BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalIPTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
 
Drept constituţional
DezbateriCărţiProfesionişti
Print Friendly, PDF & Email

Unele considerații referitoare la mandatul parlamentar și la modelele de reprezentare în dreptul constituțional

20.12.2017 | Alexandru Luis IBRIȘ
Abonare newsletter
Alexandru Luis Ibriș

Alexandru Luis Ibriș

1. Geneza instituției reprezentării în dreptul public

În dreptul privat (jus privatum) instituția reprezentării îmbracă mai multe ipostaze[1], dintre care amintim: reprezentarea legală (tutela și curatela persoanei fizice, reprezentarea ope legis a persoanei juridice de către administrator sau de către altă persoană desemnată în acest sens…ș.a.), reprezentarea convențională care se manifestă în dreptul material civil prin contractul de mandat și instituția administrării bunurilor altuia, iar în dreptul procesual civil, menționăm mandatul judiciar acordat unui avocat în baza încheierii contractului de asistență judiciară, sau mandatul judiciar dat unui mandatar neavocat, în condițiile legii, și reprezentarea judiciară care presupune instituirea tutelei, curatelei prin intermediul unei hotărâri judecătorești sau desemnarea unui apărător, la cererea părții interesate, de către instanța de judecată, în baza legii ajutorului public judiciar. Tot în acest sens, putem menționa și instituirea curatelei judiciare speciale, în cazurile prevăzute de lege, de către instanțele de judecată.

În cazul dreptului public (jus publicum), geneza instituției reprezentării trebuie învederată în strânsă legătură cu evoluția organizării statale. Astfel, în antichitate cu precădere în cetățile măreței Hellada, poporul participa în mod direct și nemijlocit la procesul de guvernare a polisului (forma în care subzista statul în antichitate). Această formă de guvernare este cunoscută în literatura de specialitate sub denumirea de democrație directă sau democrație ateniană.

Democrația este definită ca fiind acel tip de organizare politică sau formă de guvernământ în care poporul, respectiv cetățenii, în mod nediscriminatoriu (indiferent de avere, origine, pregătire profesională…ș.a.), dețin sau controlează puterea politică, participând la guvernare în mod direct (democrație directă) sau indirect, prin reprezentanți sau aleși (democrație reprezentativă).

De asemenea, democrația mai este considerată și acea teorie a suveranității potrivit căreia baza ultimă a autorității politice este puterea fiecărui cetățean de a se guverna el însuși. La origine, democrația a însemnat guvernarea de către popor, fapt ce rezultă, de altfel și din etimologia[2] cuvântului democrație.

Paternitatea acestui regim politic în forma sa genuină este atribuită, pe bună dreptate, vechilor greci al căror geniu nativ, s-a dovedit a fi unicul capabil să elaboreze varianta optimă prin care întregul demos să participe în mod direct și nemijlocit la procesul de guvernare al polisului. În acest sens, celebrul filosof german Nietzsche afirma că în cetățile grecești trăia un popor de genii care și-a petrecut întreaga-i existență filosofând.

În istoria omenirii au existat numeroase forme de guvernământ, însă cele mai importante sunt cele consemnate de Aristotel în Etica nicomahică: monocrația sau monarhia, oligocrația și democrația. Despre democrație, Aristotel, afirma că dintre toate formele corupte de guvernământ este cea mai puțin rea, în accepțiunea lui regalitatea fiind cea mai bună, iar timocrația cea mai rea.

Cert este că în urma aplicării acestor forme de guvernământ în practica obiectivă a statelor lumii, democrația s-a impus în mod firesc ca o vehementă contrareacție la sistemele autoritariste monocrate și oligocrate, ce au traumatizat în mod ireversibil istoria întregii umanități, lăsând răni adânci și deschise încă. Aceste regimuri politice autoritariste instituiau veritabile tiranii prin concentrarea întregii puteri în mâinile unei minorități care subjuga astfel marea majoritate generând, nu de puține ori, injustiții flagrante resimțite la nivelul întregii societăți.

Revenind la democrația directă acel „miracol grecesc” care exista în Atena lui Pericle, în vremurile în care domneau isonomia (egalitatea în fața legii) și isegoria (dreptul egal de a vorbi în adunări) iar conducătorii erau desemnați prin tragere la sorți, vom constata că participarea directă și nemijlocită a demosului la luarea deciziilor era posibilă datorită dimensiunilor reduse ale teritoriului de stat și a densității demografice scăzute a populației ateniene.

Desigur că odată cu creșterea demografică și mărirea granițelor statale participarea întregului popor la luarea deciziilor în mod direct si nemijlocit nu a mai fost posibilă. Soluția salvatoare a venit atunci prin înființarea instituției delegării (reprezentării) prin intermediul căreia poporul își desemna un număr rezonabil de mandatari care să-i exprime din punct de vedere juridico-politic voința suverană.

Astfel, apare mandatul de drept public[3] acordat de electorat aleșilor în forurile de conducere statale, și partidele politice, privite din ipostaza de „organizatori ai corpului electoral” potrivit lui J. Gicquel, sau din prozaica ipostază de „actori ai competiției pentru putere”, în accepțiunea lui P. Pactet. În acest sens, F. Borella afirmă că partidele s-au născut din democrația reprezentativă și vor dispărea odată cu ea.[4]

La rândul său, statul, în condițiile în care explozia demografică a determinat mărirea granițelor teritoriale, nu mai putea, în condiții optime, să exercite actul de guvernare, așa că a recurs la deconcentrare și descentralizare.

În baza principiului deconcentrării, statul prin intermediul unor servicii exterioare, își prelungește puterea la nivel local, sub stricta autoritate a administrației publice centrale. Drept urmare, apare instituția denumită tutelă administrativă, o modalitate prin care instituția reprezentării se manifestă în dreptul public. Constituția României în articolul 123 alin. (2) precizează că prefectul este reprezentantul guvernului în plan local și conduce serviciile publice deconcentrate ale ministerelor și ale celorlalte organe ale administrației publice centrale din unitățile administrativ-teritoriale. Asta însemnă că „tutorele administrativ” numit de administrația publică centrală, în plan local, este prefectul.

Cu ajutorul acestor forme de reprezentare specifice dreptului public, democrația a continuat să existe, prin metamorfozarea democrației ateniene în democrația reprezentativă, care este caracteristică în prezent majorității statelor democratice ale lumii printre care se numără și România.

Există în timpurile noastre o dorință nostalgică a politologilor și juriștilor de pretutindeni de întoarcere la democrația ateniană (directă). Aceștia apreciază că într-un viitor nu foarte îndepărtat ideea reinstaurării democrației originare nu va mai reprezenta o utopie, deoarece fiecare dintre noi vom deține un computer cu acces la internet și datorită dezvoltării tehnologiei informatice fără precedent din ultimele decenii, dublată de o instruire corespunzătoare a electoratului, vom putea participa din nou la „lucrările cetății” așa cum o făceau vechii greci.

În contemporaneitate, Elveția este singurul stat care are o democrație semidirectă, apropiată ca formă de cea ateniană, însă acest lucru este posibil datorită caracteristicilor acestui stat (suprafață mică și o populație de circa 7-8 milioane de locuitori).

2. Etimologia termenului „mandat”

Dintre toate mijloacele prin care ia naștere raportul juridic de reprezentare, cele mai uzitate și totodată cele mai importante sunt: contractul de mandat în dreptul civil, mandatul judiciar dat unui avocat sau unui neavocat, în vederea reprezentării în justiție și mandatul de drept public acordat alesului de către electorat în urma unor proceduri electorale.

Din punct de vedere etimologic, rădăcinile termenului „mandat” ar trebui căutate în istoria dreptului roman, așa cum se întâmplă de altfel cu întreg repertoriul terminologic juridic contemporan. Există mai multe opinii referitoare la originea etimologică a cuvântului „mandat”.

Într-o primă ipoteză, se afirmă că termenul „mandat” vine de la cuvintele latine „manum dare” care înseamnă „a pune în mână, a încredința” pentru că în trecut mandatarul obișnuia a-și pune mâna sa în mâna mandantului, ca semn al credinței ori de câte ori mandatarul era împuternicit să încheie un act juridic pe seama mandantului. Din acest punct de vedere, cât și datorită puternicului caracter intuitu personae atribuit acestui contract, se acreditează ideea că mandatul este esențialmente un „contract de încredere”. Iar această caracteristică a sa ar constitui de fapt diferența specifică dintre mandat și toate celelalte convenții.

Nu împărtășim această opinie, întrucât vizează numai modul în care se încheia contractul de mandat și nu semnificația reală a termenului „mandat”. Încheierea contractului prin simpla strângere de mână nu era o modalitate specifică numai contractului de mandat, ci reprezenta regula în materia încheierii contractelor în dreptul roman. Georg Wilhelm Friedrich Hegel (27.08.1770 – 14.11.1831), considerat cel mai de seamă reprezentant al idealismului în filosofia secolului al IX-lea și conform părerilor unor prestigioși experți în filosofie chiar cel mai mare filosof al lumii, afirma în acest sens, că „lumea greacă și lumea romană au fost două lumi profund etice, în care onoarea era la mare cinste”. Probabil că Hegel avea această opinie influențat fiind și de faptul că, romanii încheiau contractele prin simpla strângere de mână și rostirea unor jurăminte sacre (sacramentum)[5] în prezența a cel puțin doi martori. Pe bună dreptate putem afirma că cel puțin în acele vremuri de început contractul reprezenta „legea cuvântului dat și respectat”, atât încheierea cât și executarea contractului bazându-se exclusiv pe încrederea dintre cocontractanți (dominus negotii).

Desigur că alături de moralitatea și onorabilitatea desăvârșită de care dădeau dovadă romanii, un rol determinant în orientarea acestora către această modalitate de a pecetlui convențiile dintre ei, l-a avut și faptul că suporturile materiale, (gen hârtia sau papirusul), erau rare și foarte scumpe[6] și în consecință nu se aflau la îndemâna oricui pentru a fi folosite la scară largă. Din aceste considerente învederate mai sus, este lesne de înțeles că încheierea contractului în formă scrisă, reprezenta o excepție în dreptul roman, regula fiind după cum am amintit anterior, contractul verbal încheiat prin simpla strângere de mână, în prezența a cel puțin doi martori, care avea rolul de a consfinți legământul/raportul obligațional (vinculum juris), nefiind necesare alte probe precum înscrisurile constatatoare (instrumentum probationis), pentru a demonstra nașterea raportului juridic inter partes.

În cazul celei de-a doua ipoteze, potrivit unor reputați specialiști[7], cuvântul „mandat” ar proveni de la verbul latin „mandare” care înseamnă „a porunci”. Și această ipoteză este eronată în opinia noastră, deoarece scapă din vedere mandatul de drept privat în care părțile sunt pe picior de egalitate juridică (libere să încheie sau să nu încheie contractul, să-i stabilească conținutul și să convină modul în care acesta va fi executat). Considerăm că această opinie face referire în mod exclusiv la mandatul de drept public și se mulează pe afirmațiile făcute de profesorul Emil Molcuț, care afirmă în cadrul cursului de „Drept privat roman”[8] că, mandata alături de edicta, decreta și rescripta făcea parte din cadrul celor patru constituțiuni imperiale, actele juridice emise de împărat. Mandata desemna în viziunea profesorului mai sus amintit, instrucțiunile date de împărat înalților funcționari de stat în domeniul administrativ cât și în cel penal, o modalitate prin care împăratul delega o serie de sarcini și atribuțiuni, desigur trasând anumite directive în limitele cărora mandatarii puteau să acționeze.

În fine, în cazul celei de-a treia ipoteze pe care o lansăm și susținem ca fiind cea mai adecvată, cuvântul „mandat” a apărut prin asocierea etimoanelor latine: manus – care înseamnă „mână”, și datio – care înseamnă „a da”. Considerăm astfel că termenul „mandat” se referă la un transfer/delegare de putere[9], întrucât manus, în concepția romanilor, era simbolul puterii, mâna fiind cea care ținea și controla sabia în luptă, satisfăcând astfel tendințele expansioniste romane. Prin intermediul aceluiași manus, în epoca veche era desemnată puterea în virtutea căreia pater familias își conducea familia. De asemenea, tot manus era denumită și puterea bărbatului asupra femeii în cazul celei mai vechi forme de uniune matrimonială cunoscută de dreptul roman (ne referim la căsătoria cu manus). Mancipio (termen derivat din cuvântul manus) reprezenta puterea pe care o exercita cumpărătorul asupra fiului de familie (fillius familiae) cumpărat. Manumissio (termen, de asemenea, derivat din cuvântul manus) era procesul de dezrobire a sclavului (servus) de către stăpân (dominus). Și în sfârșit, mai menționăm și emanciparea care, într-o traducere ad litteram înseamnă „scoaterea de sub mâna sau de sub puterea” lui pater familias a fiului de familie de către însuși pater familias prin intermediul (jurisdicției grațioase), procedeu ce consta în trei mancipațiuni (vânzări) succesive și două dezrobiri vindicta, în urma cărora fiul devenea independent din punct de vedere juridic (sui juris).

Aducem ca argument în favoarea ipotezei noastre, pe lângă cele expuse mai sus și faptul că în practica judiciară actuală atunci când se vorbește de contractul de mandat și de probarea acestuia se utilizează noțiunea de împuternicire. Atât mandatul de drept public cât și mandatul de drept privat sunt de fapt niște împuterniciri date în vederea reprezentării, de către electorat, în cazul mandatului de drept public, sau de către o persoană fizică ori juridică, în cazul mandatului de drept privat.

3. Noțiunea de mandat

Din punct de vedere noțional, mandatul este definit numai de dreptul privat. În acest sens, articolul 2009 din NCC, definește mandatul ca fiind acel contract prin care o parte, numită mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama celeilalte părți, numită mandant.

Una dintre deosebirile fundamentale dintre contractul de mandat din dreptul roman și contractul de mandat din dreptul privat contemporan, constă în faptul că în dreptul roman[10] contractul de mandat putea să aibă ca obiect atât unul sau mai multe acte juridice, cât și unul sau mai multe fapte materiale, în timp ce contractul modern de mandat nu poate avea ca obiect decât încheierea unuia sau mai multor acte juridice, faptele materiale putând avea în acest caz numai un caracter accesoriu.

De asemenea, contractul de mandat din dreptul roman la început nu putea fi conceput decât cu titlu gratuit, altminteri, eventualul caracter oneros atribuit de părți acestuia, transforma mandatul într-o locațiune de servicii. Spre sfârșitul epocii clasice contractul de mandat putea fi încheiat și cu titlu oneros. Spre deosebire de mandatul prevăzut de dreptul roman, contractul de mandat modern poate fi atât cu titlu gratuit[11], cât și cu titlu oneros[12].

În privința mandatului de drept public (mandatului parlamentar), care reprezintă obiectul acestei lucrări, precizăm că nu există o definiție dată de Constituție sau de vreo altă lege, deși Constituția menționează acest termen în cuprinsul unor articole (a se vedea în acest sens articolele 63, 69, 70…….ș.a.). Nici regulamentele celor două Camere ale Parlamentului României nu definesc mandatul deși fac referiri la acesta.

De aceea, sarcina definirii mandatului parlamentar revine literaturii de specialitate. În cele ce urmează vom încerca să formulăm câteva considerații teoretice în vederea elaborării unei definiții corecte a mandatului parlamentar. Aceste considerații se impun deoarece termenul mandat asemeni altor termeni juridici, are semnificații diferite în funcție de ramura de drept în care este utilizat, de asemenea, chiar și în limbajul comun acest cuvânt comportă o multitudine de înțelesuri.

Astfel că, mandatul reprezintă o categorie juridică care este în mod tradițional specifică dreptului civil, dar care în egală măsură este preluată și folosită de dreptul parlamentar. Aspectele comune ale mandatului de drept civil și ale mandatului parlamentar sunt reprezentate de împuternicire și reprezentare.

Literatura de specialitate afirmă că principala deosebire constă în faptul că mandatul de drept civil este un contract, pe când mandatul parlamentar nu este un contract. Se invocă în acest sens, argumentul potrivit căruia dreptul constituțional, respectiv dreptul parlamentar nu operează cu conceptul de contract, acesta fiind o instituție specifică dreptului civil, mandatul parlamentar este rezultatul alegerilor parlamentare sau al desemnării[13] în temeiul Constituției, tocmai de aceea mandatul parlamentar excede oricărei convenții specifice dreptului civil.

Pe lângă deosebirea expusă mai sus, mai există o serie de alte deosebiri deloc neglijabile din punctul de vedere al importanței, tocmai de aceea le vom prezenta în cele ce urmează. Mandatul parlamentar se diferențiază de mandatul civil și prin conținut, astfel conținutul mandatului parlamentar este stabilit de Constituție fără posibilitatea de a se deroga de la prevederile acesteia, în timp ce conținutul mandatului de drept civil este reglementat de norme dispozitive de drept civil care permit părților să stabilească conform propriei lor voințe chiar derogând de la preceptele normative civile (permisive și supletive), existența și întinderea drepturilor subiective și a obligațiilor juridice ce izvorăsc din contract, atâta vreme cât sunt respectate limitele impuse de lege, de ordinea publică și de bunele moravuri.

Mandatul parlamentar este întotdeauna expres, spre deosebire de contractul de mandat care poate fi și tacit, potrivit NCC De asemenea, mandatul parlamentar, în actualul context constituțional, este general și nu implică ratificarea actelor săvârșite în exercitarea acestuia de către electorat. Alegătorii nemulțumiți de prestația parlamentarului pe durata mandatului nu au la dispoziție decât o singură măsură sancționatorie împotriva acestuia, și anume nealegerea acestuia într-o viitoare legislatură.

În fine, probabil una dintre cele mai importante diferențe dintre cele două noțiuni este reprezentată de modalitățile de încetare. Mandatul parlamentar în actuala reglementare constituțională nu poate înceta prin revocarea împuternicirii date de către mandant (electorat), așa cum, de altfel, se întâmplă în cazul mandatului de drept civil.

Având în vedere cele expuse mai sus dar și faptul că noi considerăm că noțiunea de mandat nu s-a îndepărtat foarte mult de sensul său originar, vom defini mandatul de drept public/parlamentar ca fiind: un contract supus unui regim de drept public (drept constituțional), încheiat între electorat și reprezentant (parlamentar), în care cel din urmă se obligă să-și onoreze promisiunile făcute în campania electorală, promisiuni care au determinat electoratul să-l mandateze pe acesta pe o durată determinată de timp în cadrul forului legislativ statal.

Se impun unele precizări pe care le vom învedera în cele ce urmează. Deși majoritatea specialiștilor nu sunt de acord cu calificarea mandatului parlamentar drept contract, argumentând că termenul contract este o categorie specifică dreptului civil, noi suntem de părere că mandatul parlamentar întrunește toate elementele specifice unui contract, în afară de posibilitatea părților de a deroga de la conținutul prestabilit de normele constituționale. De aceea, mandatul parlamentar este un contract atipic supus unui regim de drept public.

În ceea ce privește nepotrivita utilizare a noțiunii de contract cu referire la mandatul parlamentar, așa cum ar afirma unii, reamintim că acesta nu ar fi primul „împrumut” de acest gen pe care dreptul public îl face. În trecutul nu foarte îndepărtat au fost preluați și resemnificați din dreptul civil termeni precum, sezină și tutelă.

Astfel, sezina în mod tradițional este o instituție a dreptului civil succesoral, însă acest lucru nu a reprezentat un impediment pentru marii constituționaliști și administrativiști în a prelua termenul și a-l introduce în dreptul public unde, subiectele de sezină[14], sunt acele subiecte de drept care pot sesiza, potrivit legii, Curtea Constituțională a României în cazul dreptului constituțional, iar în cazul dreptului administrativ, subiectele de drept prevăzute de Legea 554/2004 a Contenciosului administrativ care pot sesiza prin intermediul unor acțiuni judiciare instanțele de contencios administrativ, dacă consideră că au fost vătămate sau lezate într-un drept sau interes legitim de-al lor, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri adresate unei autorități publice, în condițiile legii.

Menționăm că pe lângă subiectele de sezină obișnuite (sau ordinare), adică persoanele fizice și persoanele juridice care au fost lezate în drepturile sau interesele lor legitime prin acte administrative, legea contenciosului administrativ mai recunoaște legitimare procesuală activă (legitimatio ad causam) și Avocatului Poporului, Ministerului Public, Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, Prefectului, Autorității publice emitente a unui act administrativ unilateral nelegal, precum și oricărui alt subiect de drept public, în condițiile legii 554/2004 și ale legilor speciale.

Tutela este un alt termen juridic tradițional al dreptului privat, mai exact al dreptului familiei, reprezentând o măsură de protecție a persoanelor fizice care nu dispun de discernământul necesar pentru a-și administra propriile bunuri și interese.

Acest termen a fost preluat de dreptul administrativ, unde controlul de tutelă sau instituția tutelei administrative[15], reprezintă acel control exercitat de reprezentantul Guvernului la nivel județean, adică de către prefect asupra legalității actelor juridice emise sau adoptate de autoritățile administrației publice locale: consiliile locale, primari, consiliile județene și președinții consiliilor județene.

În ceea ce privește natura contractuală a mandatului parlamentar mai reținem și faptul că poporul organizat în circumscripții, în calitate de unic deținător al suveranității, îl învestește pe reprezentant prin intermediul elecțiunii (alegerilor) cu o funcție de autoritate publică, pentru ca acesta să își îndeplinească promisiunile făcute în campania electorală, promisiuni care au convins poporul să-i acorde votul.

Prin urmare, raportul juridic de reprezentare dintre electorat și parlamentar capătă o veritabilă natură sinalagmatică, în care obligația principală a electoratului se execută uno ictu (instantaneu) în momentul votului, dacă candidatul sau partidul reușește să convingă electoratul prin intermediul platformei de guvernare, iar obligația alesului se execută prin prestații succesive pe durata mandatului acordat.

Principalele atribuții ale parlamentarului pentru care a primit împuternicirea din partea electoratului, constau în principal în crearea cadrului legislativ propice unei guvernări optime, iar în plan secundar, indirect prin exercitarea unor acte de guvernare, fiind cunoscut faptul că Parlamentul este cel care acordă votul de învestitură formulei guvernamentale întocmite de președinte și premier.

Obligația alesului este însă una imperfectă, deoarece electoratul în calitate de creditor al obligației nu dispune de mijloace eficiente sancționatorii pentru a-l constrânge pe parlamentar să-și onoreze promisiunile făcute în campania electorală, desfășurarea alegerilor odată la patru ani nu poate reprezenta sub nicio formă o sancțiune eficientă și suficientă în acest sens, deoarece reprezintă prea puțin în materie sancționatorie și intervine mult prea târziu în timp.

De aceea, în literatura de specialitate se afirmă că după alegeri nu există niciun raport de subordonare între ales și electorat, deși adăugăm noi, ar trebui să existe o datorie de respect față de aleși din partea mandatarului, și chiar o serie de măsuri de control pe durata celor patru ani de mandat, astfel încât poporul să poată interveni la momentul oportun în cazurile necesare pentru a preîntâmpina eventualele dezastre politice, sociale sau economice ireparabile, care pot apărea în urma unor conduite iresponsabile ale aleșilor.

Precizăm că mandatul parlamentar se deosebește de celelalte funcții și demnități publice între care le includem și pe cele administrative. Constituția României dispune în cadrul articolului 61, alin. (1) că Parlamentul reprezintă autoritatea supremă politco-juridică a țării, tocmai de aceea calitatea de parlamentar este una specială în raport cu toate celelalte funcții sau demnități publice. De asemenea, menționăm faptul că, Constituția folosește termenul mandat atât în legătură cu parlamentarul, cât și cu referire la Parlament ca instituție (Adunarea Parlamentară sau cele două Camere).

4. Accepțiunile juridice[16] ale termenului „mandat”

Cuvântul „mandat” îmbracă anumite înțelesuri în funcție de ramura juridică în care este uzitat, după cum urmează:

A. În dreptul internațional public, mandatul reprezintă instituția juridică creată de Liga Națiunilor Unite, după primul război mondial, ca soluție pentru teritoriile de peste mări și țări ce-au aparținut Germaniei și Turciei (țări din Africa, Pacific și Orientul Mijlociu), prin care s-a stabilit un regim juridic special aplicabil acestora, reglementat în dispozițiile articolului 22 din statutul Ligii Națiunilor Unite.

Mandatul era exercitat de către puterile învingătoare din primul război mondial asupra unor teritorii considerate incapabile de a se guverna. După cel de-al doilea război mondial, mandatul a fost înlocuit cu tutela care este reglementată în dispozițiile articolelor 75-85 din Carta O.N.U. În prezent, nici mandatul și nici tutela nu mai sunt de actualitate, ambele instituții fiind soluții juridice corespondente necesităților ce izvorau din procesul de decolonizare.

B. În dreptul procesual penal, termenul este utilizat în mai multe situații. Astfel, articolul 265 din NCPP denumește mandat de aducere, instituția prin intermediul căreia organul de urmărire penală sau instanța de judecată, prin constrângere (manu militari), aduc în fața lor persoana fizică sau juridică care, fiind anterior citată, nu s-a prezentat în mod nejustificat, iar ascultarea ori prezența acesteia este necesară, sau dacă nu a fost posibilă comunicarea corespunzătoare a citației și împrejurările indică fără echivoc că persoana se sustrage de la primirea citației. Suspectul sau inculpatul poate fi adus cu mandat de aducere, chiar înainte de a fi citat, dacă această măsură se impune în interesul rezolvării cauzei.

De asemenea, prin mandat de aducere se înțelege și documentul (instrumentum) cu caracter oficial, adică suportul material de hârtie pe care se consemnează dispoziția organului de urmărire penală sau a instanței ori a judecătorului de drepturi și libertăți și al cărui conținut corespunde prevederilor articolului 265 alin. (8) din NCPP.

O altă situație în care dreptul procesual penal uzează de cuvântul mandat, este percheziția care poate fi domiciliară, corporală, informatică sau a unui vehicul. Mandatul de percheziție reprezintă dispoziția dată de judecătorul de drepturi și libertăți în cursul urmăririi penale, la cererea procurorului, sau în cursul judecății, dispoziția dată de instanța învestită cu judecarea cauzei, din oficiu sau la cererea procurorului, dacă există o suspiciune rezonabilă cu privire la săvârșirea unei infracțiuni de către o persoană ori la deținerea unor obiecte sau înscrisuri ce au legătură cu o infracțiune și se presupune că percheziția poate conduce la descoperirea și strângerea probelor cu privire la această infracțiune, la conservarea urmelor săvârșirii infracțiunii sau la prinderea suspectului sau inculpatului.

Mandatul de percheziție este necesar numai în cazul efectuării percheziției domiciliare sau a celei informatice. Și în acest caz prin mandat de percheziție se înțelege și documentul cu caracter oficial întocmit conform articolului 158 alin. (7) din NCPP.

În cazul metodelor speciale de supraveghere tehnică utilizate de dreptul procesual penal, de asemenea, ne reîntâlnim cu noțiunea de mandat. De această dată, mandatul de supraveghere tehnică reprezintă o autorizare dată de judecătorul de drepturi și libertăți, în cursul urmăririi penale, la cererea procurorului, în vederea efectuării unor acte de supraveghere tehnică. De asemenea, și în acest caz ne aflăm în prezența celor două ipostaze ale actului juridic, adică autorizarea în sine, și documentul oficial care consemnează autorizarea pentru conformitate cu legea.

Un alt caz foarte cunoscut publicului larg în care dreptul procesual penal recurge la acest termen, este cel al dispunerii măsurii arestării preventive. În condițiile prevăzute de articolul 223 alin. (1) lit. a)-d) și alin. (2), condiții ce atestă un grad ridicat de pericol social pe care-l prezintă inculpatul, și numai dacă din probe rezultă suspiciunea rezonabilă că inculpatul a săvârșit o infracțiune, se dispune de către judecătorul de drepturi și libertăți, în cursul urmăririi penale, de către judecătorul de cameră preliminară în procedura de cameră preliminară, sau de către instanța de judecată în fața căreia se află cauza, în cursul judecății, măsura arestării preventive prin intermediul unei încheieri motivate..

În baza încheierii i se eliberează organului însărcinat cu punerea în executare a măsurii, un mandat de arestare preventivă, al cărui conținut trebuie să respecte prevederile articolului 230 alin. (1). În acest caz, mandatul de arestare reprezintă documentul oficial (instrumentum) prin care organele însărcinate cu punerea în executare a măsurii dispuse prin încheiere, iau act de măsura preventivă pe care trebuie s-o pună în aplicare și procedează în consecință, potrivit dispozițiilor legale. În sfârșit, o altă situație la fel de cunoscută publicului larg în care se vorbește de mandat în procesul penal, este cea a mandatului de executare a dispozițiilor cuprinse în hotărârile judecătorești penale rămase definitive. Astfel, potrivit articolului 555 din NCPP., mandatul de executare reprezintă instrumentul prin care se pune în executare pedeapsa închisorii sau pedeapsa detențiunii pe viață față de persoana condamnată printr-o hotărâre judecătorească penală definitivă, de către organele prevăzute de lege și printr-o procedură aflată în strictă conformitate cu legea. Și în acest ultim caz, prin mandatul de executare mai înțelegem și înscrisul oficial care consemnează dispozițiile hotărârii judecătorești penale definitive ce trebuie puse în executare.

C. În dreptul civil, mandatul este un contract prin care o parte, numită mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama celeilalte părți, numită mandant (potrivit articolului 2009 din NCC).

În dreptul procesual civil, mandatul judiciar reprezintă împuternicirea dată unui avocat sau neavocat, de către o persoană, în vederea reprezentării acesteia în cadrul procesului judiciar. Persoana juridică în procesul civil nu poate fi reprezentată convențional de un mandatar neavocat, ci numai de un avocat, consilier juridic sau de către reprezentantul legal al acesteia, potrivit legii. Iar în recurs, dacă reprezentantul legal nu are studii juridice, nu poate reprezenta în instanță persoana juridică. În acest caz, este admisă numai reprezentarea convențională a persoanei juridice prin intermediul unui consilier juridic sau avocat.

D. În dreptul public intern, se vorbește despre mandatul parlamentarului, mandatul șefului de stat, mandatul primarului, ș.a.m.d.

Ne vom opri însă, la mandatul parlamentarului, pe care l-am definit mai sus. Acesta este, așa cum am afirmat anterior, un contract atipic supus unui regim de drept public a cărui esență constă în generarea raportului de reprezentare a electoratului în forul legislativ statal, de către persoana desemnată în acest sens prin alegeri.

Dreptul doctrinar face referire la două modalități de reprezentare a guvernaților de către guvernanți, și anume, mandatul imperativ și mandatul reprezentativ.

5. Teoria mandatului imperativ și teoria mandatului reprezentativ. Preliminarii

La confluența științelor juridice cu cele politice au apărut cele două teorii diametral opuse, relative la modalitățile în care „aleșii neamului” își exercită mandatele acordate de către electorat. Astfel, pentru a determina natura mandatului parlamentarului trebuie să facem o incursiune în filosofia politică în scopul de a identifica izvoarele celor două doctrine antitetice (mandatul imperativ și mandatul reprezentativ) și de a înțelege cât mai bine mecanismele care au stat la baza apariției acestora.

În acest sens, din perspectiva doctrinei dreptului constituțional instituția reprezentării în democrația contemporană se sprijină pe două mari concepte fundamentale, de asemenea, aflate în opoziție: suveranitatea populară[17] și suveranitatea națională. După cum un sistem constituțional optează pentru un anumit tip de suveranitate dintre cele enumerate mai sus, implicit optează și pentru una din formele de mandat corespondente tipologiei de suveranitate aleasă. Din acest punct de vedere, mandatul este imperativ în concordanță cu conceptul de suveranitate populară, în timp ce mandatul reprezentativ este compatibil numai cu conceptul de suveranitate națională.

Suveranitatea este definită ca dreptul sau prerogativa exclusivă ce constă în exercitarea autorității politice (legislative, executive și judiciare) asupra unei zone geografice sau/și asupra unui grup de persoane. Etimologic, termenul „suveranitate” provine din latina medievală – din termenul „superanus”, care, derivă la rândul lui din latina clasică din „superus” care înseamnă „superior”, și din conceptul grecesc „Basileus”.

De regulă, suveranitatea este socotită un atribut al statului (unul dintre cele trei elemente alcătuitoare ale statului), în acest sens, teoria generală a dreptului definește suveranitatea ca drept al statului de a conduce societatea și de a stabili raporturi cu alte state. „Termenul suveranitate este o creație a veacului XV când publiciștii au derivat calitatea de superanus din prepoziția super (deasupra) din dorința de a preciza poziția monarhului în raport cu ierarhia feudală de atunci. În acele vremuri monarhul superanus se afla în postura de supremitas, adică în poziția de nesubordonare (neatârnare) față de nimeni din ierarhia feudală internă”. Această concepție își trage seva din mult mai vechea convingere potrivit căreia monarhul este exponentul divinității pe pământ. Orientare ce poate fi observată cu precădere în cazul civilizațiilor antice sau a celor primitive închise.

La romani, împăratul era considerat trimisul zeilor, de aceea, se credea că el exercită actul de guvernare a statului în numele și sub atenta îndrumare a acestora, în acest sens într-o anumită etapă a istoriei statului roman (în epoca postclasică), împăratul a fost supranumit chiar dominus et deus, adică stăpân și zeu. De asemenea, și în cazul triburilor primitive izolate se poate observa o predilecție pentru menținerea acestei credințe conform căreia conducătorul este alesul zeilor, de aceea sunt realizate o serie de ritualuri prin care se aduc sacrificii în semn de mulțumire și prețuire a zeilor. În perioada monarhiilor absolutiste nu s-a pus problema titularului suveranității. Monarhul se confunda cu statul, era suveran, iar în această calitate dispunea de întreaga dimensiune a puterii de stat și nu dădea socoteală nimănui pentru că se considera că deține[18] puterea de la Dumnezeu.

Ulterior, puterea monarhului a fost limitată, înlesnindu-se astfel accesul la exercițiul puterii unor categorii sociale defavorizate până atunci. Limitarea puterii monarhului s-a făcut prin intermediul constituțiilor. La origine, constituția a fost o metodă de a-l face pe monarh să renunțe la a mai emite legi (o autoamputare a puterii sale), iar la nevoie, în caz că acesta nu recunoștea faptul că cedase puterea, i se arăta actul semnat (constituția).

În acest sens, constituția apărea ca un instrumentum probationis al operațiunii de cedare a puterii de către monarh. De aceea, pe bună dreptate, după acest moment s-a afirmat că „monarhul domnește, dar nu guvernează”. Așadar, limitarea puterii monarhului a favorizat emergerea maselor în avanscena vieții politice statale, în ipostaza de popor titular al suveranității sau în ipostaza de structură compactă și abstractă denumită națiune, de asemenea, titulară a suveranității.

5.1 Teoria clasică a mandatului imperativ

Teoria clasică a mandatului imperativ își trage proveniența din doctrina suveranității populare a lui Jean Jacques Rousseau, dezvoltată în Contractul Social. În viziunea acestei ideologii titularul suveranității este poporul.

În literatura de specialitate există o controversă referitoare la anumite diferențe de ordin noțional dintre popor și populație. Conform teoriilor normativiste, poporul reprezintă totalitatea indivizilor care coexistă la un moment dat pe un anumit teritoriu, iar populația desemnează comunitatea de indivizi care precede statului, între aceștia existând legături de origine comună, cultură și limbă. În altă concepție, populația nu este un element preexistent statului, ci este determinat de ordinea de drept care se instituie în acel stat, motiv pentru care între popor și populație nu există nicio diferență, din populație făcând parte inclusiv străinii și apatrizii care se supun acelorași norme juridice. În opinia noastră, fără a avea pretenția de a tranșa în vreun fel disputa doctrinară învederată mai sus, considerăm că poporul reprezintă suma indivizilor (cetățenilor)[19] care trăiesc pe teritoriul unui stat. Poporul are o existență concretă, iar suveranitatea este divizată în mod egal între membrii care alcătuiesc această construcție socială.

Din perspectiva doctrinei suveranității populare se nasc următoarele consecințe:

(i) sufragiul devine universal, votul fiind un drept al fiecărui cetățean, dedus din calitatea de deținător al unei parcele de suveranitate;

(ii) democrația nu poate fi decât directă, deoarece titularul suveranității este numai poporul (care se autoguvernează);

(iii) în al treilea rând, puterea aparține celor din adunări, adică poporului.

Toate cele trei consecințe se află în interdependență. Astfel, că fiecare individ ce intră în componența poporului deține o cotă parte ideală din suveranitate și prin intermediul propriei voințe cât și în virtutea acestei cote-părți ideale își desemnează prin vot parlamentarul.

În cazul mandatului imperativ, țara este divizată în circumscripții electorale, iar parlamentarul în urma alegerilor devine reprezentantul circumscripției care l-a mandatat în forul legislativ statal. Electorii din circumscripție pot oricând să-i retragă mandatul acestuia fără a fi obligați să motiveze măsura luată în vreun fel. Această teză este susținută de profesorii Ioan Muraru și Elena Simina Tănăsescu[20].

5.2 Teoria clasică a mandatului reprezentativ

Teoria mandatului reprezentativ se bazează pe doctrina suveranității naționale a lui Montesquieu, dezvoltată în Spiritul Legilor. De această dată, titulară a suveranității este națiunea care, spre deosebire de popor, este o entitate distinctă de indivizii ce intră în componența sa.

Ea nu se confundă cu suma cetățenilor care trăiesc la un moment dat pe un anumit teritoriu, deoarece ea exprimă trecutul, prezentul și viitorul, definindu-se prin considerarea continuității generațiilor și a interesului general, care transced intereselor particulare. În viziunea acestei teorii, națiunea apare ca o persoană juridică, cu o existență abstractă, spre deosebire de popor care are o existență fizică (concretă).

De asemenea, respectând caracteristicile persoanei morale, națiunea este autonomă, în sensul că are voință proprie diferită de cea a indivizilor ce o compun, drepturi și obligații distincte de drepturile și obligațiile constituenților. De aceea, suveranitatea, în acest caz, este dreptul exclusiv al națiunii, ea devine indivizibilă și inalienabilă.

Asemeni persoanei juridice care este o entitate abstractă, națiunea nu se poate exprima juridicește în mod direct, ci numai prin intermediul unor reprezentanți, de aceea în accepțiunea acesteia democrația nu poate fi altfel decât reprezentativă, iar votul își pierde calitatea sa de drept subiectiv absolut devenind o simplă funcție, pe care națiunea o încredințează numai acelora pe care îi consideră capabili s-o exercite (cei care au bunuri, o profesie, plătesc impozite, ș.a.m.d.). Din această perspectivă mandatul imperativ este interzis, reprezentarea putând îmbrăca numai forma mandatului reprezentativ.

Și în cazul mandatului reprezentativ, țara este divizată în circumscripții electorale, iar alesul este desemnat de către alegătorii din circumscripție, însă se consideră că acesta nu reprezintă în mod exclusiv circumscripția, ci națiunea a cărei voință și interese exced circumscripției.

Din punct de vedere teoretic, revocarea parlamentarului este posibilă, însă nu de către circumscripția care l-a mandatat. Drept urmare, ținând cont de caracterul indivizibil al suveranității, concluzionăm faptul că ea aparține națiunii ca întreg și nicidecum individului în particular, tocmai de aceea, conform marelui principiu al simetriei juridice numai întreaga națiune ar putea revoca mandatul parlamentarului, deoarece întreaga națiune i l-a acordat.

În realitate însă, revocarea în condițiile mandatului reprezentativ se dovedește a fi imposibilă, deoarece în practica ultimilor ani se observă un absenteism tot mai crescut la vot, ca o formă de protest a electoratului față de calitatea tot mai îndoielnică a actualei clase politice (fapt, de asemenea, susținut de către celebrii constituționaliști Ioan Muraru și Elena Simina Tănăsescu)[21].

Remarcă

Încă odată, în cazul mandatului reprezentativ teoria intră în conflict cu practica, deoarece procedura de revocare nu ar respecta principiul simetriei juridice enunțat în teorie. Deși teoria acreditează ficțiunea potrivit căreia mandatul este acordat de națiune, în practică, parlamentarul este mandatat de circumscripție, care reprezintă numai un segment din întreaga națiune.

Prin urmare, firesc și simetric ar fi ca revocarea parlamentarului să fie făcută de aceeași circumscripție care i-a acordat mandatul acestuia. Și nicidecum, așa cum teoria susține, în mod greșit, ca procedura revocării parlamentarului să vizeze mobilizarea tuturor circumscripțiilor electorale ale țării, doar pentru că teoria, prin acreditarea ficțiunii conform căreia întreaga națiune îl mandatează pe parlamentar, neagă în fapt, realitatea potrivit căreia alegerile în vederea desemnării parlamentarului se desfășoară numai într-o circumscripție electorală a țării.

O soluție ar fi aceea ca în practică revocarea să se facă tot de către circumscripția care l-a mandatat pe parlamentar, iar prin ficțiune, simetric de altfel, să se considere că întreaga națiune i-a revocat acestuia mandatul.

O altă soluție, ar fi aceea prin care s-ar renunța la ficțiunea că acordarea mandatului este realizată de către națiune în favoarea realității potrivit căreia națiunea este divizibilă, iar acordarea mandatului se face de către o diviziune a acestei entități, adică de către circumscripția electorală. Prin urmare, în cazul acestei viziuni circumscripția ar fi cea îndrituită să-i revoce mandatul parlamentarului.

Procedura revocării mandatului acordat parlamentarului de către electorat, în condițiile teoriei clasice a mandatului reprezentativ, este inaplicabilă în practică din mai multe considerente. În primul rând, orice procedură de revocare a unui parlamentar, din punct de vedere organizatoric și mai ales economic ar echivala cu organizarea alegerilor prezidențiale, ceea ce din punct de vedere financiar ar reprezenta un veritabil dezastru. În al doilea și totodată ultimul rând, în cazul stabilirii unor praguri electorale minimale precum: cvorumul de prezență al electoratului și numărul minim de voturi, pentru ca procedura revocării să beneficieze de legitimitate și valabilitate, având în vedere dezinteresul electoratului pentru asemenea evenimente politice, cele mai multe dintre aceste demersuri ar fi sortite eșecului, de asemenea, cu costuri financiare uriașe.

6. Modele de reprezentare din perspectivă politologică[22]

Aportul politologiei la formularea și înțelegerea teoriilor mandatului imperativ și mandatului reprezentativ este incontestabil, unul major. În considerațiunea acestui scop, politicul „dă mâna cu juridicul” în eterna încercare de a clarifica odată pentru totdeauna dacă parlamentarul este reprezentantul națiunii sau al circumscripției și cum ar trebui să răspundă în fața lor pentru activitățile întreprinse pe durata mandatului acordat de către acestea.

Drept urmare, o serie de prestigioși autori, specialiști în domeniul științelor politice au fost interesați să studieze și să lămurească aceste aspecte. Dintre aceștia, s-a remarcat Hanna Pitkin al cărei merit deosebit constă în elaborarea a două pattern-uri conceptuale privind instituția reprezentării: reprezentarea ca standig for și reprezentarea ca acting for[23]. Reprezentarea standing for (a sta pentru) nu impune nicio conduită activă parlamentarului, ci numai prezența acestuia în forul legislativ statal, în acest caz reprezentarea fiind pur formală. Credem că acest pattern de reprezentare este incompatibil cu aspirațiile unui stat democratic veritabil și contravine însuși conceptului de reprezentare care, impune fără doar și poate, o conduită activă reprezentantului în vederea realizării sarcinilor pentru care acesta a fost mandatat, a fortiori rationae, atunci când miza mandatului este reprezentată de „guvernarea cetății”. De aceea, în practică, această instituție poate fi cu greu identificată în sistemele constituționale democratice ale statelor lumii.

În schimb, reprezentarea acting for (a acționa pentru) implică anumite raporturi între parlamentar și alegători, și feedback-ul rezultat în urma acestor interacțiuni, în acest caz reprezentarea depășește cadrul pur formal, fiind condiționată de interesele și preferințele electoratului.

De fapt, nici nu credem că s-ar putea altfel. Rațiunea din spatele instituției reprezentării constă în acordarea posibilității reprezentatului de a se manifesta juridico-volitiv în condițiile în care îi este imposibil să fie prezent in personam în locul în care este reclamată o asemenea operațiune juridică.

De aceea, mandatarul (reprezentantul) nu reprezintă decât un mijloc (un simplu instrument) prin care se manifestă juridicește cel reprezentat (mandantul), asigurându-i-se astfel acestuia darul ubicuității. Reprezentantul nu beneficiază de autonomie de voință în îndeplinirea sarcinilor pe care și le-a asumat față de cel reprezentat, decât în măsura în care reprezentatul îi recunoaște o atare autonomie și numai în limita stabilită de către acesta, pe tot parcursul procesului de reprezentare.

Limitele reprezentării precum și modalitatea în care reprezentantul își va executa sarcinile asumate față de reprezentat, de regulă, sunt stabilite anterior nașterii raportului de reprezentare, în faza de negocieri. Ulterior acestui moment, reprezentantul nu va mai putea modifica unilateral limitele reprezentării sau modalitatea în care își va executa obligațiile rezultate din raportul de reprezentare, ci numai ca urmare a unor noi negocieri cu reprezentatul, finalizate cu acordul acestuia din urmă. În consecință, având în vedere faptul că mandatarul (reprezentantul) nu vorbește și nu acționează în nume propriu, este firesc ca reprezentarea să fie conformă preferințelor electoratului (mandantului) și să urmărească realizarea intereselor celor reprezentați.

La rândul ei, reprezentarea văzută ca acting for a dus la apariția unor polemici privitoare la modul ideal pe care instituția reprezentării ar trebui să-l îmbrace. Astfel, au apărut modelele trustee și delegat[24].

Edmund Burke, supranumit părintele sau întemeietorul conservatorismului, este considerat a fi cel care a propus modelul de reprezentare trustee și totodată cel care a stabilit principiile democrației reprezentative și antagonismul acesteia cu mandatul imperativ, în cadrul celebrului său discurs ținut în fața alegătorilor din Bristol din noiembrie 1774 – „Speech to the electors of Bristol at the conclusions of the pool

În cele ce urmează vom reda sintetic discursul mai sus menționat: „Exprimarea unei opinii reprezintă un drept inerent tuturor oamenilor, în mod indubitabil; opinia alegătorilor beneficiază de respectabilitatea și greutatea necesară pentru ca reprezentantul să o trateze cu toată seriozitatea și considerațiunea de care dispune. Însă, în ceea ce privește instrucțiunile cu caracter imperativ în urma cărora reprezentantul ar fi obligat să se supună orbește votând și aprobând chestiuni ce vin în conflict cu conștiința și cu convingerile sale intime, – acestea sunt atitudini complet străine de legile acestui pământ, care se originează într-o eroare fundamentală izvorâtă din greșita interpretare a literei și spiritului Constituției noastre. Parlamentul nu este o adunare de ambasadori cu interese diferite și ostile, în care fiecare agent trebuie să promoveze și să apere propriile interese în contradictoriu cu ceilalți agenți, ci reprezintă ansamblul deliberativ al unei națiuni, care are un singur scop, comun tuturor; și unde interesele, prejudecățile sau instrucțiunile venite din plan local, trebuie să lase loc unui ideal măreț, binele general al națiunii.”                                                

Modelul trustee are ca fundament prezumția de bună credință (bona fide praesumitur) de care se bucură parlamentarul în raport cu electoratul. O prezumție destul de riscantă, în opinia noastră, care îl exonerează pe parlamentar de orice răspundere față de electorat pe durata exercitării mandatului. De aceea, în concepția teoriei mandatului reprezentativ, mandatul parlamentarului este general, liber și irevocabil, într-un singur cuvânt, trustee, adică bazat pe încrederea că alesul, în exercitarea mandatului, este mânat de cele mai bune intenții, și în consecință, va acționa întotdeauna în interesul celor mulți, chiar și în ipoteza în care interesul națiunii ar intra în conflict cu propriile sale interese, acesta va pune mai presus interesul națiunii.

Factorul care creează însă un puternic sentiment de nesiguranță politică dar și socială este tocmai relativitatea (juris tantum) prezumției de bună credință. Ceea ce ne face să ne întrebăm dacă electoratul sau legiuitorul este atât de naiv încât să creadă că funcționarea și gestionarea eficientă a unui sistem politic statal se poate realiza doar în baza unei relative prezumții de bună credință a aleșilor în exercitarea mandatelor ?

Opinia noastră este aceea că nu ne putem baza numai pe buna-credință a alesului, deoarece aceasta nu ne poate conferi garanțiile necesare și suficiente că parlamentarul va acționa în interesul națiunii oriunde și în orice condiții, de aceea credem că legiuitorul în înțelepciunea sa va interveni constructiv și va corecta această deficiență de ordin legislativ. Vom reveni cu dezvoltări ulterioare asupra acestei chestiuni într-un material viitor.

Revenind la cel de-al doilea model de reprezentare, la modelul delegat, acesta este un mod de reprezentare care transformă parlamentarul în depozitarul și exponentul unor preferințe, interese sau necesități, fie ale tuturor cetățenilor țării, după modelul propus de James Madison, unul dintre părinții Constituției americane, fie, cu precădere, ale circumscripției care l-a ales, așa cum susține Anthony Downs[25]. Acesta este un mandat în slujba alegătorilor, specific democrației directe, reprezentantul fiind un simplu mijloc prin care se manifestă voința juridico-politică alegătorilor din circumscripție, sau a întregului popor.

Concluzionând, vom observa că mandatul este reprezentativ atunci când titulară a suveranității este națiunea, iar modelul de reprezentare politică adoptat de către constituant este de tip trustee (bazat pe buna credință a alesului). Pe de altă parte, mandatul imperativ sau instrumentele asociate acestuia, pot fi compatibile numai cu suveranitatea populară și modelul de reprezentare politică tip delegat.


[1] În ceea ce privește dreptul public reprezentarea izvorăște, de regulă, din lege și din convenție, fiind astfel exclusă reprezentarea judiciară în domeniul dreptului public, cu excepția reprezentării părților în procesul penal de un avocat, potrivit situațiilor prevăzute de legislația procesual penală referitoare la acordarea asistenței juridice obligatorii. Referitor la reprezentarea convențională în dreptul public, avem în vedere desemnarea aleșilor în funcțiile de conducere prin intermediul sufragiului, în sensul că între electorat și cei aleși se naște un contract sau un cvasicontract asemănător cu contractul de mandat din dreptul civil, supus însă unui regim de drept public.
[2] Etimologic, cuvântul democrație, se compune din alăturarea etimoanelor grecești: „demos”, care înseamnă popor, și „cratos” care înseamnă putere, ceea ce s-ar traduce ca puterea poporului. Într-adevăr genialitatea grecilor a constat în găsirea regimului politic care a permis participarea întregului demos la luarea deciziilor privitoare la organizarea politică, juridică, economică și socială a polisului. Astfel, că deși nu putem preciza cu exactitate datele certe ale apariției celor trei regimuri politice clasice (democrația, oligocrația și monocrația), în decursul istoriei, omenirea s-a orientat gradual către democrație, aceasta dovedindu-se mai convenabilă „celor mulți” (adică poporului), datorită caracterului mai ușor tolerabil al acesteia, în comparație cu celelalte două regimuri politice. Caracterul tolerabil al democrației rezidă din însăși esența acesteia, – din egalitate și din supremația dreptului juridic, – dar mai ales, din justa și legitima aplicare a dreptului (în sensul că legea trebuie să fie aplicată în mod egal/unitar pentru toți). Tocmai de aceea, societățile în care au existat inegalități profunde (exempli gratia – societatea sclavagistă romană), nu au rezistat trecerii timpului. Atragem atenția că egalitatea despre care facem vorbire nu trebuie să fie aparentă, la nivel principial (numai pe hârtie), ci reală, altfel nu avem de-a face cu o democrație veritabilă, ci cu o pseudodemocrație sau un simulacru al acestui regim politic. În prezent marea majoritate a statelor lumii a adoptat acest regim existând desigur și excepții puține ca număr, cum ar fi: Republica Populară Chineză, Coreea de Nord, Federația Rusă….ș.a.m.d. În privința caracterului tolerabil al democrației, reținem și afirmația celebrului om politic britanic Winston Churchill (1874-1965), potrivit căreia „Democrația este un sistem politic prost, cel mai bun însă dintre cele pe care omenirea le-a inventat până acum.” Au fost aduse însă și critici deloc neglijabile dintr-o anumită perspectivă. Astfel, conform unor opinii democrația a fost asociată cu cârmuirea de către „prostime” sau „gloată”, cu subordonarea rațiunii față de pasiuni în viziunea lui Platon, sau privită ca o sursă constantă de tulburări și acte politice nechibzuite în viziunea lui Aristotel. Thomas Hobbes, pe la 1600, succedat de Hegel două sute de ani mai târziu, afirmau că nu întotdeauna voința majorității/a celor mulți, este și cea bună, criticând astfel modalitatea prin care sunt luate deciziile politice în democrație. Prin intermediul acestor afirmații, Hobbes și Hegel, achiesează la concepția elitistă a lui Euripide care se întreba – „cum ar putea dirigui pe drumul cel drept cetatea, demosul neînzestrat cu dreaptă judecată?”
[3] Reprezentarea prin intermediul mandatului acordat de electorat poate fi sintetizată prin concepția hobbesiană potrivit căreia – unus homo sustinet plures personas (o singură persoană reprezintă o colectivitate), – concepție la care ne raliem întrutotul, deoarece prin intermediul mandatului, alesul reprezintă colectivitatea, care, în calitate de unică titulară a suveranității îl desemnează pe acesta s-o reprezinte. O importantă diferență dintre reprezentare, ca instituție a dreptului privat, și reprezentarea din dreptul public, constă în faptul, că întotdeauna în cazul mandatului de drept public mandatarul va reprezenta o colectivitate, în timp ce în cazul dreptului privat, de regulă, mandatarul sau reprezentantul reprezintă o singură persoană. De asemenea, o caracteristică aparte a dreptului public, în general, și a dreptului constituțional, în special, mai constă și în existența instituțiilor reprezentative fundamentale, care își au izvorul în suveranitatea poporului și exercită actele de conducere în numele și pe seama acestuia. Aceste instituții sunt configurate în așa fel încât să corespundă celor trei mari puteri existente în stat (puterea legislativă, puterea executivă și puterea judecătorească). Așadar, învederăm exemplificativ câteva dintre acestea, precum: parlamentul (puterea legislativă), instituția șefului de stat, guvernul și alte organe ale administrației publice locale (puterea executivă) și instanțele judecătorești și parchetele (ca exponente principale ale puterii judecătorești).
[4] A se vedea George Șerban, Sistemele electorale și partidele politice, p. 251, Ed. Muntenia & Leda, Constanța 2000.
[5] Sacramentum sau jurământul își are izvorul în epoca veche a dreptului roman. Ulterior acestei perioade, el rămâne dovada incontestabilă a respectului pe care poporul roman îl avea față de vechile tradiții, tradiții pe care jurisprudenții romani trebuia să le ocolească cu măiestrie pentru a face posibilă evoluția și dezvoltarea dreptului în vederea adaptării acestuia la realitățile sociale, economice și politice mereu schimbătoare.
[6] La romani magistraturile se dobândeau prin elecțiune și dacă inițial conform legilor tabelare au practicat votul pe buletine (tabella), din cauza faptului că suporturile materiale de scris erau foarte rare și scumpe deopotrivă, au optat pentru votul deschis prin aplauze sau aclamații. Pentru dezvoltări a se vedea George Șerban, Sistemele electorale și partidele politice, p. 17, Ed. Muntenia & Leda, Constanța, 2000.
[7] Alexandresco Dimitrie, Explicațiunea teoretică și practică a dreptului civil român în comparație cu legile vechi, p. 548, vol. IX, Tipografia Cartea Medicală, București 1926.
[8] A se vedea Emil Molcuț, Drept privat roman, pp. 50-51, Editura Universul Juridic, București, 2011.
[9] Prin expresia transfer de putere, ne referim de fapt la un transfer de personalitate sau capacitate juridică, deoarece, în plan strict intelectual, personalitatea juridică a reprezentatului (mandantului) este transferată reprezentantului (mandatarului), în cazul acestuia din urmă creându-se un cumul juridic de personalitate – cumul limitat de dimensiunea voinței juridice și exprimat de cauza mandatului. În alte cuvinte, se acreditează ficțiunea conform căreia mandatarul este un simplu instrument prin intermediul căruia se manifestă juridicește mandantul, de aceea se consideră că terțul, la încheierea unui act juridic, tratează în fapt cu mandatarul, iar în drept cu mandantul.
[10] A se vedea Emil Molcuț, op. cit., pp. 311-314.
[11] Mandatul dintre două persoane fizice se prezumă a fi cu titlu gratuit. În acest caz, mandatul este un contract dezinteresat. Prezumția este relativă (juris tantum). Așadar, și între persoane fizice se poate încheia un contract de mandat cu titlu oneros.
[12] Mandatul dat pentru acte de exercitare a unei activități profesionale se prezumă a fi cu titlu oneros.
[13] Obținerea mandatului parlamentar prin desemnare reprezintă o derogare de la regula potrivit căreia mandatul parlamentar este rezultatul unui proces electoral. Acest mod de obținere al mandatului parlamentar se referă la organizațiile aparținând minorităților naționale care nu reușesc să câștige prin intermediul sufragiului un loc în parlament, deoarece nu obțin scorul electoral minim. De aceea pentru a se asigura o reprezentativitate reală a populației în Parlamentul României, li se acordă liderilor celor 18 minorități naționale câte un mandat parlamentar.
[14] Pentru detalii a se vedea Antonie Iorgovan, Noua lege a contenciosului administrativ. Geneză, explicații și jurisprudență, pp. 115-116, Ediția a II-a, Ed. Kullusys, București 2006.
[15] Pentru detalii a se vedea Anton Trăilescu, Alin Trăilescu, Legea contenciosului administrativ. Comentarii și explicații, pp. 54-56, Ediția 2, Ed. C.H. Beck, București 2014.
[16] Pe lângă accepțiunile juridice, termenul mandat îmbracă și o serie de accepțiuni nejuridice, precum: mandat poștal, mandat telegrafic, mandat-scrisoare sau mandat de plată (instrument prin intermediul căruia se efectuează diverse plăți). De asemenea, pentru a evidenția bogăția polisemantică cu care este înzestrat acest termen, precizăm că se vorbește din perspectiva religiei creștine despre un mandat special, pe care Iisus Hristos l-ar fi acordat apostolilor săi, pentru ca aceștia să răspândească în lume vestea minunată că Împărăția Cerurilor și-a deschis porțile pentru toți aceia care se vor pocăi și vor îmbrățișa calea cea dreaptă, legea lui Dumnezeu.
[17] Profesorul George Șerban afirmă că meritul indiscutabil al suveranității populare este acela că” legitimează dreptul poporului la insurecție”, pe care John Locke îl denumea „dreptul poporului de a solicita ajutorul cerului”. A se vedea George Șerban, Sistemele electorale și partidele politice, pp. 45-46, Ed. Muntenia & Leda, Constanța 2000.
[18] Se credea că Dumnezeu îl alegea pe monarh și-i acorda mandat (împuternicire) pentru a conduce în numele Său statul și locuitorii acestuia, devenind astfel reprezentatul divinității în lumea muritorilor. Legitimitatea monarhului izvora tocmai din această credință, propagată și întreținută în rândul poporului de către liderii ordinului sacerdotal. Liderii clerului erau interesați în a menține această confuzie deoarece erau beneficiarii direcți ai acestui status quo, participau alături de monarh la actul de guvernare a societății, iar dacă interesele lor la un moment dat nu mai coincideau cu cele ale monarhului, aceștia puteau interveni susținând că voia lui Dumnezeu s-a schimbat, înlăturându-l în acest fel de la putere și punând pe altul. Practica desemnării monarhului de către șeful religiei (de papă) și principiul succesiunii dinastice la tron își au obârșia în tradițiile poporului levit (evreu), mai exact în legenda regelui David (Yahwe a decretat ca după moartea regelui, poporul israelit să fie cârmuit de către dinastiile coborâtoare din David) și în faptul că numai papa în calitate de unic și direct urmaș al Sfântului Petru colporta și efectiviza voința divinității supreme. Ulterior, odată cu laicizarea procedurilor de desemnare a conducătorului, mirungerea va fi înlocuită de alegeri – l’election remplace le sacré. A se vedea George Șerban, Sistemele electorale și partidele politice, p. 31, Ed. Muntenia & Leda, Constanța 2000, George Șerban, Introducere în teoria contractului social, pp. 95-100, Ed. Europolis, Constanța 1996
[19] Ne referim exclusiv la cetățeni în ceea ce privește componența poporului, deoarece numai aceștia pot exercita suveranitatea prin intermediul sufragiului, cetățenilor străini și apatrizilor nefiindu-le recunoscute drepturile exclusiv politice (dreptul de vot și dreptul de a fi ales) în legislația românească.
[20] A se vedea Ioan Muraru și Elena Simina Tănăsescu, Drept constituțional și instituții politice, pp. 94-95, Vol. II. Editura C.H. Beck, București, 2016.
[21] A se vedea Ioan Muraru și Elena Simina Tănăsescu, Drept constituțional și instituții politice, pp. 94-95, Vol. II. Editura C.H. Beck, București, 2016.
[22] Recomandăm a se vedea in totum, Roberta-Manuela Ogaru, Natura mandatului parlamentarului: între mandatul reprezentativ şi mandatul imperativ, publicat pe blogul Fundației Horia Rusu, 2010 (accesat în mai 2013).
[23] Roberta Manuela Ogaru, op. cit.
[24] Ibidem.
[25] Ibidem.


Alexandru Luis Ibriș

Abonare newsletter

Aflaţi mai mult despre , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicăm şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro, vă rugăm să citiţi Politica noastră şi Condiţiile de publicare.

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereCărţiEvenimenteProfesioniştiRomanian Lawyers Week