform unei declaraţii prezentate de un post de ştiri de televiziune, Ministrul Finanţelor Publice, Dl. Ionut Mişa, ar fi declarat : „Da, va fi o lege prin care aceste contribuții vor fi transferate angajatului și angajatorul va trebui să păstreze un anumit nivel al salariului brut. E o reglementare fiscală care se aplică tuturor agenților economici dintr-o economie. Statul are dreptul, atunci când consideră, să stabilească niște reguli și principii fiscale” – a se vedea aici.
[4] A se vedea pentru detalii, D. Dascălu, Când 1+1 refuză să facă totuşi 2, material disponibil pe JURIDICE.ro.
[5] A se vedea aici. Aceleaşi argumente erau de altfel regăsite şi în declaraţia la care facem referire în nota de subsol nr.3 de mai sus.
[6] Conform art. 26 (denumit „Soluţii pentru situaţii tranzitorii”): „Proiectul de act normativ trebuie să cuprindă soluţii legislative pentru situaţii tranzitorii, în cazul în care prin noua reglementare sunt afectate raporturi sau situaţii juridice născute sub vechea reglementare, dar care nu şi-au produs în întregime efectele până la data intrării în vigoare a noii reglementări.”
[7] Pentru înțelesul acestei noțiuni și trimiteri de ordin bibliografic la literatura străină cu privire la înțelesul său a se vedea D. Dascălu, Tratat de contencios fiscal, Ed. Hamangiu, București, 2014, p. 131, nota de subsol nr. 409.
[8] A se vedea pentru dezvoltări punctul nostru de vedere antecitat.
[9] A se vedea, de exemplu, Decizia Curţii Constituţionale nr. 1601/2010 în care s-a reţinut inter alia: „Dreptul salarial este unul lunar, iar cuantumul său nu este prestabilit illo tempore de legea de salarizare sub care a fost emis actul iniţial prin care angajatul a intrat în raporturi de muncă. Raportul juridic ar fi însă încheiat doar dacă raportul de muncă a încetat înainte de intrarea în vigoare a Legii-cadru nr. 330/2009. Însă, în cazul de faţă, eroarea instanţei de judecată este cu atât mai surprinzătoare cu cât raporturile de muncă, începând cu data de 12 noiembrie 2009 şi până la încetarea acestora, sunt în curs de desfăşurare. În logica instanţei de judecată ar însemna că o majorare salarială, de asemenea, nu poate fi aplicată în temeiul legii, pe motiv de retroactivitate, întrucât contractul individual de muncă sau decizia de numire au fost date sub imperiul altor legi de salarizare, care nu acordau creşteri salariale. Prin urmare, conform principiului tempus regit actum, categoriile de personal ar fi îndreptăţite numai la prestaţiile salariale în vigoare la momentul încheierii raportului de muncă. Or, o atare concluzie nu poate duce decât la demonstrarea modului greşit în care este aplicat sau înţeles principiul menţionat; este evident că prestaţiile salariale acordate şi primite în temeiul legii vechi rămân câştigate, însă, odată cu intrarea în vigoare a legii noi, cuantumul salariului/indemnizaţiei/soldei este guvernat de această din urmă lege.”. Pentru o prezentare a jurisprudenței Curții Constituționale asupra acestei chestiuni a se vedea V.-Z. Puskas, Principalele aspecte reţinute în jurisprudenţa Curţii Constituţionale în privinţa criticilor de neconstituţionalitate formulate în domeniul salarizării şi al asigurărilor sociale, studiu disponibil aici.
[10] Pentru o prezentare a jurisprudenţei Curţii Constituţionale în privinţa aplicării legii în timp, cu evidenţierea evoluţiei în timp a doctrinei asupra acestei chestiuni, a se vedea V.-Z. Puskas, I.-M. Chirean, Principiul neretroactivității legii civile, material disponibil aici, iar pentru o analiză detaliată a teoriilor relevante acestei analize (teoria drepturilor câştigate, teoria faptului consumat, teoria aplicării imediate a legii noi şi teoria normativistă) a se vedea M. Nicolae, Contribuţii la studiul studiul conflictului de legi în timp în materie civilă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013.
[11] A se vedea, de exemplu, Decizia Curţii Constituţionale nr. 872/2010 în care se reţin inter alia următoarele: „Curtea constată că dreptul la pensie este un drept preconstituit încă din perioada activă a vieţii individului, acesta fiind obligat prin lege să contribuie la bugetul asigurărilor sociale de stat procentual raportat la nivelul venitului realizat. Corelativ, se naşte obligaţia statului ca în perioada pasivă a vieţii individului să îi plătească o pensie al cărei cuantum să fie guvernat de principiul contributivităţii, cele două obligaţii fiind intrinsec şi indisolubil legate. Scopul pensiei este acela de a compensa în perioada pasivă a vieţii persoanei asigurate contribuţiile vărsate de către aceasta la bugetul asigurărilor sociale de stat în temeiul principiului contributivităţii şi de a asigura mijloacele de subzistenţă a celor ce au dobândit acest drept în condiţiile legii (perioadă contributivă, vârstă de pensionare etc.). Astfel, statul are obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile necesare realizării acestei finalităţi şi de a se abţine de la orice comportament de natură a limita dreptul la asigurări sociale. […] Cuantumul pensiei, stabilit potrivit principiului contributivităţii, se constituie într-un drept câştigat, astfel încât diminuarea acesteia nu poate fi acceptată nici măcar cu caracter temporar. Prin sumele plătite sub forma contribuţiilor la bugetul asigurărilor sociale, persoana în cauză practic şi-a câştigat dreptul de a primi o pensie în cuantumul rezultat prin aplicarea principiului contributivităţii; astfel, contributivitatea ca principiu este de esenţa dreptului la pensie, iar derogările, chiar şi temporare, referitoare la obligaţia statului de a plăti cuantumul pensiei, rezultat în urma aplicării acestui principiu, afectează substanţa dreptului la pensie. Aceasta nu înseamnă că legea nu poate în viitor să reaşeze sistemul de calcul al pensiilor, bazându-se, însă, tot pe principiul contributivităţii, pentru că, în caz contrar, s-ar ajunge la negarea evoluţiei în reglementarea juridică a acestui domeniu.”
[12] A se vedea, de exemplu, Decizia Curţii Constituţionale nr. 871/2010.
[13] A se vedea Decizia Curţii Constituţionale nr. 873/2010.
[14] A se vedea Decizia Curţii Constituţionale nr. 297/2012.
[15] Cea fiscală în situaţia analizată, pentru că una civilă nu există în cazul ei, dar şi dacă ar fi putut să existe una, concluziile ar fi fost aceleaşi.
[16] A se vedea aici.
[17] A se vedea aici.
[18] A se vedea aici.
[19] Cum numărul acestora a fost prea mare și destul de variat, nu vom face totuși trimiteri, nici măcar, punctuale la punctele de vedere astfel exprimate, mai ales că marea majoritate a lor au fost mai degrabă de tip verbal, fără o argumentare tehnică propriu-zisă, ceea ce, de altfel, a și diminuat precizia discursului și a sporit confuzia.
[20] Nu vom face trimiteri la aceste puncte de vedere, faţă de intenţia de a purta o discuţie exclusiv de ordin tehnic asupra subiectului analizat.
[21] A se vedea aici.
[22] A se vedea aici.
[23] A se vedea Decizia Curții Constituționale nr. 363/2015.
[24] A se vedea aici.
[25] Un post de ştiri cita o opinie a unuia dintre liderii politici ai coaliţiei de guvernare, potrivit căreia: „niciun om de afaceri normal la cap şi de bună-credinţă nu îşi va permite să se folosească de această modificare pentru a scădea salariul angajatului”, declaraţie disponibilă aici.
[26] Această idee a relei credinţe a angajatorilor care s-ar opune unei majorări a brutului salarial al angajatului, în condiţiile în care sarcina totală a lor din punct de vedere economic nu se modifică fusese, de altfel, exprimată şi anterior apariţiei actului normativ, când se vorbea încă despre o modificare prin lege a salariului brut şi când încă discuţiile asupra subiectului erau încă într-o fază incipientă.
[27] A se vedea aici.
[28] A se vedea aici.
[29] A se vedea aici.
[30] A se vedea o opinie prezentată în cursul unei dezbateri, disponibilă aici.
[31] A se vedea o altă opinie exprimată în cursul dezbaterii menționate în nota de subsol anterioară.
Avocat Dan Dascălu
Partener D&B DAVID şi BAIAS
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
